西方法学流派的逻辑起点及其局限_张善根

西方法学流派的逻辑起点及其局限

张善根

（西南政法大学，重庆401120）

摘要：比较西方三大经典法学流派，我们发现不同的法学流派都有自己的核心问题意识与逻辑起点。自然

法学以价值为逻辑起点，规范法学以规范为逻辑起点，社科法学以社会事实为逻辑起点。这看似常识化的命题，既展示了不同法学流派的魅力所在，也隐含了这些流派的内在局限。在我国法学流派渐趋成型的当前，深入理解三大法学流派逻辑起点的两面性有助于在西方法学思潮研究中确立科学的研究态度，并以此为基础建构适合中国的法学流派。

关键词：自然法学；规范法学；社科法学；逻辑起点

作者简介：张善根，男，法学博士，西南政法大学博士后研究人员，华东政法大学讲师，从事法律社会学研究。基金项目：西南政法大学2010年国家社会科学基金重点项目“马克思主义法学理论中国化、时代化、大众化研究”，项目编号：10AFX001；华东政法大学2009年度校重点课题“融合与超越：中国法律社会学范式的构建”，项目编号：09HZK019中图分类号：D909

文献标识码：A

文章编号：1000-7504（2011）06-0076-06

收稿日期：2011-04-11

2011年11月

求是学刊Nov.,2011第38卷第6期

SEEKING TRUTH

Vol.38No.6

□理论法学新动向

在西方法学流派中，自然法学、规范法学与社会法学作为三大经典法学流派影响最为深远。比较研究这三大法学流派的真正魅力与优势所在，需要深入它们的核心问题意识，还原其问题意识的逻辑起点。因为，它们的逻辑起点不仅构成法学流派的灵魂与支柱，同时也是建构特定时代实在法合法性的理论基础。当然，不同法学流派的逻辑起点也确定了该流派的内在局限。为此，在我国法学流派化逐渐成为中国法学发展方向的当前［1］，深入解读并厘清西方三大法学流派逻辑起点，既有助于我们对西方法学流派的科学研究，也能为建构中国法学流派提供有益的思考。

一、以价值为逻辑起点的自然法学

自然法学源远流长，经久不衰。西方自然法

观念经历了古希腊罗马自然主义自然法、中世纪神学主义自然法、近代理性主义自然法及现代自由主义自然法几个发展阶段。尽管这些不同时代的自然法都有自身的前提预设与逻辑起点，但他们都在讨论在实在法之外存在一个基本的标尺———价值基础和价值目标，这一标尺才是衡量法律的基本标准，法律存在的合法性问题及其法律的权威性来源问题都隐含其中。

（一）价值基础与自然法学说

自然法学说是西方一切法哲学流派的滥觞,对价值的不懈追求则构成了这一学说的核心所在。［2］试图建立自然法律规范的尝试首先要追溯到古希腊和古罗马，这主要得益于柏拉图、苏格拉底的贡献，但更重要的是亚里士多德的贡献，当然也包括以西塞罗为代表的古罗马思想家，他们把法律引向基于人类理性引导的对人与物的

正确“自然”秩序的认识。［3］（P191）他们认为自然法是独立于传统的（人的）法律的、在任何地方都具有同一效力的存在，而且自然法会在时代和民族中不断发展。［3］（P192）自然之法是唯一的非人定之法，但也是现实社会中的正确之法［4］（P68），通过自然的正义、道德、事物的本质等价值来确立法律的有效性和适用标准，对他们来说真正的法律是与自然相吻合的正确的理性。［3］（P195）

神学主义的自然法是建立在神学基础上的法，认为存在上帝制定的、得到非信徒的理性承认的、其基本原则永恒不变的自然法。［3］（P197）也就是说，自然法是永恒的上帝律法在人的意识中的复现，永恒法存在神的智慧的理智里，只要人的理智能把握这种永恒法，人就会意识到它是自然的法。而世俗法是永恒法和自然法的下位法，只有以永恒法为支撑才具有约束力［4］（P70），不公正的法律、违背自然法的法不能算是法律，而是对法律的污损。［5］（P18）显然，在整个中世纪，一种新的价值观占领了西方世界，这种价值观不仅深刻地注入西方整个精神世界里，同时也占据了世俗的空间，成为政治国家的制度基础。人们服从法律，是因为这是上帝的法律，违背法律也是违背上帝的规则，这即是评判实在法的基础，也是评判人是否服从上帝的基础。但也很明显，神学自然法不是一种创新，相反仅仅是自然主义自然法的一种延续。

近代理性自然法颠覆了神法，他们认为上帝的力量尽管大得无法衡量，但有些东西不是他的力量所能左右的。［6］（P39）没有经院哲学中所谓预设真理，人完全是受自身的认识能力引导。法律的来源和权威基础并不来自于上帝，正确之法也不是由上帝决定，而来自于人的本性和人类社会的本性。［5］（P23）一切法都来源于人的本性。人的本质是他自己或其能力的私有者，未经个人的同意不能受制于人，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权利，国家对个人的干预必须是最低限度的。［7］（P42）而理性不仅是正确之法认识工具，也是正确之法的源泉，人的理性赋予人以自然律法。自然法也因此是“真正理性”的要求，即使上帝不存在，这种理性法仍然有效，它是一切人类法的基础和标准，是不可改变的，是永恒的。［3］（P205）而如果要发现“正确之法”，首先要探寻人的“本性”，然后按照逻辑推导出人的“自然的”权利和义务。［4］（P79）应当成为一项权利者也就成了决定何者是一项权利的关键因素，正义和权利的存在，并不是因为存在着有组织的社会，恰恰由于存在着需要保护和保障的权利和正义，所以有组织的社会才会存在。［8］（P505）由此可见，法律存在的目的就是使一切都与理性造物之性质相符，而既非道德，也非神权。

二战后，自由主义自然法的出现意味着自然法的复兴。这场复兴运动主要沿着两个方向进行：一个是神学的新自然法，另一个是世俗的新自然法。神学的新自然法秉承了阿奎那的上帝法、自然法与实在法的界分，认为实在法的效力来源于自然法，自然法支配实在法，虽然实在法可以补充或甚至限制自然法，但决不能与自然法相矛盾。［7］（P58）一方面，自然法根源于人的本性，是从人性或人的本质中产生的有关人类的合适而正当的行为的规则或理性秩序。另一方面，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠道德良知和社会经验逐步发展和最终依靠神的启示才能发现。［7］（P57）而对世俗的新自然法而言，法是使人类行为服从规则治理的事业或者是共同体的规章，法作为事业它不仅有自身的道德性，而且道德使法律成为可能。［9］（P41）法作为共同体规章，它拥有三个自身最高的价值：个人人格的价值、共同体的价值和创造的价值。换句话说，即为自由、权力、文化的价值。［5］（P60）法律的道德权威性取决于法律的正义性或至少是它保障正义的能力，来自表明这是必需的理性命令。［7］（P76）尽管这两种理论取向有不同的理论支点，但他们都在试图从自然法的最高原则中得出完整的、绝对有效的法律制度，以此型塑实在法。

（二）自然法学的逻辑起点及其可能的挑战

不管是自然主义，神权基础的、理性主义的还是自由主义的自然法思想，都能从人类乃至整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础［10］，并在实在法之外建构了一个具有决定意义的参照法。尽管不同时代参照的基本标准不同，既有自然的也有神学的，既有理性的也有现实的，其中内含了一系列何谓正义或者说何谓正确之法的价值，而且坚信一种全涉且完善的法律体系可以由自然法得到建构。［8］（P47）实在法的合法性来源也基于此，因此，自然法把合乎正义的、合乎道德的、合乎理性的，甚至合乎上帝的法才视为法，而一切与自然法相违背的法都是非法。因此，在某种程度上，自然法是实在法的校正工具，表明了自然法致力于探寻“正确之法”的努力。而且，在自然法看来，法律的目的也在于实现人类的这些价值。另一方面，自然法的各种基础的或最高的价值也构成了实在法权威的基础，也回应了法律为何要被人们遵守的难题。法律应被遵守是因为法律首先是一系列人类的价值，并有助于实现这些价值，实现这些价值也就实现了人类自身。由此可见，自然法学的逻辑起点可以抽象为一系列的价值，并通过这些价值建构了自然法学独特的思想体系，从

