中国区际法律冲突的特点及其解决模式
摘要随着香港、澳门的相继回归，中国出现了“一国两制、四法域”的格局；而中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称成为区际冲突，或有此一问，因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊。中国应该采取何种区际法律冲突的模式，成为目前急需解决的问题。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。自中国政府实行改革开放政策以来，内地与港澳的交往日增，出现了大量的冲突问题，在解决这些冲突问题时，不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。加之目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。本文试从中国区际法律冲突的特点，来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。
关键词法域；区际法律冲突；解决模式
目录
一、中国现代区际法律冲突的产生
二、中国区际法律冲突的现状
三、中国区际法律冲突的特点
（一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
（二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
（三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
（四）我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
四、中国区际法律冲突的解决模式
（一）立法途径
1. 关于区际法律协议的性质
2. 关于区际法律协议的签订原则
3. 关于区际法律协议的法域代表
4. 关于区际法律协议的签订方式
5. 关于区际法律协议的签订步骤
（二）司法途径
1. 关于区际司法协助的主体
2. 关于区际司法协助的范围
3. 关于区际司法协助的程序要求
（三）其他途径
1. 互派学生
2. 互派考律师资格者
3. 互派司法人员
一、中国现代区际法律冲突的产生
区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同
的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。
在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为国民党政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。
虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在“台独”势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。
香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。
随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。
中国政府的“一国两制”的构想是从解决台湾问题提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。
中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。
同时，中国政府始终没有放弃统一台湾的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决台湾问题。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有解决台湾统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。
因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。
由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。
二、中国区际冲突的现状
从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为台湾还未统一，香港和澳门也并未回归。中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称为区际冲突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。
如前所述，两岸一直认为，大陆和台湾同属于一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，台湾应是中国范围内的一个特殊法域，与大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和台湾之间的冲突视为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。
这一点，在台湾学者中也有同论，如台湾台北中国文化大学法律系教授王志文即认为：“由于目前海峡双方统治当局均主张‘一个中国’，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的‘国际法律冲突’相提并论，而应被归类为一种特殊的‘区际法律冲突’。”尽管他同时谈到两岸间的冲突与政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。
大陆与台湾之间的法律冲突还涉及到另一相关问题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和台湾目前尚不能相互承认对方法律在域内的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？
笔者认为，法律冲突的产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与台湾虽然目前没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但由于两岸交往已在不同范围和程度开放，同时涉及大陆和台湾的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两岸之间的冲突问题给予了高度重视。
由此可见，尽管目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和台湾达成了政治上的统一，那么，在“一国两制”的政策下，台湾将继香港和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与台湾之间的冲突将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。
内地和香港、澳门之间的冲突关系也将经过两个发展阶段。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已分别制定《香港基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了香港和澳门将成为中国的两个独立法域，但在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。
内地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限有时是不必截然划分的。
香港和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国际法律冲突； 1997年至1999年之间，香港已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。
台湾与香港、澳门之间的冲突关系较为复杂。1997年和1999年以前，台湾与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和台湾在看待台湾的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何看待台湾与港澳关系，两岸稍有分歧。