而建构了不同时代中不同的法律秩序。

但以价值为核心的逻辑起点也受到来自各个方面的挑战。首先，自然法学容易与其他社会规范，尤其是道德规范混同。自然法在一定意义上就是道德律或法律的道德性，这既是自然法学的魅力所在，也是其最受攻击的地方。［10］自然法学认为，法的价值如正义、自由、平等、人权，等等，居于法律制度的核心或最高地位，法律规范是体现或实现这些价值的行为规则。也就是说，自然法学把自身托付给了不同的价值基础，因此也使自己深陷道德的泥潭而难以理清两者之间的界限。其次，自然法将导致法律的不确定性。自然法依赖于各种价值理念，然而价值是不确定的，或者说是因人而异的，但自然法学家对人性的研究是抽象的,没有用历史的和发展的观点来认识人性，因而往往过分地强调人性的共同性，而忽视人性的差异性和可变性。［10］如果在司法领域运用自然法将导致审判的任意性，和由此带来的史无前例的法之不确定性。［4］（P109）再次，自然法对社会性的理解上不够全面和科学，即往往把社会性只是理解为群体性或合群性，而不懂得人是有各种各样的群体组成的，法律也有文化差异性和阶级差异性。［10］最后，自然法的实现有赖于人们的知识和意志，通过这些人的作为将抽象的自然法转化为一种具体的法律关系。但由于人的知识和意愿的不充分，自然法的这样的一种实现，到底能实现到何种程度，是一个很值得深思的问题。［11］（P434）

二、以规范为逻辑起点的分析法学

分析法学是在对自然法学的批判与论战中形成的。通过试图建立与自然法学相区别的逻辑起点，以建构分析法学的基本理论。

（一）规范基础与分析法学

作为分析法学鼻祖的边沁和奥斯丁就开始了对实际的法与应当的法进行切割与分离，从而防止法律与道德的混淆。在他们看来，法律是一国之中权威者的意志表达，或者说是主权者的命令。除此之外，并无法律可言。［7］（P84）法与道德之间不存在必然的联系，在确立法的性质时，决不能引入道德的因素，法律的存在是一回事，它的优缺点是另外一回事。［12］（P13）这事实不仅把研究者的视角导向了实在法，同时也隐含了人们为何应当遵守法律的理由，那就是法律应当被遵守的理由仅在于它是法律，而法律的背后是主权的强制力。如果法律不被遵守，那么就有强权要求其遵守或者受到隐藏于法律背后的主权者的制裁。也就是说，这一进路为分析法学铺平了道路，因此，法理学应研究实在法或者严格称谓的法，而不考虑其好坏。［12］（P126）

凯尔森把分析法学发展到极致，并以奥斯丁的理论为基础建立了一个纯粹的分析法学。奥斯丁似乎把自己的学说建立在主权者的命令基础之上，尽管凯尔森并不否认这一点，甚至也认为法律应服从特定的政治、道德理想。［13］（P163）但法律规范的效力是不能以它的内容和某种道德或政治价值不相容为依据而被怀疑。但在他看来，法律的逻辑起点应当是规范。［14］（P43）规范就是某一共同体的实在法。规范之所以是有效力的法律就是由于，并且也只是由于，它已经根据特定的规则而被创造出来。［11］（P128）因此，法律的一般理论在于研究法律规范及其要素和相互关系，作为法律规范整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及法律在很多实在法律秩序中的统一。［13］（P156）为了解释规范的效力及法律秩序问题，凯尔森建立了一个由初级规范、次级规范及其基础规范构成的等级体系，一个法律规范并不是由于它们本身或基础规范有一种拘束力是自明的内容才是有效的。它的效力基础来源于更高一级的规范，高级规范创造低级规范，并决定低级规范的效力。高级规范又由另一个更高级的规范所决定。［11］（P141）实在法规范之所以有效力只基于一个推定：有一个基础规范，它建立了最高的、创造法律的权威。这一基础规范的效力是未被证明的并必须这样保留在实在法本身的范围之内。［11］（P430）这也是法律必须被遵守的理由。

分析法学在二战后受到严峻的挑战，这主要是基于并围绕着对二战战犯审判而引发对善法与恶法的思考。这也是分析法学难以逾越的困境，以哈特为代表的新分析法学的出现部分是为了挽回分析法学在这一时代所受到的挑战，另一方面试图弥合实在法与自然法的沟壑。在哈特看来，关于法律“本性”的探讨在于消除以下三个争论点所引发的疑问与困惑：其一，法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系；其二，法律义务与道德义务有何区别和联系；其三，什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律。［15］（P14）对于第一个问题，哈特在批判奥斯丁关于法即主权者命令说的基础上形成了自己的见解，认为该理论部分解决了法律为何被遵守的理论，但无法解释那些制定法律的人也应服从法律。由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括，也不可能由它们的结合产生出来的规则的观念，而缺少这一观念，我们就不可能指望去阐明哪怕最基本形式的法律。［15］（P82）对于第二个问题，哈特部分承认了道德对法律的影响，部分校正了凯尔森的纯粹分析法学，认为一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一

①

苏力试图把通过借鉴社会科学的方法研究法学的思想流

派统称为社科法学，这其实与伯尔曼提倡的法律的社会科学研究基本一致。

致性，或必须依靠我们有服从法律制度的道德义务这种广泛流传的信念。但他坚持了分析法学的基本立场，认为并不能由此得出结论说，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准必须明示地或暗示地包括对道德或正义的引证。［15］（P181）对于第三个问题，也许是分析法学最为重要的问题，法律是第一规则和第二规则的结合，第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力。第一类规则涉及与物质运动或变化有关的行为，第二类规则提供了不仅引起物质运动或变化、而且引起义务或责任的产生或变更。［15］（P84）这也是法律具有规范效力的基本理由与法律产生的源泉。

（二）分析法学的逻辑起点及其可能的挑战分析法学作为资本主义发展时期的产物，在那个时代很有市场。他们建立了以规范为逻辑起点的法学理论，认为一个法律的有效性仅取决于遵守的形式上的立法程序，君主的有效的意志行为体现在其中，而不取决于法律内容，实证性成为法之本质。［4］（P110）法律一经被合法地创制出来，就具有权威基础，人们也必须遵守，人们遵守法律仅仅是这种法律是经由合法制定出来的法律，而不论及法本身的善恶，法律是一回事，它的好坏是另外一回事。这样法律的稳定性与确定性就能得到维持，法律的统一性或系统性也才能得到确立。［4］（P126）正确的法律可以通过法律逻辑和法律解释来实现。这是分析法学的精髓所在，其不仅从某种意义上解释并解决了自然法学中的难题，而且也迎合了资本主义稳定时期的社会需求。但对分析法学存在的质疑也因其逻辑起点而产生，尤其是当分析法学在某种意义上是凯尔森的纯粹分析法学成为纳粹国家恶法体系及其司法的替罪羊的时候，对分析法学的攻击最盛。

以规范为逻辑起点的分析法学最大的挑战就是实证法中的恶法是否应当被遵守的问题。按照分析法学的逻辑当然是应当遵守的，除非其被合法性地废止。但如果这样的法律也要遵守，那么谁来保证实证法都是善法？或者说，如果强权者尤其是集权统治借助法律的工具来强迫人们服从，那么我们是否也需要服从？这里的服从不仅包括普通民众，也包括执法者。［3］（P126）典型的案例就是如何应对纳粹时期的法律及其对二战战犯的审判，如果纳粹法律有效的话，那么战犯行为比如说种族灭绝的行为都是合法的，甚至如果他们拒绝种族灭绝还是违背纳粹法的。与此相对的另一个问题是如何处理实在法是非法的，但在道德上却是可以证成的行为。这也可以从纳粹时期的法律和对二战战犯审判中找到许许多多的案例。比如拒绝种族灭绝的行为等。［7］（P411）还有