在大陆看来，香港和澳门回归后，无论大陆和台湾是否已经在政治上统一，台湾作为中国的一个特殊法域，与香港和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲突。
但台湾在此问题上却陷入一种进退两难的境地。
台湾当局一直声称自己为中国唯一合法政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于香港和澳门问题的联合声明时，台湾“外交部”曾发表声明，认为在涉及香港和澳门的归还问题上，台湾为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英国和葡萄牙之间有关香港和澳门的任何协议均属无效，台湾概不予承认。
但台湾方面也知道，此种声明无异于徒劳。台湾学者对台湾当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和台湾间之法律冲突问题。自然，在香港问题上也是一样。
所以，台湾方面虽然做出过声明，但对香港和澳门回归祖国、成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到：“97及99年之后，港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时台湾与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。”
然而，台湾与香港、澳门之间关系究竟如何确定，尚未说明。对此，台湾学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中央关系，然而解释港澳与台湾之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与台湾发展多元化之关系，势必须在《香港基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将台湾定位为外国；《香港基本法》与《澳门基本法》虽然提及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但台湾目前还未处于中央政府的有效统治之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清……另一方面，届时台湾应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。台湾“行政院大陆委员会”于1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之行政隶属关系，但与台湾之间则没有。
在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。香港和澳门基本法中没有关于港澳与台湾之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于台湾之间的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。
所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突，也包括香港、澳门、台湾三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国内三个十分重要的区域，在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整对整个中国影响甚大。但纵观国内法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。
三、中国区际法律冲突的特点
我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下列一些重要的特点：
第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
世界上现有的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突……就是说，这些国家的各地区的政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会主义制度（如前苏联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家内各地区法律的共同点是主要的，其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使主权后，港澳的现行社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。就香港来说，其原有的法律有以下几种：
1.普通法和衡平法，这是英国通行的法律；
2.条例，这是香港总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据英国的法律原则制定的；
3.附属立法，亦称授权立法，是香港的立法机关授权行政机关或各种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规范性文件，包括电力、电视、供水、公共交通、旅游等方面的规则；
4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，其适用范围很窄，仅在上述法律没有规定的领域内适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。
香港的上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。例如，香港法律规定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，香港法律规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门台湾也会有类似情况。这种法律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的冲突。
港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突较之多法域的资本主义国家内部各地区之间的法律冲突要复杂一些。
古代法律之起源
古代法律之起源集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]
学号：13 摘要：中国古代法律起源之途径，特征 其一.中国古代法律起源途径 （与“礼”“刑”之间的关系） “刑起于兵，法源于礼” 其二.中国法律起源的基本特征: 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。 3．法律与道德相结合，界限不清。 4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。
正文： 浅论中国古代法律起源 一．中国古代法律起源与“礼”“刑”之间的关系，即“刑起于兵，法源于礼”。 （一）刑起于兵 一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为。某些军法同时就是定罪量刑的刑法。 （二）法源于礼 1.礼产生于祭祀，在祭祀过程中，仪式得到强化和系统化，随着阶级的分化，祭祀的仪式等级不同而不同，此时“礼”成为等级的标志。随着阶级的划分，上层阶级演化为统治阶级，他们借助政治势力手段将“礼”上升为调整人们社会关系的规范。 2.至此，“礼”无论在形式上还是实质上都具有了法律的内涵，直至周公之礼，“礼”得到规范化和系统化，从而成为中国古代调整社会关系的行为规范总称。 3.礼是中国古代法的重要渊源，中国古代法的最初表现形式主要以礼表现出来。 二．中国法律起源的基本特征: 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。在中国国家形成之初，虽然在外观上基本具备了国家的各种特征，但在统治阶层内部，仍在相当程度上按血亲关系的亲疏远近来确定人们的社会的地位，并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。与浓厚的宗法血缘特征相联系。夏朝实行“家国相通、亲贵合一”，君主启是所有臣民的最高家长，各贵族又是各家族的家长，并任有官职，从而形成整个社会的家长制式的管理。这导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统治为基本统治方式。由此，古代中国的法律也日益专制化。