一个挑战是分析法学关于法的效力基础问题。在分析法学看来，法律的效力基础在于主权者或者说是国家权力。但20世纪的纳粹以法的名义实施的不公正确实使得这种观点受到沉重的打击。尽管分析法学尤其强调权力是指国家合法权力或者说是经合法授权的权力。但却无法解答，如果强盗集团成功地篡夺了国家权力，那么这群强盗正式颁布的强盗法律是否就是法律，其是否具有法律的约束力。［3］（P221）

三、以事实为逻辑起点的社科法学①

在社科法学看来，法律系一事实，是一种发生于时空中、并能为感观所感知的特定人之行为。法学就其本质而言，与自然科学无异，其以实然陈述描述其对象。［14］（P63-67）而如何探求这种法的事实则是通过借鉴各种社会科学的方法来实现。

（一）事实基础与社科法学

历史法学可以视为社科法学的开始，其创始人为胡果，其重要代表是萨维尼和梅因。萨维尼否认有一种不变的、适于所有民族的共同之法，因为每一个民族都有自己独特的个性，自己独特的“民族之魂”，法律是一个“民族精神的流出”，他认为，“受民族精神浸染力影响”之习惯法，是法的特有的和本来的形式。［4］（P88）因此，立法者不必去创制新法，而仅仅是历史和民族精神的表达。［16］（P7）而梅因的出发点与萨维尼完全不同，他主要是通过法律史或者说是通过追溯法律的起源来发现法律的发展历程，并得出法律的发展是身份向契约的转化过程。［17］（P7）但其基本脉络都渗透了社会的历史进化理论，试图从社会本身来发现法律，从而批判了分析法学的规范理论与自然法学的价值理论。历史法学所持这种观点，实是因为他们所探寻的乃是一种能够使现代社会分化的法律秩序与原始社会未分化的社会控制得到统合的理论。他们关注的是法律秩序的约束力，而不是特定法律的约束力。［8］（P87）

法律社会学在某种意义上是从历史法学中发展起来的［18］，但更多的是借鉴了社会学理论与方法。法律社会学一方面侧重解释法律的社会事实是如何发生的，在这一点上其思想主要渊源于迪尔凯姆的社会事实理论，他认为社会学的一切企图都是发现社会事实本身。［19］（P4）以此为逻辑起点，他认为以社会分工为基础形成了不同社会类型，并决定了不同的法律类型。在传统社会产

生惩罚性法律类型，而在现代社会产生恢复性的法律类型。［20］（P54）另一方面侧重解释法律行动的逻辑。在此，韦伯奠定了整个行动理论的基础，他认为社会学是解释行动的科学［21］（P3），并精确地区分了“规范意义”和“事实意义”，指出事实意义是在一个共同体中，在事实上所发生的，因为存在着这样的机会，即在共同行为时，参与者把各种具体的秩序在主观上看做有效的，并实际按它们去做。［4］（P171）因此，尽管法律可以分为实质理性型、实质非理性型、形式理性型及形式非理性型四种，但法律的合法性根据主要在于：第一因其合理性而合法有效，第二因其传统性而合法有效，第三因个人魅力而合法有效。［21］（P15）而当法律社会学的中心从欧洲转向美国时，法律社会学也从解释主义进入到了实用主义。它更加强调法律应该有助于实现社会目的，而非制裁。［8］（P296）法律是一种可以经由智性努力而得到改进的社会制度，法律实施的效果要有助于社会目的的实现。因为，社会本身既是法律产生的根源，也是法律权威的最终根据。［8］（P296）

法经济学可以归结为一种行动的理论，但其理论的出发点与法律社会学明显不同。法经济学研究中“理性行为”假设的核心内涵是：假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果，并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。［22］科斯定理是法经济学的理论基础和基本框架。他认为法律权利的配置不是因为谁更应该值得保护，而应该由效益来决定。［23］（P15）法律的基本功能就是改变刺激。［24］（P75）一切法律活动都要以资源的有效配置和利用为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法经济学的基本任务。［22］马克思主义法学既是阶级法学的源泉也是批判法学的源泉，马克思剥离了法律的神圣面纱，对法律的世俗化作出了巨大贡献。［25］（P10）在马克思主义法学看来，法律是建立在社会物质基础之上，生产关系的总和形成了社会的经济结构，这是法律和政治上层建筑得以建立的基础，法是当时统治阶级的产物和权力工具，而受到共同利益限制的意志的体现就是法律。［3］（P227，228）另一方面，马克思认为法律是事物的法的本质。［26］（P185）因此，立法者应该把自己看做一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。［26］（P183）社会是一个由原始社会的无阶级的状态向阶级转化，最后走向共产主义社会的过程。而法律伴随着社会的发展，也是一个从无到有，最终走向消亡的过程。

（二）社科法学的逻辑起点及其挑战

社科法学是一个很庞杂而又看似缺乏系统性的法学理论，他们在研究法学的过程中借鉴了过多的社会科学理论，从而探索法律的本质问题。但显而易见的是，社科法学试图在区别自然法学和分析法学的基础上建构自己的理论。脱离社会的普世价值显然让人类无法适从，而分析法学规范的逻辑不仅使得法律有背离价值的风险，使法律沦为暴政的工具，同时又看不到法律真正的权威根据所在。社科法学使得法律从自然之神和对规范的崇拜回归到“社会”神中来［27］（P4），而社会为何物，它所呈现的社会事实如何则是社科法学的核心所在。也就是说决定法律的社会因素究竟为何物，构成社科法学的逻辑起点。只有对社会事实的真正认识，才能知道法律是什么，法律要做什么，为什么要遵从法律等一系列探寻法律本质的答案。但社科法学也并非天衣无缝，它也面临自身难以应对和解答的问题，而这些问题又根源于社科法学的逻辑起点。他们把社会视为一切法律的根据，而不管这种根据是深藏在历史中、深藏在文化中，还是深藏在特定的社会结构和情境中。

构成社科法学最大的挑战是对社会本身的疑问［13］（P306），从“社会的”这个词所具有的更深且更为真实的含义来看，实际上是一些彻头彻尾反社会的东西。［27］（P69）这也导致了以社会为根据的法律的不确定性，它难以抵挡对法律的社会根源的不断追问，尤其是当不同的社会情境发生冲突时，法律将如何选择。就此而言，自然法学一样，看似衡常的事物，隐藏了事物本身的不确定性。而法律的不确定性是法律体系最为忌讳的东西。另一方面是对社科法学功用的质疑，社会学法学不仅以法律规范概念为前提，而且其结果不可能在实质上不同于规范法学的结果，甚至断言以社会学法学为名的不过是些方法论上的假设而已。［14］（P196）

结语

综上所述，西方三大经典法学流派的逻辑起点分别是：自然法学以价值为逻辑起点，规范法学以规范为逻辑起点，社科法学以社会事实为逻辑起点。这看似常识化的命题，既展示了不同法学流派的魅力与优势所在，也潜藏了这些流派的内在局限。法学流派逻辑起点的魅力与局限并存的两面性，导致不同流派看似找到了法律最终的权威依据，但事实上，这些所谓的法律权威根据又是那么的虚无缥缈，让人不可预知，难以确定。

［1］陈金钊.“思想法治”的呼唤———对中国法理学研究三十年的反思［J ］.东岳论坛，2008，（2）.［2］张中秋，王静.价值的追求：古典自然法学派评析［J ］.江苏社会科学，2000，（3）.［3］魏德士.法理学，丁小春，吴越译［M ］.北京：法律出版社，2003.