中国古代法律的起源及特点论文
中国法制史 论文 中国古代法律的起源及特点
摘要：在人类历史上自国家形成以来，不同时代、不同地域、不同民族所建立的国家政权在自身的存续和发展过程中，都曾自觉不自觉地把自己的民族精神、把最鲜明的价值观念熔铸到法律制度之中，由此形成了人类社会色彩斑斓的法律文化体系。中国法系作为世界上最重要的法系之一，曾经焕发着活跃的生命力，为世界所赞美。我国传统文化历史悠久，气象博大、学派众多，其中，曾出现“百花齐放、百家争鸣”的繁荣景象。其中，儒、道、墨、法、兵、释、阴阳、纵横等众多文化均参与了我国古代法律思想的互动。多种思想对我国古代法律的影响和渗入，使得我国古代法律自成一体，独具特色，成为闻名中外的“中华法系”。要理解中华法系的博大精深，必须了解她的起源和特征。 关键词：中国古代法律起源特征 正文：以公元前21世纪夏王朝的建立为起点，中国古代法律制度伴随着国家文明的昌盛而开始了不断积累、不断发展的辉煌历程。经过此后几千年的积累与回旋，中国古代的法律体制，也就是我们通
常所谓的“中国传统法律制度”，从相对粗略和幼稚的简单法条，发展成了体系完整、内容全面、风格特异、义理精神的庞大的法律体系。那么，中国古代法律是怎么起源的，又有什么特征呢？ 马克思关于法的起源的一般理论认为，法律不是从来就有的，也不是永恒存在的。马克思认为，法律是社会发展到一定阶段，随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。这是法律产生的根本原因，也是法律产生的共同规律之一。马克思用辩证唯物主义和历史唯物主义科学地指出了法律产生的原因，那么中国法律的产生就必然有一个渊源。中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中包括中国法律起源的方式、时间。对此问题，古今的学者提出了很多看法，但至今还没有取得一致的结论。但在学术界比较受推崇的有以下几种观点： 1．由原始习俗演变而来的习惯法。 法同国家一样，都是历史发展的必然产物，都有自身存在的必要条件。正如恩格斯指出：“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，是“社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面”的反映。原始习惯虽不能产生体现为国家形态的法，但却产生了法的胚胎形态——氏族习惯。所以，从一定意义上讲，法律的起源，实质上是由氏族习惯向奴隶制习惯法的质变过程。 2．刑起于兵。 一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需
浅论中国的区际法律冲突
浅论中国的区际法律冲突 内容摘要：一国两制是中国的重要政治制度，其基本含义是：一个国家，两种制度，即在中华人民共和国内，中国内地实行社会主义制度，而香港、澳门、台湾实行资本主义制度。香港、澳门和台湾作为特别行政区享有高度的自治权，原有法律五十年不变，各特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权。这就意味着在中华人民共和国的统一主权下，将出现两种制度，四法鼎立的局面。随着中国全面展开社会主义现代化法制建设的豪迈征程。伴随着香港、澳门的回归以及台湾统一进程的加快，大陆与港、澳、台地区的往来活动日益频繁，涉港、澳、台法律关系激增。这种形式的出现必然导致四法域区际法律冲突问题日益显著，异域管辖、法律适用、判决执行等环节的不便接踵而至。区际法律冲突已经并在将来很长一段时间内成为影响区际融合的重要因素。区际法律冲突的适当解决对台湾的回归也将产生至关重要的影响。本文结合中国四法域的现状，对我国的区际法律冲突问题作以初步探讨。 关键词：区级法律冲突 自从中国共产党的十一届三中全会以来，中国已全面展开了社会主义现代化法制建设的豪迈征程。法治成为中国现代化法制建设的综合性价值目标。这些年来，立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，但随之也出现了一些不容忽视的问题：法律、法规、规章相互矛盾、相互冲突的情况日益突出。从某种程度而言，这种法律冲突给我们的法制建设和依法治国带来了不少负面效应。 一、概述 “区际法律冲突”作字面理解即不同地区之间的法律冲突，如不同国家之间，不同国家的地区之间或同一国家内部不同地区之间的法律冲突。国家之间、不同国家的地区之间的法律冲突都是在不同主权者之际发生的法律冲突，因而可归入国际法律冲突的调整范围。此处的区际法律冲突仅作狭义的理解：同一主权国家不同地区之间的法律冲突。就中国而言，自1997年7月1日香港回归，中国的法律制度已经不再是单一的社会主义法律制度，而是变成为由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度，中国也由此加入了多法域或称复合法域国家的行列，中国区际法律冲突应运而生。具体而言,中国的法律冲突指的就是中国大陆、香港、澳门、台湾四法域之间的法律冲突问题。 二、区际法律冲突的产生 区际法律冲突是随着不同地区的人们进行民商事活动逐渐发展而来的。经过漫长的发展过程，直到12、13世纪各城邦才开始承认其他城市的“法则”的域外效力，在一定程度上使用其他城邦的“法则”来解决各城邦之间的民商事纠纷。这时严格意义上的区际法律冲突才算产生。一般来讲，在一国内部区际法律冲突产生的条件有：(1)在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域。(2)各法域人们之间的交往导致产生众多的区域或跨地区民商事关系。(3)各法域互相承认外法域人的民商事法律地位。(4)各法域互相承认外法域的法律在自己的区域内的域外效力。 就中国而言，自1997年7月1日香港回归，中国的法律制度已经不再是单一的社会主义法律制度，而是变成为由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度，中国也由此加入了多法域或称复合法域国家的行列，中国区际法律冲突应运而生。中国区际法律冲突的产生是一国两制的必然结果： 1. 各法域间法律制度存在显著的差异。这是历史原因造成的。香港、澳门
第九章 区际冲突法
第九章区际冲突法 一、单项选择题 1．一个国家内部不同法域之间的法律冲突被称为是（） A．国际法律冲突 B．区际法律冲突 C．人际法律冲突 D．时际法律冲突 2．在用区际冲突法解决区际法律冲突时，最佳的方式是（） A．制定全国统一的区际冲突法 B．各法域分别制定自己的区际冲突法 C．类推适用国际私法 D．直接适用国际私法 3．在多数多法域国家的区际冲突法中，不起作用的连结点是（） A．住所 B．居所 C．国籍 D．行为地 4．区际冲突法的制定和实施更多地受制于（） A．国家主权原则 B．平等互利原则 C．最惠国待遇制度 D．所属国宪法或宪法性法律 5．区际冲突法是以（） A．法则区别说这一学说形式发展起来的 B．制定法的形式发展起来的 C．国际惯例的形式发展起来的 D．判例的形式发展起来的 6．从意大利的“法则区别说”到荷兰的“法则区别说”都是以解决（） A．区际法律冲突为中心内容的 B．人际法律冲突为中心内容的 C．时际法律冲突为中心内容的 D．国际法律冲突为中心内容的 7．人类历史有史以来第一部解决区际法律冲突的区际私法典是（） A．1888年《西班牙民法典》 B．1891年瑞士《关于定居的或暂居的公民的民法关系的联邦法》 C．1921年法国《防止和调整法国法与阿尔萨斯和洛林的地方法之间冲突的法律》D．1926年波兰《区际私法典》 二、多项选择题 1．区际冲突法又称为（） A．区际私法 B．准国际私法 C．州际冲突法 D．州际私法 2．区际冲突法的渊源包括（） A．全国统一的区际冲突法 B．各法域自有的区际冲突法 C．国际条约 D．国际惯例 三、判断题 1．区际冲突法在历史上先于国际冲突法产生。（）
中国区际法律冲突的特点及其解决模式
摘要随着香港、澳门的相继回归，中国出现了“一国两制、四法域”的格局；而中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称成为区际冲突，或有此一问，因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊。中国应该采取何种区际法律冲突的模式，成为目前急需解决的问题。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。自中国政府实行改革开放政策以来，内地与港澳的交往日增，出现了大量的冲突问题，在解决这些冲突问题时，不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。加之目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。本文试从中国区际法律冲突的特点，来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。 关键词法域；区际法律冲突；解决模式 目录 一、中国现代区际法律冲突的产生 二、中国区际法律冲突的现状 三、中国区际法律冲突的特点 （一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。 （二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。 （三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。 （四）我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。 四、中国区际法律冲突的解决模式 （一）立法途径 1. 关于区际法律协议的性质 2. 关于区际法律协议的签订原则 3. 关于区际法律协议的法域代表 4. 关于区际法律协议的签订方式 5. 关于区际法律协议的签订步骤 （二）司法途径 1. 关于区际司法协助的主体 2. 关于区际司法协助的范围 3. 关于区际司法协助的程序要求 （三）其他途径 1. 互派学生 2. 互派考律师资格者 3. 互派司法人员 一、中国现代区际法律冲突的产生 区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同
中国古代法律的特点
中国古代法律的特点 ①法律出于皇权，维护皇权。古代中国实行专制主义的统治,奴隶社会的君主的"命"即法律,封建社会的皇帝拥有至高无上的权力，实行个人独裁统治，既是最高立法者，又是最高审判官。历代法律都以皇帝个人意志的形式表现出来。律的制定虽由朝臣具体完成，但批准权属于皇帝，历代帝王都凌驾于法律之上。除律外，皇帝还可根据需要随时发布诏、令、格、式等。"法自君出"，进一步巩固和强化了皇权。②礼法结合，以儒家思想为理论基础。在中国古代法律中,礼占有重要位置,"为政先礼,礼为政本",中国古代法律制度，在其漫长的历史发展进程中，逐步形成了许多重要的基本特点。其中既有一些同世界上其他国家的古代法律制度大体一致的共性特点，也有一部分其他国家所不具备的自身独特存在的个性特征。从某种意义上说，正是由于后者的存在和发展，使中国古代法律制度与世界上其他国家的法律制度呈现出某种差异性。例如：中国古代法律制度具有浓厚的宗法伦理色彩，与宗法等级制度紧密地结合在一起，往往表现为国家政权、王权、皇权和族权、父权、夫权的高度统一；法律制度贯彻礼刑并用、"德主刑辅"原则，突出体现"礼治"、"德治"、"人治"特色；法律体系采取诸法合体、以刑为主的体例模式，民事、经济、行政等各部门的法律关系常常以刑事法律规范进行调整或制裁；刑罚制度相当野蛮残酷，刑罚体系包含大量摧残人身体肤或生理功能的肉刑内容；等等。那么，这部分法律内容或法律制度特点究竟是怎样形成的？换言之，中国古代法律制度的这些特点的形成原因到底是什么呢？对此，法制史学界进行过一些研究，这些研究大都是结合中国古代的地理环境、历史条件、国情特色、民族性格等诸多因素进行探讨的，并且取得了一定的成果或者基本一致的看法。应该承认，这种研究的出发点基本是正确的。但遗憾的是，由于某些法史观或方法论存在一些问题，因而有的研究结论未必正确中肯。在这里，我们不准备全面评述其所有观点或结论，也不打算系统探讨其全部成因，只想对其中一些影响较大而问题也较多的观点，根据自己的看法略作辨析，以期澄清某些历史事实。谬误不当之处，祈望不吝赐教。 关于中国古代文明起源的"早熟性"问题 目前在法制史学界，包括一些很有影响的学者都认为：中国是一个地处东亚大陆，拥有960万平方公里的多民族大国。东亚大陆特殊的地形、环境、气候、土壤条件以及丰富的自然资源，使得中国社会很早就跨入了文明时代的历史门槛。中华民族是以黄河流域为摇篮发展起来的。这里地处平原，气候温和，雨量充沛，土质松软，天然具备发展原始农业的良好条件。因此，早在公元前22世纪左右，活动于黄河流域中原地区的最先进的夏部落，便在木石器生产工具的基础上，发展了原始的农业生产，促进了社会财富的增长积累，加速了私有财产的形成和阶级的分化，为国家的产生准备了物质条件。如此说来，中国古代文明的起源和夏代奴隶制国家的形成，便具有"早熟性"特征。 所谓"早熟性"，实际是文明起源发展"不正常"或"变态"的同义语，颇有些类似于"早产儿"的意味。它最初是西方人在不了解或者不完全了解东方古代国家社会历史真相的情况下，用来概括东西方古代文明起源与社会历史发展的差异性时所提出的一个观点。人们在使用这一概念时，无一例外地都是以西方尤其是古希腊罗马国家文明起源与社会发展模式为标准范本的。如马克思1857年的《〈政治经济学批判〉导言》，在论述古代国家文明起源这一"历史上的人类童年时代"时，就曾经明确谈到： 有粗野的儿童，有早熟的儿童。古代民族中有许多是属于这一类的。希腊人是正常的儿童。[1] 在这里，马克思是把希腊古代文明比喻为发育"正常的儿童"，而把东方古代社会看作"早熟的儿童"，对日耳曼蛮族则视为"粗野的儿童"。因此，认为希腊古代国家的文明起源与社会发展是正常的，后两者则是不正常的，或者说是变态的。这种看法显然是错误的，也是不符合历史事实的。实际上，如果抛弃先入为主的偏见，把上述三种情况重新排个顺序
中国法制史期末复习重点
第一章中国法律的起源和夏商法律制度 早期五刑：墨、劓、膑、宫、大辟。 刑起于兵，兵刑同制。 夏商的神权法思想是法律的思想基础。 王命包括誓（约束）、诰（告诫）、命（君主的命令）等多种形式。 夏有乱政、而作禹刑（禹刑可能是夏朝法律规范的总称）、五刑是其主要内容。 汤刑一般指商朝法律的总称。 夏商五刑：墨、劓、髌、宫、大辟。 大辟即死刑，宫刑即男子去其势、女子幽闭的刑罚，髌是断足或者砍去膝盖骨，劓即割掉鼻子，墨刑在面部或额上刺刻特殊标注之后，再染以墨的刑罚。 刑罚原则：刑不株连、疑罪从轻、不杀无辜、过失从轻 中央司法官，商称司寇。 神判和天罚是夏商司法审判的特点。 夏朝监狱为圜土、夏朝末年称之为夏台、商朝监狱有羑里。 简述原始氏族战争对我国法律起源造成的影响：阶级分化，原来的氏族社会行为规范，后来便成为了法律。氏族首领的职权演变为统治者，建立了权力机关和法律机构。原始社会末期也确立了不少刑罚罪名及处置方法。有法官和审判的存在。频繁的氏族部落战争促进了民族的融合，早就了法律。部落军事首领掌握着军事权利，这就必然对原有的氏族部落首领的继承制造成破坏。 简述中国法律起源的特点：①刑起于兵，兵刑同制。中国法律起源于氏族部落同族之间以及同外族的战争。②原始风俗转变为法律。③血缘纽带关系影响之深。④维护部落首领的政治权利的集中和强化。 简述夏商立法思想以及立法活动的情况：夏商以“恭行天罚”、“天讨”的神拳发思想作为法律的思想基础。立法活动：①王命（誓、诰、命）②禹刑③汤刑④官刑 简述夏商法律制度的基本情况：法律内容出于秘密法状态。已经出现比较完备的刑事法律体系。产生了我国早期的经济法规，反应国家管理和调节社会生产各方面的程度。军权至上，神权法思想渗透至深。 第二章西周法律制度 西周的立法指导思想有：天罚思想、明德慎罚（缓和阶级矛盾，对周初的社会发展进步提供了有益的环境）、礼治思想（维护等级猪肚、预防犯罪、防民） 《吕刑》西周中期的重要刑书，主要内容是规定刑罚的种类及适用刑罚的原则。适用刑罚的总原则为明德慎罚。赎刑是其核心内容，可以用钱财代替或抵消其刑罚。 西周礼制的基本原则是亲亲和尊尊。 西周刑罚区分故意过过失、惯犯与偶犯的原则。（眚、非眚，非终、惟终） 西周刑罚遵循世轻世重的原则。用刑灵活，因时而异。 我国西周时期的法律制度已达到了相当高的水平。 礼与刑的关系：奴隶主阶级专政的两种手段：①出礼入刑，②礼不下庶人、刑不上大夫（西周礼的本质特征） 西周契约制度：大宗买卖用长劵，称为质；小宗买卖用断券，称为剂。“傅别”也是一种书面契约，在借贷活动中使用。