［4］阿图尔·考夫曼，哈斯默尔主编.当代法哲学和法律理论导论，郑永流译［M ］.北京：法律出版社，2002.［5］科殷.法哲学，林荣远译［M ］.北京：华夏出版社，2002.［6］格劳修斯.战争与和平法，第一卷［M ］.北京：商务印书馆，1959.［7］张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究［M ］.北京：法律出版社，1996.［8］罗斯科·庞德.法理学，邓正来译［M ］.北京：中国政法大学出版社，2004.［9］富勒.法律的道德性，郑戈译［M ］.北京：商务印书馆，2005.

［10］严存生.探索法的人性基础———西方自然法学的真谛［J ］.华东政法学院学报，2005，（5）.［11］汉斯·凯尔森.法与国家的一般理论，沈宗灵译［M ］.北京：中国大百科全书出版社，1996.［12］奥斯丁.法理学的范围，刘星译［M ］.北京：中国法制出版社，2002.［13］沈宗灵.现代西方法理学［M ］.北京：北京大学出版社，1992.

［14］汉斯·凯尔森.法律为何被遵守，张书友译［A ］.郑永流主编.法哲学与法社会学［C ］.北京：中国政法大学出版社，2006.［15］哈特.法律的概念，张文显等译［M ］.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［16］萨维尼.论当代立法和法理学的使命，许章润译［M ］.北京：中国法制出版社，2001.［17］梅因.古代法，沈景一译［M ］.北京：商务印书馆，1996.

［18］埃利希.欧陆普通法法律科学的历史化趋势，马贺译［J ］.华东政法学院学报，2003，（5）.［19］迪尔凯姆.社会学方法的准则，狄玉明译［M ］.北京：商务印书馆，2003.［20］马新福.法社会学原理［M ］.长春：吉林大学出版社，1999.

［21］韦伯.论经济与社会中的法律，张乃根译［M ］.北京：中国大百科全书出版社，1998.［22］冯玉军.法经济学范式研究及其理论阐释［J ］.法制与社会发展，2004，（1）.

［23］科斯.社会成本问题［A ］.科斯等.财产权利与制度变迁［C ］.上海：上海三联出版社，1991.［24］波斯纳.法律的经济分析，蒋兆康译［M ］.北京：中国大百科全书出版社，1997.［25］布律尔.法律社会学［M ］.上海：上海人民出版社，1987.［26］马克思恩格斯全集，第1卷［M ］.北京：人民出版社，1995.

［27］

邓正来.社会学法理学中的“社会”神———庞德《法律史解释》导读［A ］.庞德.法律史解释，邓正来译［C ］.北京：中国法制出版社，2002.

［责任编辑李宏弢］

参考文献

因此，在我国法学理论的发展极度依赖西方法学流派的今天，克服西方法学流派的思维定式及其内在局限性，有助于重新理解西方法学流派，提

升中国法学研究的自主性与主体性。而这正是推进中国法学流派纵深发展，建构中国法学流派的前提基础。

Logical Starting Point and Limitation of Western Legal School

ZHANG Shan-gen

（Southwest University of Law and Political Science,Chongqing 401120,China ）

Abstract:Comparing the three classical western legal schools,this article argues that different school has

its own consciousness of essential issues and logical starting point.School of Natural Law starts with value,School of Regulatory Law with regulations and School of Social Sciences Law with social facts.These common sense propositions show the different charms of different schools and their innate limitations.At present our legal schools are being formed and the understanding of the logical starting point of these three schools as well as their two sidedness helps establish a scientific attitude in the study of western legal trend of thought and construct a suitable school in China based on the study.

Key words:School of Natural Law ；School of Regulatory Law ；School of Social Sciences Law ；logical starting point

法学流派

法学流派是最容易忽视的，分析介绍得少，重要性就不多说了，翻翻历年真题就知道了。 注释法学派 注释法学派glossators 西欧11世纪末到15世纪，随着资本主义经济的萌芽和发展而产生的一支与神学法学相对抗的新的法律思想派别。该派以研究罗马法为中心，并以意大利北部的博洛尼亚（university of Bologna）大学为中心，因而又称意大利法学派或博洛尼亚法学派（the school of Bologna ）。 中世纪初期，拜占庭帝国皇帝查士丁尼(527~565在位)编纂的法律文献,已很少为人所知,特别是其中最重要的《学说汇纂》曾湮没达几个世纪之久。从11世纪末，西欧各国以意大利为中心，开始对罗马法广泛研究，因为罗马法的适用不仅有利于以王权为代表的中央集权制的建立和加强，而且也为商品生产的各种法律关系提供了极为详尽的规定。当时这种广泛研究，意味着法学正从神学中分离出来。与此相适应，一个独立的、世俗的法学家阶层逐步形成。 他们主要代表新兴市民等级的利益，与代表封建制度的神学或教会法学家相对立。注释法学派的出现和发展，同西欧近代大学的兴起也有密切联系。意大利博洛尼亚大学是近代欧洲第一所大学，它主要就是从研究罗马法开始的，并长期成为传播罗马法的基地。西欧其他国家和意大利其他地区都有学者到博洛尼亚学习罗马法。12世纪中叶，在该校研究法律的学生有一万多人。该校创始人就是前期注释法学派奠基人伊尔内留斯（约1055~1125）。继博洛尼亚大学后创立的一些著名大学也都将罗马法的研究作为一门主要学科。 自然法学派 自然法学派当今世界范围内居主流地位的法学学派。代表人物为如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘思、杰斐逊等。 自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。 自然法学派主张有一个实质的法价值存在着，这个法价值乃独立于实定法之外，且作为检定此实定法是否有正当性的标准。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人〔国家立法者〕意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。自然法的权利，从某种意义上讲就是意味着由自然，也就是说由人的本性、由社会的本性、以及甚至由物的本性中，可演绎出某些法则，这些法则可供给一个整体而言对人类行为举止适切的规定。自然法学派起初的权利观念更多带有“天赋”权利的色彩，人生于自然，人的权利也来自于自然。 自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其最重要的意义在于，在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀，以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器，在破解传统法律理念，重塑时代法律神圣性的历程中，功勋卓著。但自然法的方法论如天空之流云，绮丽却飘渺，它宣言法的未来，但无力构筑通达未来现实的路径。更令人忧虑的是，自然法的自大与泛滥还有可能使法学笼罩于空泛与虚幻之中而难以成长与成熟。 在17、18世纪反封建的启蒙运动和革命斗争中，代表新兴资产阶级利益的、以强调自然法

现代西方三大法学流派的意义

1 / 5 现代西方三大法学流派的意义 陈绩现代西方法理学是现代西方国家法学中研究法律基本理论 的学科。①20世纪特别是第二次世界大战以来，由于资本主义经济、政治和精神危机的日益加深，西方法学家在探寻治理社会的危机和完善资本主义法律的方法的过程中，新的法学思潮相继更迭，或竞相表现，或相互吸纳，任何一种法学思潮都不再独霸世界，传统的形而上学法哲学大一统的局面一去不复返了。②三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。一、新自然法学的启示意义 在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说（或价值论学说）各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定

的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的程序自然法、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界③他们的手中都有一份价值表，为应然的法律 之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 二、分析实证主义法学的启示意义 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分实际上是这样的法律和应当是这样的法律，着重对 2 / 5 实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德 的必然联系。凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这是一种自欺或者等于一种意识形态。④既然对正义持道德怀疑论和不可知 论的态度，⑤于是凯尔森认为，正义只能是一种合法性，应当 建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓纯粹法学），就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的 价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。