中国法的起源与夏朝法律概况
法制史：中国法地起源与夏朝法律概况 一、中国法地起源 中国法律地起源问题是一种众说纷纭地问题.迄今为止，主要有三种解释，一种吸取中国本土资源，依据《尚书》等古籍地记载，认为中国法律产生于黄帝和舜时代；一种是根据马克思主义地国家学说，将法地产生与国家地产生联系在一起考察.还有些学者试图从文化学地立场，对中国法律地起源进行解释.分别考察，盖有五种.b5E2R。 （一）关于中国法律起源地几种观点. 、法源于天说.最早见于《尚书》.《皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉”.意思是，天惩罚有罪地人，用五种刑罚惩治五类罪人.《大禹谟》：“故圣人因天讨而作五刑”.p1Ean。 、刑起于兵说. 《史记.律书》：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下”：《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇.按兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同.故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也”，又《画策》篇日：“内行刀锯，外用甲兵.”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚”之例.“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也.《国语·鲁语》臧文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑.故大者陈之原野，小者致之市朝；”《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外.今吾司寇之刀锯日弊而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎？夫战，刑也；细无怨而大不过，而后可以武刑外之不服者.”《尉缭子·天官》篇曰；“刑以伐之.”兵之与刑，二而一也，杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意.杜牧《樊川文集》卷—○《孙子注序》亦云：“兵者，刑也.刑者，政事也.为夫子之徒，实仲由、冉有之事也.不知自何代何人，分为二途，曰：文、武.”(《管锥编》(一)第页)DXDiT。 概括言之，兵与刑地联系，主要分为两个方面.其一、“兵”是“刑”地手段.用甲兵、斧铖对敌对部族大行杀伐，这是最大地刑罚；用刀锯、钻凿截人肢体、毁人器官，这是中等地刑罚，此主要针对所辖部属；鞭打是最轻地刑罚，主要施于内部集团成员.其二、“刑”是“兵”地条件.为组织开展军事行动，必须创制和实施一些号令.《易经.师》：“师出以律”.就是说，军队出征、打仗要遵守号令.这个号令就是法.后来成为军法.法律有暴力特征和强制属性，古人已认识到了.RTCrp。 、法源于苗民说.苗是南方地少数民族.《尚书.吕刑》篇：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法.”法刑同意，刑起于兵.5PCzV。
中国传统法律文化的特点
传统法律文化的特点 王田田 摘要：中国传统法律文化最基本的特点是“引礼入法，礼法结合”。古礼产生于中国原始社会的祭祀仪式，西周时周公制礼使礼系统化、规范化。而古代的法律起源于中国历史上第一个奴隶制国家——夏朝。经历春秋战国至秦朝时，礼和法各自发展、演变。汉初是引礼入法的一个起点，为礼和法的融合开辟多种渠道。从魏晋南北朝到隋唐，礼法的结合不断深化和完善。至唐朝，礼法结合已臻于成熟和定型。自此，“引礼入法、礼法合一”的传统彻底贯穿于整个传统法律文化，并成为中华法系最鲜明的特点。 关键词：礼的产生法的产生引礼入法礼法结合 中国是世界四大文明古国（古埃及、古印度、古巴比伦、中国）之一，以国家的形成作为文明起步的标志的话，中国古代的文明可以追溯到公元前二十一世纪的夏王朝。在四千多年的历史传承中，传统法律文化更是源远流长、经久不衰。 传统法律文化在长期发展演变过程中，由于儒家学说与实际政治的相互作用，一系列富于浓郁东方农耕社会特色的道德价值观念逐渐渗透其中，最终形成了一系列具有中国特色的法律制度和规范，塑造出一种富有特色的“伦理法”。“伦理法”的最本质核心是“引礼入法，礼法结合”，这是中国传统法律区别于其他国家传统法律文化的最基本的特点。 所谓“引礼入法，礼法结合”，是指在中华传统法律中，中国的伦理道德与法律规范完全融为一体，法律的评判标准与道德的评判标准完全一致。1这在传统法律文化中有许许多多的体现。那么在中国传统法律文化的发展中，礼和法是怎么产生的？礼和法又是怎么结合的？这些对于我们了解中国传统法律文化的特点有着重要意义。 一、礼的产生 礼是古老中国的一种社会现象，西周前的礼称为古礼。礼不仅起源早，而且贯穿于整个中国古代社会。 所谓“礼也，履也，所以事神致福也”。2“礼”字的初文，早在商代甲骨文中已经出现，即作“豊”；战国以后加上加上了“示”旁，作“禮”；后来简化称为“礼”。“礼”字的初文从双玉、从鼓之形。3古代中国人最初“行礼以玉”，祭祀时往往以鼓作乐；古籍中又说“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”，4这表明礼最初是原始社会祭祀祈福的一种宗教仪式，玉和鼓则是中国古代祭祀礼仪活动的代表物。 《礼记·礼运篇》对于礼产生于祭祀有以下描述：“夫礼之初，起诸饮食，其燔黍捭豚，汙尊而杯饮，而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神”。这种充满宗教性的原始习俗，就是礼的起源。 在原始社会末期，生产力水平和科技文化水平极端低下，人们对于自然界的各种现象和生老病死都充满了神秘感和敬畏感，因此古礼与天地鬼神相通是很自然的。由于礼具有迫使人人遵守的普遍强制性和约束力，在进入阶级社会后，礼被统治者改造成人们普遍遵守的行为规范。夏商朝的主要法律思想为“恭行天 1曾宪义主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2009年版，第8页。 2许慎：《说文解字》。 3曾宪义主编：《中国法制史》，中国人民大学出版社2009年版，第32页。
中国区际私法冲突解决机制
2010年第8期(总第83期) 黑龙江省政法管理干部学院学报 Jour na l ofH eilong jiang Adm inistrative C adre Institute of Politics And La w N o .8 2010 (Sum N o .83) 中国区际私法冲突解决机制 李亚凝 (山东大学法学院,济南250100) 摘要:一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际私法冲突,就是在一个国家内部不同地区的既有私法之间在适用中会产生的不一致的后果,并由此而引发的法律冲突。随着香港和澳门特别行政区的顺利 回归,以及台湾地区问题的积极解决,我国最终将形成 一国两制三法系四法域 的格局。中国区际私法冲突存在已久,就目前来看,由于经济的互动性增强,解决两岸三地的有关区际私法冲突问题愈加迫切。通过对各国立法例和中国现有立法的研究,分别在识别、反致、法律规避、程序诸方面进行讨论,最终形成区际冲突法和各法域终审法院司法实践共同解决区际私法冲突的方法。 关键词:区际私法冲突;国际私法冲突;区际冲突法;新家长主义;程序 中图分类号:DF 97 文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2010)08-0117-04 收稿日期:2010-04-12 作者简介:李亚凝(1983-),男,山东德州人,2008级诉讼法学专业硕士研究生。 区际私法(P rivate Interreg iona l L a w,P r i vate In terlocal Law ),美国和澳大利亚称之为 州际冲突法 (Interstate Con fli c ts L aw),加拿大称之为 省际私法 (Pr i va te Interpro v i nc i a l L a w ),瑞士称之为 州际私法 (Interkantonals P ri va trecht),还有的国家称之为 准国际私法 (Q uasi P rivate Interna ti ona l L a w )。