三大法学流派以代表人物观点整理

三大法学流派以及代表人物观点的整理 西方法学思想回顾 (1) 法学流派概述 (2) 一）自然法学派 (2) 1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2) 2、中世纪的古典自然法的思想： (3) 1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3) 2）古典自然法学派：启蒙时代 (3) 3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3) 1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3) 2）对古典自然法学派的改造 (4) 3）德沃金的基本理论 (4) 二）分析实证主义 (4) (一)奥斯丁(边沁) (5) 1、理论的基础- 主权者的命令： (5) 2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5) 3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6) (二)凯尔森 (6) 1、法律与道德： (6) 2、国家与法律 (6) 1）一元论 (6) 2）反对三权分立学说 (7) 3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7) 5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7) 纯粹法理论之评价 (7)

国际法理论之评价 (7) (三)哈特 (8) 1、反对奥斯丁“主权者命令” (8) 2、引入“规则”(rule)这一观念 (8) 3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9) 1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9) 2）哈特：恶法亦法 (9) 3）哈特：最低限度的自然法 (9) 三）社会法学派 (9)

西方法学思想回顾 (一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现 (二)、古罗马 1.职业法学家集团 * 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定: 凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安 2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。) 3.高超的法的分类技术：公法与私法的理论划分首度出现，私法理论体系得到极大发展(伯比尼安) (三)、中世纪 1.基督教一统天下对此前形成的法理学的冲击(独立的法学消失) 2.托马斯·阿奎那(1225-1274)：重要性–建构了一个人类通过上帝的启示实现美满幸福的路径。 3.法学流派出现：前注释法学派(伦比亚大学) 4.大学的出现推动了法学的发展 (四)、15、16世纪，文艺复兴和宗教改革运动宣告“近代”的到来 重要性：使法律从天堂回到了人间 (五)、17、18世纪，古典自然法学派 (六)、19世纪分析法学派、历史法学派、哲理法学派 (七)、二战后法理学发展：派别繁多、三足鼎立且互相靠拢、非法学思潮的影响 (八)、后现代主义的思潮：批判法学(运动)、女权主义法学、新自由主义法学、行为主义法学等等

法学流派简介

法律学习da人 法学流派简介： 三大法学流派对西方法理学研究有若极其t要的影响，分析实证主义法学将法律肴作是主权者的命令;祈自然主义法学任调法律的过德性、会平、正义理念;杜会学法著t法律在社会中运作的效应. 法律的价位存在鱿在于价位所反封出主体的多元化和玄求的多元化. 关扭询:分析实证主义法学;断自然主义法学;社会学法学;法社会学 . 19世纪末、二十世纪初的西方随着资本主义由自由竞争走向垄断，为适应社会发展的需要，出现了以三大法学流派为主的现代西方法理学。它们是分析实证主义法学、新自然主义法学、社会学法学。三大学派相继诞生出奥斯丁、哈特、富勒、庞德等一批哲人，对后世产生极大的影响 一、三大法学流派概述1.分析实证主义法学“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。〔’〕分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，并将他们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。正如朱利叶斯·斯通(luliuoStone)所指出的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”。川分析法学派莫基人约翰·奥斯丁(JohnAustin)认为功利原则是检验法律的最终标准。他说“一个拥有主权的政府的祟高意图或目的便是最大可能的增进人的幸福。”〔’〕奥斯丁的理论主要分为三方面:第一，法律命令说，即法律是主权者的命令，以制裁作为其后盾;第二，严格区分法律和道德。法理学是一种独立而自足的关于实在法的理论，其任务是研究法律(实在法)而不考虑这些法律的善或恶，即后人所谓“恶法亦法”;第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。到了后期，在此基础上发展出新分析主义法学. 新分析主义法学的典型代表是哈特(He奴tLA.Hart)。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续。首先，哈特提出法律是两种规则的结合:1.设定义务的规则，即原始的小型社会法律规则;2.授予权利的规则，由承认规则、改变规则和审判规则构成。他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他承认两者有一定的联系，提出“最低限度内容的自然法”概念。他赞同奥斯丁“法律的应然”和“法律的实然”的区分，将法理学的研究对象限定在实在法。t’]同时，他向自然法学靠拢，信奉自由主义道德哲学. 2.新自然主义法学新自然主义法学是在自然法“复兴”的口号下进行的。其代表人物是美国哲学家富勒(助n LFuller)。富勒的学说是在他与以哈特为主要代表的双方长期论战中形成和发展起来的。富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，但又不同于以往的自然法学说。他强调法律和道德是不可分的，道德可分为两种:愿望的道德(mo司ityofasPiration)和义务的道德(moralitvofduty)。〔’〕愿望的道德是指人们应当去努力实现的、有关善行的美德，它是肯定性的道德，实行这种道德的人会受到赞扬，而背离这种道德的人如果受到谴责，是由于他的失败而不是背叛了义务，是缺陷而不是行为不当。义务的道德是必须遵守的道德，它的要求属于否定性的，即不怎样做，遵守这种道德的人不会因此而受到赞扬，但不遵守则会遭到谴责。因而又认为义务的道德与法律最为类似，愿望的道德与法律没有直接联系. 为了论证法律和道德的不可分，富勒进一步提出法律的内在道德与外在道德，即程序的自然法与实体的自然法。法律的外在道德是指法律的实体目标，内在道德是指法律的解释

论现代法学三大流派存在的意义

四川师范大学学报(社会科学版)增刊　2005年5月Journal of Sichuan Normal University(S ocial Sciences Edition)Supplement May,2005 论现代法学三大流派存在的意义 王　化,王　亮 (1.四川师范大学法学院;2.西南政法大学研究生部民商法学院) 20世纪,由于西方资本主义政治、经济多元化的发展,加之一系列重大的政治争论和学术争论的推动,西方法哲学从二战前后的“休眠状态”转而复兴,并形成百花竞放、百舸争流的局面。各种法学流派相继出现,诸如新自然法学派、新分析实证主义法学派、社会法学派、新康德主义法学派、经济分析法学派,等等。其中以新自然法学派、新实证主义法学派、社会法学派为主,构成了20世纪西方三大主流学派。在这三大主流学派中,前二者均是在前人思想上继承发展而来的,而社会法学派则应时而生,其出现被誉为“20世纪西方法学领域最重大的事件和突出的成就”。本文在对此三大流派存在的意义的分析上,并不以追求判断三大流派谁对谁错、谁优谁劣为目标,而是笔者认为三大流派存在的意义正是其本身对上述问题的认识。因此,本文将从法律与道德、法律与社会的关系及各学说自身特色等几个方面略析三大流派存在的意义。 一　法律与道德 法律是什么?这一至少在2500年前的古希腊学者就提出的问题,至今人们仍未达成一个公认的答案。从古希腊“安提戈涅”式的悲剧到奥斯丁“法即主权者的命令”,人类对法律是什么的思考形成了人类思想史上的两大法学派,即以法律道德化解释的自然法学派和以法律实证化解释的实证主义法学派。两派争论的核心就是法律与道德的关系。在法哲学范畴的层面上,就是实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)的关系。从古希腊到近现代,这种关系始终是西方法哲学的基本问题之一,也是长期困惑法学家的一个热点问题。新自然法学派的代表人物富勒的学说就是在与哈特的新分析法学长期论战中发展而来的,其论战的中心即是西方法理学中自然法学和实证主义法学围绕法律和道德关系的传统争议。 富勒作为新自然法学派的代表人物,建立了一种世俗形式的自然法。他把法律定义为一种目的性的人类活动。在富勒看来,法律是一种建立社会关系的伦理方法,是社会关系的保障形式。他认为每一条法律规则都有旨在实现法律秩序某种价值的目的。由于目的和价值之间存在着密切的联系,所以必须同时把目的既看成是“一种事实,又视作是一种判断事实的标准”[1](188页)。在《论法律的道德性》中,他主张法律与道德不可分。他以法律的道德性、法律和道德的关系作为研究核心,为此,使用了两对范畴:向往的道德(morality of aspiration)和义务的道德(morality of duty),法律的外在道德(external morality)和内在的道德(inner morali2 ty)。义务的道德和法律的道德最接近,义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为,区别仅在于法律在禁止这些行为时应区分行为本身的严重程度和危害大小。向往的道德对法律目的的实现提供帮助、支持;法律的外在道德是法律的实体目标,法律的内在道德是法律的解释和执行的方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题,它可以为不同的外在道德服务。因此在《法律的道德性》的第2章中富勒讲了一位愚蠢可笑的国王的故事来说明法律的内在道德。他认为法律的创制者不能实现程序道德将导致法律制度不再按法制的要求运作。为此富勒列举了八项法制原则。这八项原则是:①法律的一般性,②法律的公布,③不溯既往,④可理解性,⑤不矛盾性,⑥法律的相当一致,⑦法律的可实现性,⑧官方行动和法律的一致性。由此,新自然法学派强调法与道德有着必然联系,法本身不是中性的词汇,其本身包含着某种道德意义。正如富勒所认为:“一个最坏的政府也会对在其法律中写进残忍、非人道的东西有所顾及,而这种顾及不会来自法律与道德之分,而恰恰来自法律与道德的一致性。”[2](638页) 新分析实证主义法学派是当代实证主义法学或法律实证主义,其特点是:研究“确实存在的”东西,追求确实的法,代表人物为哈特。人们普遍认为哈特的著作是法律实证主义的最高水平。他不仅超越了古典实证主义法学,而且与实证主义的当代代表———凯尔森的纯粹法学亦有很大不同。凯尔森认为价值问题是不能科学地回答的,道德、正义只具有相对的价值,从而使其理论“纯粹”地局限于规范研究;哈特虽然坚持实证主义法学反对价值研究的基本立场,但他提 86