称谓不同,但含义却大致相同,一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域[1]。区际私法冲突,就是一个国家内部不同地区的既有私法在适用中会产生不一致的后果,并由此而引发的法律冲突。不同于国际私法冲突是同一私法法律关系因各国私法规定不同而产生的法律适用上的冲突,区际私法冲突其着眼点在于一国国内的不同法域间的法律冲突。 一、中国区际私法冲突概况 随着香港和澳门特别行政区的顺利回归,以及将来台 湾地区问题的积极解决,我国最终将形成 一国两制三法系四法域 的格局。中国区际私法冲突存在已久,就目前来看,由于经济的互动性增强,解决两岸三地的有关区际私法冲突问题愈加迫切。我国现阶段的区际私法冲突解决主要依靠1987年1月1日起施行的!中华人民共和国民法通则?和1988年1月26日!最高人民法院关于贯彻执行#中华人民共和国民法通则?若干问题的意见(试行)?的司法解释(以下分别简称!民法通则?和!民通意见?),条款少,疏漏较多,虽然其后陆续颁布的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺,一定程度上缓解了燃眉之急,但终究不能适应不断发展的需要。 我国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点[2]: 1.中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。其特殊体现在根据基本法的有关规定,香港和澳门特别行政区享有高度的自治权,包括享有独立的立法权、司法权和终审权,而与中国大陆的法律差异极大,这表明将来的区际法律冲突的范围与国际法律冲突的范围差不多,但鉴于这种区际法律冲突发生在一个单一制的主权国家内,特别行政区隶属于中央政府,从而避免了这种区际法律冲突演变为国际法律冲突的可能。 2.中国的区际法律冲突既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。同一社会制度下的香港和澳门特别行政区由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度,即香港特别行政区承袭英国法,而属普通法系;澳门特别行政区则承袭葡萄牙法而属大陆法系,显然二地之间也存在法律冲突,不仅如此还存在社会制度根本不同的中国大陆和香港、澳门特别行政区之间的法律冲突。 3.中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突,又有不属同一法系的法域之间的法律冲突。也就是说既有大陆法系内中国大陆与澳门特别行政区之间的法律冲突,又有普通法系与大陆法系之间的法律冲突。 4.中国的区际法律冲突不仅表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突,而且有时表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突。根据中英联合声明和中葡联合声明,以及!香港特别行政区基本法?和!澳门特别行政区基本法?的规定,香港和澳门特别行政区可以分别以 中国香港 和 中国澳门 的名义,在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域独自同世界各国、各地区及有关国际组织保持 % 117%
中国法律的起源及特点
中国法制史论文 中 国 法 律 的 起 源 及 特 点 系别：人文社会科学系 班级：1132法律事务 姓名：王阿珍 学号：201121603204
摘要：第一：中国法律的起源 （一）刑起于兵 （二）法源于礼 第二：中国法律的特点 1.引礼入法，法礼结合 2.家庭本文，伦理法制 3.法为治世之具，缘法断罪 4.无讼是求，调处息争 5.法典体例上的“诸法合体，民刑不分”与法律体系上的“诸法并存，民刑不分”。 关键词：定罪量刑、引礼入法礼法结合、法典体例
【正文】： 一、中国法律的起源： （一）刑起于兵（二）法源于礼 （一）刑起于兵：一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为。某些军法同时就是定罪量刑的刑法。 黄帝“五刑”：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中型用刀锯，其次用钻，薄刑用鞭折”（《国语·鲁语》）苗民“五刑”：蚩尤时代，“苗民弗用灵，惟作无虐之刑曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓。《尚书·吕刑》无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥“。（《尚书·吕刑》） 皋陶象刑：所谓象刑，一种观点认为；象是象征之义，象刑是让人穿着不同色质的衣巾服饰，象征处以不同刑罚；以示耻辱与惩戒。另一种观点则认为，象是画像之义，象刑就是绘制受刑人身着不同衣巾服饰的画像，象征处以不同刑罚，以公之于众引为鉴戒。饰的画像，象征处以不同刑罚，以公之于众引为鉴戒。 （二）法源于礼 1.礼产生于祭祀，在祭祀过程中，仪式得到强化和系统化，随着阶级的分化，祭祀的仪式等级不同而不同，此
时礼成为确是等级的标志。随着阶级的划分，上层阶级演 化为统治阶级，他们借助政治势力将礼上升为调整人们社 会关系的规范。 2.至此，礼无论在形式上还是实质上都具有了法律的内涵，直至周公之礼，礼得到规范化和系统化，从而成为中 国古代调整社会关系的行为规范总称。 3.礼是中国古代法的重要渊源，中国古代法的最初表现 形式主要以礼表现出来。 二、中国法律的特点 1.引礼入法，礼法结合 礼法结合的具体表现是以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼移民于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平，以礼入法使道德法律化。法由正恶而兼劝善，以法附礼使法律道德化，出礼而入于刑。礼与法的结合，可以有效地推动国家机器的运转，构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法制文明。 2、家庭本文，伦理法制。 3、法为治世之具，缘法断罪。 4、无讼是求，调处息争。 5、法典体例上的“诸法合体，民刑不分”与法律体系上的“诸法并存，民刑不分”。
论国际私法和区际私法的关系
论国际私法和区际私法的关系 [摘要]国际私法和区际私法之间有着密切联系,同时,它们之间也存在本质的区别。这两者调整的对象并不存在交叉,可以明确区分开来。国际私法脱胎于区际私法之中,并且从其外部特征来看,两种具有许多“神同貌似”之处,这两者之间的关系一直以来都十分 微妙,区际私法是否具有与国际私法相同的性质?国际私法是否包含区际私法?这在理论上尚无定论,而在实践上又没有明确划分。本文立足于前人理论和实践的基础之上,通过分析比较两者的联系和区别,将之明确区分开来,得出其应有的法律地位和研究范围。本文从两者的联系和区别出发,阐述两者的关系及学术界和实务界在这个问题上的三种观点,并提 出笔者关于如何处理两者关系的见解。 [关键词]国际私法;区际私法;联系;区别 一、国际私法与区际私法的联系 国际私法和区际私法之间无论从理论还是实践中都存在极为密切的联系:首先,国际 私法的产生与发展是在区际私法的基础上发展起来的。其次,国际私法和区际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的。再次,国际私法和区际私法都以冲突规范为核心。复次,国际私法和区际私法中的冲突规范严格意义上讲都是法律适用法,在发展过程中形成了一系列相似的制度,如:识别、反致、法律规避、公共秩序保留等。最后,当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助该多法域国家的区际私法的规定 [1]。 二、国际私法与区际私法的区别 虽然国际私法和区际私法具有众多相似之处,但也存在着明显的差异:首先,两者的调整对象不同。前者调整的是具有国际因素的民商事关系,而后者调整的是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。其次,两者的法律渊源不同。区际私法的法律渊源既可以是全国统一的成文法或不成文法,又可以是各法域自己的成文法或不成文法,但只 能是国内法。而国际私法的法律渊源除了国内法渊源之外,还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。再次,两者的主要考量不同。区际私法的制定和实施较少考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约。复次,两者在一些具体的规则和制度上不同。如:国际私法中国籍是非常重要的连结点,而在区际私法中,国籍这个连结点几乎不起作用;公共秩序保留制度一般在区际法律冲突时不适用或者适用的范围狭小,而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些;识别、反致、准据法的查明上,在那些区际私法为全国统一
试论我国区际法律冲突的几个问题
一、引言 香港、澳门回归祖国以来，许多学者对我国的区际法律冲突问题进行了探讨，在我国的历史和现状分析的基础上，结合中外学者的意见，以期对我国的区际法律冲突问题做几点有益的思考。 围绕“区际法律冲突（ｉｎｔｅｒｒｅｇｉｏｎａｌｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ）”产生的一系列的问题，其中最重要的问题就是区际法律冲突的产生、特点以及区际法律冲突的解决问题，纵观古今中外相关学者的著作，无不是围绕这三个问题展开的。 在研究三大问题之前，先追溯一下我国区际法律冲突的历史。在我国区际法律冲突的研究中，对法律冲突历史现象的研究不是很多，往往是一笔带过，而且对客观存在的台湾法域更是不予考虑，给人一种港澳回归前我国是单法域国家的错觉，所以对我国区际法律冲突历史的研究是很有必要的。 二、我国区际法律冲突的历史 很多学者认为：“中华人民共和国自１９４９年成立到 １９９７年７月１日香港回归，一直是一个单一法制国家（不 考虑台湾因素），即全国实施统一的法律，各地适用的法律 制度没有什么不同。”［１］ “随着香港、澳门的相继回归，中国也成为了一个多法域的国家。”［２］５３ 当然也有很多学者注 明“不考虑台湾因素”，但是这极易让人产生一种错觉：我国在港澳回归以前是单法域国家，是不存在区际法律冲突的。这些观点不仅是对历史现象的忽视，更放弃了对历 史相关经验的研读与继承。 因此，对历史现象的研究，需要通过对客观历史事件进行科学的分析筛选，整理出反映问题的历史脉络，从而展现我国区际法律冲突历史现象的。 区际法律冲突是指在一个国家内部不同法域之间的法律冲突，或者说是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突［３］。那么，什么是法域呢？一般来讲，法域是指一个具有独特法律制度的地区。如果一个主权国家内部存在数个具有独特法律制度的地区，常被称为“复合法域国家”或“多法域国家”。 区际法律冲突在近代才为国人所知，但纵观我国的历史，却早在秦朝就已出现。秦统一前的中国的法律分成不同的体系。在秦始皇的努力下，中国封建社会第一次颁布了全国统一的法律：《 秦律》。但是各种以习惯法形式出现的法律体系或明或暗地抵抗着秦的主流法律体系，区际法律冲突在所难免。 秦以后的汉，认识到消除文化背景下的法律冲突的最好方法不是“暴政“，而是“教化”。汉武帝接受董仲舒的“春秋大一统”的思想，试图在消灭“文化割据”的基础上实现全国政治法律的根本统一。在汉民族居住地区，汉统治者确实实现了法制统一，但对于新纳入的广大周边民族，他们“要成功地对纳入中国体制的外族地区实行统治，就不得不对这些地区的法律或习俗的独立性和差异 性给予适当承认”［４］５６ 。值得庆幸的是，汉民族的法律远比 周边非汉族地区的法律和习惯法发达，这使得非汉族地区的统治者愿意采用汉制，或模仿汉制制定自己的法律。 试论我国区际法律冲突的几个问题 安 梅 收稿日期：２００７－０７－１０ 作者简介：安梅（１９７７－），女，新疆伊犁人，商洛学院政教系助教 （商洛学院政教系，陕西商洛 ７２６０００） 摘要：围绕“区际法律冲突”产生的一系列的问题，其中最重要的问题就是区际法律冲突的产生、特点以及区际法律冲突的解决问题，以区际法律冲突为核心，对我国的区际私法问题进行的探讨，追朔法律冲突的历史现象，分析港澳回归后我国区际法律冲突的新状态———香港、澳门、台湾、大陆四大法域并存，四大法域也呈现出具有中国特色的法律冲突。由于区际法律冲突的存在，影响了多法域国家内部不同法域人民之间的正常民商事交往。为了解决区际法律冲突问题，各多法域国家进行了大量立法和司法实践。 关键词：区际法律冲突；“一国两制”；中国特色法律冲突中图分类号：Ｇ９９７文献标识码：Ａ文章编号：１６７４－００３３（２００７）０３－０１２０－０４ 第２１卷第３期 ２００７年９月商洛学院学报 ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｇｌｕｏＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｖｏ１．２１Ｎｏ．３Ｓｅｐｔ．２００７
古代法律之起源
古代法律之起源 集团公司文件内部编码：（TTT-UUTT-MMYB-URTTY-ITTLTY-
姓名：蔡怿非 班级：文法学院法学一班摘要：中国古代法律起源之途径，特征 其一.中国古代法律起源途径 （与“礼”“刑”之间的关系） “刑起于兵，法源于礼” 其二.中国法律起源的基本特征: 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。 3．法律与道德相结合，界限不清。 4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。 正文： 浅论中国古代法律起源 一．中国古代法律起源与“礼”“刑”之间的关系，即“刑起于兵，法源于礼”。 （一）刑起于兵 一方面，“师出以律”，中国古代最初的刑起源于军事战争，最早的法脱胎于军事中产生的军法。另一方面，“兵狱同制”。军事战争需要及时处置敌人、俘虏或其他违法犯罪行为。某些军法同时就是定罪量刑的刑法。 （二）法源于礼
1.礼产生于祭祀，在祭祀过程中，仪式得到强化和系统化，随着阶级的分化，祭祀的仪式等级不同而不同，此时“礼”成为等级的标志。随着阶级的划分，上层阶级演化为统治阶级，他们借助政治势力手段将“礼”上升为调整人们社会关系的规范。 2.至此，“礼”无论在形式上还是实质上都具有了法律的内涵，直至周公之礼，“礼”得到规范化和系统化，从而成为中国古代调整社会关系的行为规范总称。 3.礼是中国古代法的重要渊源，中国古代法的最初表现形式主要以礼表现出来。 二．中国法律起源的基本特征: 1．浓厚的宗法氏族血缘色彩。在中国国家形成之初，虽然在外观上基本具备了国家的各种特征，但在统治阶层内部，仍在相当程度上按血亲关系的亲疏远近来确定人们的社会的地位，并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。 2．以家长制的集权统治为基本统治方式。与浓厚的宗法血缘特征相联系。夏朝实行“家国相通、亲贵合一”，君主启是所有臣民的最高家长，各贵族又是各家族的家长，并任有官职，从而形成整个社会的家长制式的管理。这导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统治为基本统治方式。由此，古代中国的法律也日益专制化。 3．法律与道德相结合，界限不清，颇具伦理人情意味。由于浓厚的血缘关系和相应的伦理观念的存在，在中国国家形成之初，法律、刑罚
中国法制史 (2)