评述三大法学流派

评述三大法学流派 西方三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。而本文就是从法的理论基础、法的研究方法、及其对现实生活的影响这几个方面，对三者的优劣势进行比较分析。 一、法的理论基础 在西方法律思想史上，新自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、近代自然法和现代自然法这几个历史阶段，它是西方自然法思想传统的继承和发展。而其意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等。他们的新自然法学说各有侧重点，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界" 。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。其中，凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。 社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。 二、法的研究方法 新自然法学派的研究方法为价值的研究方法，其更强调法的正当性，即立法、司法、执

三大法学流派的比较

三大法学流派的比较 摘要：三大法学流派指的是自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占统治地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。而本文就是从法的产生、法的功能、法的运行、法的结构、研究对象、研究方法、法的本质这七个方面，对三者进行分析比较，从而对其展开进一步认知。 关键词：自然法学派、分析法学派、社会法学派 一、自然法学派 自然法学派是一个拥有悠久历史的法学流派。自然法学充分体现了自然法观和人本主义，自然法崇尚人文主义，主张天赋人权。自然法是理性法，自然法普遍永恒，且高于人定法，人定法符合自然法时才是真正的法律。 1、法的产生 自然法学派认为，昭示着宇宙和谐秩序的自然法以正义为标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议，国家的法律之外的，存在于人的内心中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身。所以法应当与永恒不变的本性、自然性、社会性以及理性相符合，或以理性为基础，永恒不变，并具有普遍适用性。 古典自然法学派把自然法归之于理性。认为理性是自然法的核心。例如，洛克认为，自然法就是理性，它天然合理，教导着遵从理性的人类。霍布斯也说，自然法来自人的理性，是每一个基于理性就可以理解和同意的。他们所指的“理性”是指人类的一种自然能力，是行为或信仰的正当理由，是评判善恶是非的根本标准。把自然法视为理性，意味着自然法是绝对有效的、不证自明的、一贯的和必然的，即使上帝也不能改变。他们不承认任何外界权威，不管这种权威是什么样的。这样一来，宗教、自然、社会、国家制度，一切都受到了无情的评判。 新自然法学派的代表人物富勒，则建立了一种世俗形式的自然法。他把法律定义为一种目的性的人类活动。在富勒看来，法律是一种建立社会关系的伦理方法，是社会关系的保障形式。他认为，每一条法律规则都有实现法律秩序某种价值的目的。由于目的和价值之间存在着密切的联系，所以必须同时把目的既看成是“一种事实，又视做是一种判断事实的标准。当然，他还强调，法律与道德不可分，法本身不是中性的词汇，其本身包含着某种道德意义。重新提出了“恶法非法”。 2、法的功能 法律的价值目标是多方面的, 诸如平等、自由、秩序、社会福利、公共幸福、社会效益等，法律的价值目标在不同的社会其侧重点是不同的, 自然法学派尤其关注秩序、自由、平等、正义。 ( 1)秩序。自有人类始, 暴力冲突就始终存在, 冲突本身并不会彻底根除，但人们找到了解决冲突的办法，这就是法律。秩序是与法律相伴的基本价值，一个没有秩序，没有相对安定的社会，法律的其它价值的实现都将成为泡影。 ( 2)自由。人的自由是人支配和驾驭客观世界的一种能力，是人在与客观世界的斗争中所争得的一种相对独立性，卢梭曾把自由看作人的本质，把人类的历史说成是自由的实现过程，但自由并不意味着放任。 ( 3) 平等。平等观念也是古典自然法学派最为关注的一个观念之一，其中以卢梭的平等观最为著名，“人们制定法律就是以道德的和法律的平等代替了自然所造成的人与人之间身体上的不平等”。 （4）正义。法律是正义原则的具体化，是人们根据正义原则制定出来的行为准则。正义不是一个和其它价值目标并列的一般性价值目标，而是一个能综合、包容和指导、调整其它价值目标的最高的全局性的价值目标。 所以，自然法学派认为，法律作为一种行为准则必然包含了能使人们明辨是非、知善恶的价值标准。法律发展的目的在于社会，制定法律时要把公共幸福和人权作为其首要的目的，法

2法学流派

法学绪论 二．法学流派概述 （参考大纲） 自从人类社会有了法律，有关法律的法学思想便逐渐形成。法学（有关法律的系统的学说思想）的形成晚于法律，并对法律发展产生了巨大影响。 法律的出现与发展： 在公元前3000多年前，人类社会逐步过渡到阶级社会，国家开始出现。 公元前2100多年，古代两河流域南部，苏美尔各城邦在反抗外族统治的斗争中统一，建立乌尔第三王朝，制定了世界历史上第一部成文法典《乌 尔纳木法典》。 公元前20世纪，中国大地上“夏有乱政，而作禹刑”。 公元前1791多年，两河流域的古巴比伦王国在汉谟拉比国王领导下，制定了《法谟拉比法典》。 公元前5世纪，古罗马制定了《十二铜表法》。 公元前五世纪，印度产生了《摩奴法典》。 公元前536年，郑国子产铸刑鼎；公元前440多年，魏国李悝编《法经》； 商鞅在秦国变法。 公元527年，查士丁尼制定了《罗马民法汇编》（包括《查士丁尼法典》、《法学汇篡》、《法学阶梯》），成为最完备的成文法典。 法学思想的产生： 法学思想则相对产生较晚，最初的法学思想多与原始宗教或神化传说结合在一起。 在古希腊形成了有关的法学思想； 古罗马法律制度发达，出现职业法学家，形成不同的学说； 中世纪形成了基督教神学法律思想； 在罗马法复兴时期，形成法律注释学派； 随着文艺复兴和启蒙运动的兴起，形成了人文主义法学思想。 自18世纪以来，现代法学思想和流派逐渐形成。 由于不同时期和不同学术团体和不同学者对于有关法律问题的见解不一，便形成了不同的学说流派。对这些不同的学说按照其主要观点的同异进行梳理划分，形成了几大法学流派。 现代法制主要发轫于西方社会，故具有广泛影响的法学流派主要以西方学说思想为主，此处法学流派也主要是指西方法学流派的划分。这里也没有专门论述马克思主义法学；中国古代法律思想则放在中国法律思想和制度史中讲，故也不再涉及。