中国法制史 课程代码：LAW 101 课程名称：中国法制史 英文名称：The Legal History in China 课程性质：本学院必修，其他学院选修 学分课时：3学分，54课时 主讲教师：李俊教授 所属院系：法学院法学基础理论系 办公室：宁远楼704 电话：64493003 邮箱：lijun665@https://www.sodocs.net/doc/8213696198.html, 教学对象：法学院一年级本科生，其他学院各年级本科生 教学方法：以课堂讲授为主，课堂讨论为辅，师生互动 考核方式：平时成绩依参与课堂讨论的情况、出勤情况等评定 期中考试，开卷考试 期末考试，闭卷考试，笔试 其中平时及期中成绩占30%，期末考试占70%。 出勤要求：整个学期缺勤超过5次者不得参加考试 使用教材：李俊、刘夕海编著《中国法制史》，对外经贸大学出版社 2004年9月版 参考书目：1、《论语》(学而、为政、八佾)等篇； 2、刘俊文点校《唐律疏议》（名例律），法律出版社1999年版； 课程简介 中国法制史是研究中国历史上各种法律制度发生、发展、演变的过程、特点、本质及其规律性的学科。它是法学的一门基础学科，也是国家教育部确定的全国法学学科本科学生14门必修的核心课程之一。 作为世界四大文明古国之一，中华文明具有悠久的历史和丰富的内涵。同样，中华法制文明也具有历史悠久、沿革清晰、内容丰富、特色鲜明等特点，其影响曾远及相邻东亚各国，因此被称为“中华法系”，在世界法律史上占有重要的一席之地。今天，学习中国法制史，其主要价值在于：总结中国法制历史的经验教训，为现实的法制建设提供借鉴；认识我国的法律文化传统，加深我们对于中国法制建设国情的把握；同时，学习中国法制史将有利于充实学生的专业知识，完善其法学知识结构，提高学生分析解决法律问题的能力。 教学内容 导论 【教学目的和要求】 本部分主要对中国法制史学科的特点和意义进行讲解，同时对中国法制史课程的学习方法、学习中应注意的问题进行介绍，使学生对中国法制史课程有一个宏观的基本了解，为进入具体问题的学习作好铺垫。 1、中国法制史学科特点和在法学学科体系中的地位； 2、学习中国法制史的意义、方法。 【教学时数】3课时 第一讲中国法律的起源与夏、商、周法律制度的发展 【教学目的和要求】 本讲主要介绍中国法律起源的基本途径和影响，夏商法制概况以及西周法制的主要内容。目的是让同学们了解中国法制发展源头的不同特征及其原因，为把握中国法律的后期发展奠定基础。 一、中国法律的起源
我国区际司法协助问题研究综述
丛Ｑ！Ｑ２：２Ｑ！Ｑ全童三墨：墅鎏皇鲨兰Ｑ！Ｑ生Ｑ兰塑我国区际司法协助问题研究综述 口陈星 （中南财经政法大学法学院湖北武汉４３００６０） 摘要：”一国两制三法四域”的中国面临着复杂而广泛的司法协助难题．本文深刻剖析了中国区际司法协助的现状和特征，并在此基础上分析了打造有中国特色的区际司法协助模式的具体制度。 关键词：区际司法协助一国两制协助模式 一、我国区际司法协助的基本涵义 目前，关于区际司法协助的概念，我国法学界比较一致的意见是，区际司法协助是指在一个主权国家内部，不同法域之间就诉讼文书的送达、证据的调查与取证、诉讼的移送管辖、判决的承认和执行、逃犯的移交等各类司法事务，相互提供便利、相互合作的活动。由于香港和澳门两个特别行政区的成立，造成了我国新的政治法律格局，我国学者将之精辟概括为”一国两制三法系四法域”，即在一个中国内部，内地实行社会主义制度，香港、澳门和台湾实行资本主义制度，内地法律属社会主义法系，澳门和台湾法律属大陆法系，香港法律属英美（普通）法系，全国分为内地、香港、澳门和台湾四个独立的法律适用区域。因此，我国现实存在的区际司法协助，完全有别于国际司法协助和单一法域内的司法互助，它是”一国两制”政治框架和多元司法并存条件下的产物，其前提是实行不同社会制度的特别行政区的高度自治、司法独立，其基本涵义是指实行不同社会制度和法律制度的中国内’地与香港、澳门、台湾之间，在司法方面的相互协助。 二、我国区际司法协助的现状 从”一国两制”战略构想的提出，到《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的出台与实施，再到内地与香港、澳门一系列成功的司法协助实践，如涉港澳个案协查，我国内地与香港、澳门、台湾之间开展了广泛而卓有成效的区际司法协助，为维护我国整体及各法域的法律秩序，保障适用法律的一方有效地实现法律的权威起到了积极的作用。在民商事合作方面，双方互相协助送达司法文书，相互承认与执行生效的仲裁判决，为两地的社会稳定与经济发展提供了法律保障。 但是，毕竟是在不同的社会制度和法律制度背景下，双方因”各自为政”导致司法协助的进展状况相对而言仍然比较缓慢而滞后。从刑事司法领域来看，香港回归已经十几年，内地与香港之间还没有签署一个有关刑事司法互助的安排，特别是在相互移交逃犯问题上，双方代表进行了数年的磋商，但至今还没有正式签署合作安排。在民商事方面，虽然双方于１９９９年就相互委托送达民商事司法文书、２００３年就仲裁裁决、２００６年就协议管辖的民商事判决的相互认可和执行上达成了一致，但是，实际执行的效果并不理想。当事人将生效的裁决或判决，提请被执行人所在法域的法院执行时，被执行人总会提出种种抗辩理由，致使执行活动陷入困境。申请人不得不重新起诉，从而造成大量的重复诉讼。 三、我国区际司法协助的特征 （一）基本法为司法协助设定总体框架，具体事宜由当事方协商解决从立法的技术层面来看，《基本法》只作了原则性的规定，并用了”可”的或然性判断，应认为是对我国区际司法协助总体架构的设定，将要不要开展司法协助和如何开展的问题留给当事方”通过协商”去解决。这一立法精神表达了国家在处理不同法制区司法互助关系上的基本态度，具有宏观指导和全局协调的意义。在解决微观上的具体合作事宜时充分尊重各方的意志，按照平等协商、互利互惠的方式依法进行。很显然，这里的”依法”是对各法域间及时签订”司法协助安排”的一种期待，意在用指导性规范来推动区际司法协助的法制化进程。而更深层的含义还包括，与内地开展司法协助的范围、方式，双方签订什么样的规范性文件，是特别行政区在高度自治下独立行使司法权的一种自由选择，属于《基本法》赋予特别行政区的一种特殊权力，内地和其他法制区域必须予以充分尊重。同样。特别行政区也必须尊重内地的法律制度和司法机关的权力。 （二）协助主体法律地位平等，不存在上位调整 我国区际司法协助的客观存在，是由不同地区间法律差异较大和解８０ 决冲突机制的排斥性无法得到上位法调整所决定的。我国不存在调整区际司法协助关系的上位法，同时，参与合作的主体是单独司法区，相互间法律地位平等，任何法域都不得通过行政命令或司法指令的方式来要求其他法域就司法事务作出或不作出某种行为，所以，也无法通过共同的上位司法权来进行协调。此外，虽然合作的具体要求往往是由某一方首先提出，但是，这种司法活动并非单方行为，不具有一方祈求或另一方恩赐的性质，而是建立在平等互利的基础之上，以权利义务均衡负担为条件，以国家利益和地区利益相一致为原则。 （三）地区间法律差异明显，进行机制构建难度较大 要构建”一国两制”条件下的区际司法协助机制，因法律制度差异明显，法治文化背景复杂，又没有先例可循，其难度之大可以想象。 根据《基本法》的规定，特别行政区原有的经济、社会制度不变，原有的法律制度基本不变；特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在这一基本政治架构下，特别行政区与内地之间的司法协助，既不能采用联邦制国家实行统一由最高法院终审的模式，也不能简单借鉴两个德国统一后依照民法法系传统重新构建统一司法体制的实践。很显然，这方面的问题是如何在无先例可循的情况下，依据”一国两制”原则，建立区际司法协助的新模式，不仅要在体制上有所创新，还要比现有国际司法协助机制更为广泛、灵活和务实。 四、对我国区际司法协助的完善 （一）应扩大我国区际司法协助的范围 司法协助范围素有宽窄之争，由于区际司法协助并不涉及主权问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，代理询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动。税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。 （二）对现有区际司法协助具体内容的完善 对我国现有区际司法协助具体内容的完善应遵循以下原则： １．”一国两制”原则 首先”一国两制”是解决我国不同法域间所有法律问题必须坚持的政治原则，具有统管全局的作用，区际司法协助是一国的内部事务，没有任何国际属性，应始终不渝地把”一国两制”作为总的指导思想，用它来统揽整个机制的设计和指导合作实践的进行。其次，在对”一国两制”原则进行辩证分析时，必须深刻理解”一国”是实行”两制”的基本前提和政治基础，具有国家主权的特殊本质；”两制”是对”一国”内两种不同社会制度共存共荣的高度概括，体现为维护国家统一的策略原则。如果缺少”一国”这个前提，就不存在有实际意义的”两制”，同时，倘若没有”两制”的存在，没有特别行政区的高度自治和司法独立，也不会产生法域间的法律冲突问题。 ２．相互尊重原则 在个案的具体协助中，要十分尊重对方的合理意见，只要协助请求符合请求方的法律并在客观上能够合作的，就应当积极接受这种请求并尽快付诸实施，通过切实而有效的司法互助行动来增进相互间的共识和信任。 ３．主动合作原则 万方数据