法学流派

三大法学流派 自然法学派 一、西方自然法学流派的划分（传统观点）：1）古希腊罗马的自然主义自然法 2）中世纪的神学主义自然法 3）近代的理性主义（古典）自然法 4）现代新自然法 二、起源：率先把自然法系统化的是古罗马著名的思想家、政治家和法学家西塞罗。 他的名作《法律篇》是系统阐述自然法理论的代表作。他认为，自然法永 世长存，万古不变，是绝对正确的；而人定法（制定法）则有两种情况： 凡符合自然法原则的人定法是正当的法律，否则就不是法律。 三、理性自然法学派 1、形成时间:17-18世纪 2、代表人物:格老秀斯（荷兰创始人）、洛克（英国）、孟德斯鸠（法国）、卢梭（法 国）、汉弥尔顿（美国）、杰弗逊（美国）等 3、主要观点：1）法律理性论：自然法学说的基本原则，就在于认定除国家制定的 实在法（行为法）之外，还存在一种凌驾于实在法之 上的“超法律”的自然法。凡是有理性的人类都要自 然法的支配。 2）天赋人权论 3）社会契约论 4）主权在民论 5）法治论 四、新自然法学派 1、自然法学的复兴：从第二次世界大战后开始，自然法学派的观点进一步被重视， 尤其通过几次大论战：如富勒与哈克，哈克与德沃金，使自然 法学派威信大增。 2、代表人物及其主张：富勒教授坚持主张，法律与道德密不可分，法律包含了其固 有的道德性，缺乏这种道德的法律根本不能称为法律。他还指 出，法律不仅要体现普遍意义上的道德目标，而且必须满足一 些程序上的要求。 3、特点：1）强调人权对国家权力的制约。新自然法学派有两个支派或者说有两个 发展方向，即世俗的与神学的，但他们都强调人权对国家权力 的制约。如威玛政府的司法部长拉德勃鲁赫认为，法律必须有 绝对的价值准则，否认人权的法律是“绝对错误的法律”。 2）强调当代资本主义的价值观。

主要法学流派介绍

主要法学流派介绍 一、分析主义流派 分析主义法学 与自然法学、社会法学并列的西方历史上三大法学思潮之一。其基本特征是把法律规范当作唯一的研究对象,采取实证主义的分析方法。分析主义法学的历史很悠久,仅次于自然法学。它的发展大体上可分为三个阶段:(1)前资本主义时期的分析主义法学,占统治地位的是注释法学。这种倾向,从罗马共和国的末期的平民法学家格伦卡留斯到帝国时期的普罗库鲁士学派、特别是三大法学家为代表的一派人物,已有表现。在中世纪即11到15世纪的近500年时间里,意大利的波伦亚注释法学派发挥了重大的影响。(2)自由资本主义时期的分析主义法学,包括:以解释《拿破仑民法典》为己任的法国一比利时注释法学;在19世纪占据统治地位的J.奥斯丁指导的分析法学,是适应资本间自由竞争需要的一种典型的法学思潮。(3)垄断资本主义时期的分析主义法学,即现代分析主义法学。先后出现过德国实证主义法学、H.凯尔逊的纯粹法学或规范主义法学、H.L.A.哈特的新分析法学派别。不过,在这个时期,除美国外,分析主义法学的主导地位已由社会学法学所取代。分析主义法学经历的历史阶段,都是适应各个时期剥削阶级统治的实际需要而出现的。它们对法律规范的研究作出了某种贡献,但又失之于把这种研究方法绝对化。 注释法学派 11世纪兴起于欧洲的,用注释或文字解释研究罗马法、特别是查士丁尼法典的一个法学家派别。注释最初是加在正文行间或写在边空上的、对难词和难知的解释;后来发展成为对整个段落和有关原则的解释;继而又发展成为对具体问题知识的概述,包括对各种原稿材料、平行段落和冲突段落的批评性注解。最后成为一种包括总结、解说性实例、一般原则推论和讨论现实问题的全面注释。注释法学派存在于约1050年到1250年。13世纪以后,由于对正义的研究代替对注释的研究,所以注释的研究方法开始衰退。注释法学家们为罗马法的研究奠定了基础,注释者和人本主义者在此基础上把罗马法研究作为法律方面的训练基础,对欧洲法律体系产生了深远的影响。在寺院法方面也出现了注释法学派,他们主要是对教令作注释。 后注释法学派 又称“评注法学派”,1250—1400年活跃在意大利的一批法学家和教师所组成的一个学术派别。与注释法学派相区别,后注释法学派的研究方

现代西方三大法学流派的意义(精)

现代西方三大法学流派的意义 陈绩现代西方法理学是现代西方国家法学中研究法律基本理论的学科。① 20世纪特别是第二次世界大战以来, 由于资本主义经济、政治和精神危机的日益加深, 西方法学家在探寻治理社会的危机和完善资本主义法律的方法的过程中,新的法学思潮相继更迭,或竞相表现, 或相互吸纳, " 任何一种法学思潮都不再独霸世界,传统 的形而上学法哲学大一统的局面一去不复返了 " 。②三大法学流派指的是新自然法学派, 分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论, 是西方人在探索真理过程中留下的足迹, 这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质, 具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设,亦具有重要的借鉴价值。 一、新自然法学的启示意义 在西方法律思想史上, 新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同 的时期为不同的目的而使用,它的形式不断翻新,内容不断完善。产生于 20世纪特 殊社会环境的新自然法学派,主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说(或价值论学说各有侧重点, 各不相同, 然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为, 法律应当关注某种应然性, 法律 的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的 " 程序自然法 " 、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论,无不 " 注重研究法产生和存在的根源或基础,法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③他 们的手中都有一份 " 价值表 " , 为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。 新 自然法学派强调法本身是一个价值系统, 必然反映一定的价值关系, 极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考,为法律的建构铸造了理想的框架和模型。 二、分析实证主义法学的启示意义

西方的主要法学流派

西方的主要法学流派： 从方法的角度把西方的法学流派划分为两大类（包括非实证主义法学和实证主义法学），两者主要的区别有： 1、研究对象不同。一个侧重于应然法；一个侧重于实然法。 2、研究方法不同。一个侧重于理性主义；一个侧重于经验主义。·非实证主义法学（在研究对象中侧重于应然法；在研究方法中侧重于理想主义），包括： 1、自然法学 1）早期自然法学 2）中世纪基督教神学的自然法学 3）古典自然法学 4）新自然法学（包括：世俗的自然法学和神学的自然法学：新托马斯主义法学） 2、哲理法学 1）早期哲理法学 2）晚期哲理法学（包括：新康德主义法学和新黑格尔主义法学）·实证主义法学（在研究对象中侧重于实然法；在研究方法中侧重于经验主义），包括： 1、注释法学 2、历史法学 1）早期历史法学 2）晚期历史法学 3、功利主义法学 4、分析法学 1）早期分析法学 2）晚期分析法学（包括：现代分析法学、纯粹法学和制度法学） 5、社会法学 1）自由法学 2）利益法学 3）北欧法学（斯堪的纳维亚法学） 4）社会连带主义法学 5）实用主义法学（美国的社会法学和现实主义法学） 6）法人类学 6、综合法学 7、经济分析法学 ·其他法学派 1、批判法学 2、存在主义法学

3、政治自由主义法学 4、新马克思主义法学 5、文学分析法学 6、女权主义法学 7、种族主义法学 法理中西方三大法学流派的观点 法理中西方三大法学流派的观点在西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： 1、自然法学派的主要内容是： 1）关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 2）法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 3）法的功能和目的在于实现公意和正义。 4）法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。 2、分析实证主义法学的主要观点是： 1）着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。 2）实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。 3）法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。 4）一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。 评述：在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉

中国法学十大派别

中国法学十大派别 二十世纪八十年代和九十年代，是有史以来中国法学最繁荣发达的时期。近年来，为迎接即将到来的二十一世纪，法学界对改革开放以来的中国法学做了许多回顾和总结。些回顾和总结总体说来是比较全面的，但对“法学家的派别问题”还缺少必要的讨论。为了更全面地把握过去，面向未来，本文从气质和风格上对法学家进行了流派划分，有所褒扬，也有所批评，更有所企盼。由于资料和水平等等的限制，本文的缺点和错误在所难免，真诚希望被评论者和广大读者不吝赐教。 （一）红派 v)g^ 所谓红派法学家，就是学术上走红，学术理论受到学术界的高度重视，政治上得到宽容，三十来岁就能当上博导的一批法学家。主要代表人物有中国人民大学的王利明、赵秉志、陈兴良，北京大学的武树臣，武汉大学的黄进，等等。司法考试,法律咨询(@vm/Y^[A 北京的主要法学杂志，《中国法学》、《法学研究》、《法学家》、《中外法学》、《政法论坛》等等，几乎成了红派法学家们的私人刊物，来稿必发。他们都是特别能写作的人，加之有足够的阵地，因此，他们便成了“制造论文的机器”。文章多而不滥，篇篇皆有创见。一般以专业性的学术问题为主，不涉及重大原则问题，至少不率先涉及重大原则问题的探讨。故既能在学术上走红，又能获得政治上的宽容。司法考试,法律咨询2~Wq j:b3x }1b [ 王利明的代表作有《国家所有权研究》，《侵权行为归责原则研究》，等等。赵秉志的代表作有《犯罪未遂的理论与实践》，《妨害司法活动罪研究》，等等。陈兴良的代表作有《共同犯罪论》，《正当防卫论》，《罪刑法定的当代命运》，《刑法哲学》，等等。武树臣的代表作有《中国传统法律文化》，《中国法律思想史概论》，等等。黄进的代表作有《国家及其财产豁免问题研究》，《区际冲突法研究》，等等。 （二）黄派 所谓黄派法学家，就是能将法学研究的成果转化为极有价值的改革建议，从而有力推动中国的政治、经济以及司法体制改革的的法学家。他们善于联系实际，善于运用法学原理进行现实批判，关注民生，力主改革。他们不仅著述丰富，而且分量沉重。在他们的代表作中，往往以黄金般的语言来表达他们的主要观点和主要主张。主要代表人物有：中国政法大学的江平，《中国法学》杂志社的郭道晖，中国社会科学院的梁慧星，等等。 黄派法学家的主张不仅在学术界很有影响，而且在政治上也很有影响。他们的理论和主张往往比改革进程快一步，且往往是在重大原则性问题上比改革快一步，故在政治上既受重视，又不是很走红，总是给人一种沉重感。他们的文章并非都能公开发表，越是沉重的文章越是不能公开发表，不过也不是不能流行。他们往往通过“报告”、“讲座”、“会议交流”等形式发布自己的理论主张。 江平曾经担任中国政法大学校长，八十年代末离职后继续担任中国政法大学教授至今。最有影响的一篇报告是一九九六年十二月六日在中央党校的报告，题目是《市场经济的法律机制》，受到高度欢迎和重视，并通过录音、录相等形式广泛传播，中央党校的内部刊物《中央党校报告选》一九九七年第一期也全文发表了这个报告。该报告的理论基调虽然没有完全被《十五大报告》吸纳，但许多观点已经受到政界、法学界以及经济学界的高度重视，其基本内容无疑会成为今后一段时期经济立法的指导性理论，其基本精神估计在三五年之后

西方三大法学流派中

西方三大法学流派中，各学派各有自己不同的研究内容和方法，比较而言： （1）、自然法学派的主要内容是： 其一，关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，?这种客观规律是宇宙、自然、事物以及人的本性，是“理性”的反映。 其二，法来源于永恒不变的本性、自然性、社会性、理性。真正的法律应当与之相符合，特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有普遍的适用性。 其三，法的功能和目的在于实现公意和正义。 其四，?法律及其观念应当与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。 归纳而言，自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自由、平等、秩序，他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和起源有着重要的意义。 （2）分析实证主义法学的主要观点是： 其一，着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法律“国家法”，而不是什么自然法，由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值得研究。 其二，?实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。 其三，法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是法”。 其四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就是说，执法者只是法律推理的机器，不应当有任何的自由裁决权。 在分析主义法学法律观指导下的西方法律实践活动，使西方在其后的几十年里，法律规则迅速发展，成为一个庞大的规则体系，几乎涉及了人的一切生存领域。但是，这种法律观

法学在西方社会的起源和发展

法学在西方社会的起源和发展 自然和社会构成了人所栖居的世界。作为知性的存在，人不能满足于对来自外在世界的各种刺激作单纯的条件反射，而是永不休止地致力于从纷繁复杂而又变幻莫测的世界中探寻出某种规律，从而有助于对自己的生活做一种有序的安排。对自然界的不懈探索孕育出了科学和技术，使人们得以驯服自然。这一过程自18、19世纪以来获得突飞猛进的进展，以至于超出了人类自身条件所允许的界限，使人们在这个世纪即将结束之时不得不重新思考人类与自然之间的关系。人类对社会规律的探索则经历了一个更为曲折复杂的过程。古希腊德尔菲神庙中的那句铭文——“认识你自己”——成了人们永远都在追求、却永远也难以达到的目标。西方有一句古谚：“习惯是第二种自然”，这句话很好地道出了人类社会生活中的一些奥秘。人所生活于其中的社会环境和社会制度从来都不是个人自己选择的结果，他/她被放置到这种环境中去，他/她的出生在很大程度上便决定了他/她今后可以选择的范围。人们对社会规则的探讨在很大程度上是一种事后的“合理化”（justification），而不是一种事前的论证。而且，人们的社会生活方式因时、因地的不同而存在很大的差异，他/她们使用着不同的象征性符号、遵循着不同的仪式、以不同的方式进行交流、以不同的方式维护着不同的社会秩序。在探究社会时，人们往往无法刨根问底，因为社会现实是人类集体行动的产物，作为这一社会建构过程的无数个参与者之一，研究者无法置身事外，客观地观察和分析这个“生活世界”。正像一位当代历史学家所说的那样：“无论宗教和哲学提出什么样的建议，自我认识都要求人类根据自身的条件、在自身局限的约束下、通过自己不完备的理性创造出自己的衡量尺度这种在语言的限度内寻求自身衡量尺度的活动同人类的历史一样源远流长。 从古希腊开始，西方人对自然和社会的探索就分别选择了两种不同的路径，以至于形成了C·P·斯诺所称的“两种文化”、海因里希·李凯尔特所区分的“自然科学”和“文化科学”、依曼纽尔·康德所说的“繁星密布的苍穹和我心中的道德律”以及恩斯特·特罗齐所揭示的“自然主义与历史主义之间的战争”。可以说，自然与文化之间的辩证关系一直伴随着西方人走过漫长的文明史，体现在他们的语言和思维习惯中。这种二元论被里查德·罗蒂表述为一种“心智集合”（mental sets）或者是“话语共同体”（communities of discourse）之间的差异。[注释title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]通过这两种不同的智识努力，西方人发展出了两套系统的知识体系，一套是关于“自然规律”（physis）的知识体系，另一套则是关于“社会规范”（nomos）的知识体系。法学是后一种知识体系中最早出现的系统学科，而且一直占据着这一体系中的霸主地位，直到19世纪近代社会科学兴起。之所以如此，乃是因为法律本身便是人类为自己创造的尺度或“规矩”（measure），而法学则是对这一规矩进行理论建构、并在它的限度之内研究人类行为的一门学科。 法学是一门古老的学科，它的历史可以追溯到古罗马时期。与哲学不同，法学并非产生于追求知识的“纯粹”动机，它的历史一直是与法律职业的历史密不可分的。人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序