论共同犯罪中的身份(一)
论共同犯罪中的身份(一)
【摘要】犯罪主体的不同身份能够对共同犯罪的性质产生影响。中外刑法通说主张的共犯从属于正犯的观点，较好地解决了共同犯罪的定罪问题。对于纯正身份犯的共同犯罪，其定罪可分为：非身份者教唆、帮助身份者的共犯关系；非身份者与身份者共同实行或组织实行的共犯关系；身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系等情况进行。
【关键词】共同犯罪；身份；正犯；共犯
【英文摘要】Thedifferentstatusofsubjectofcrimecanaffecttheaccusationofjointcrime．Thereviewoftheaccompl iceaccessorytotheprincipaloffenderbybothforeigncriminalspecialistsanddomesticones，properlyresolvesadjudgingforjointcrime．Forthecondemnationofthepureidentitycrimesinjointcri me，itCanbedefinedinthefollowingthreetypes：thenonidentitydefendantabettingorhelpingthestatusaccusedtooffend，thenonidentitydefendantoffendingwithororganizingthestatusaccusedtocommitanoffence，thestatusaccusedabettingorhelpingthenonidentitydefendanttooffend．
【英文关键词】jointcrime；status；principaloffender；jointoffenders一、问题之提出
我国刑法分则条文中规定的犯罪类型都是以单独犯罪形式出现的，其中大量是由一定特殊主体才能构成的身份犯，如贪污罪中的国家工作人员、渎职罪中的国家机关工作人员等。这些罪在单独犯罪的情况下，因主体要件不符，非身份人无论如何不能构成身份犯。但司法实践中，非身份者与身份者相互勾结犯罪的现象大量存在。如何处理这些没有身份的人与有身份的人的共同犯罪，就是共犯和身份的问题。但是，我国刑法总则中对身份之共同犯罪的处理原则没有规定，司法实务部门对这类共同犯罪的定罪处罚可谓千姿百态。有的认定为共同身份犯罪，有的分别定罪，还有的定为非身份共犯。因为立法的缺位和司法的乱象，理论研究就显得极为迫切和必要，使得该论题成为近年来我国刑法理论研究的一个热点。
二、身份·身份犯
“身份”一词在《现代汉语大词典》中的解释是：“身份，也作‘身分’：（1）指人在社会上或法律上的地位、资格。（2）身价。也指受人尊重的地位。（3）人在特定的环境、场合或事件中所处的地位。（4）方言。质地；质量。”至于“身份”与“身分”的关系，学者研究认为，自古以来只有“身分”一词，而没有“身份”这一写法。只是近现代以来，才有人把“身分”写作“身份”，后来因为权威字典、词典等因素的作用，“身份”的写法才流行起来。{1}17可见，“身份”与“身分”通假，可以通用，是一个词意的两种写法。从一般意义上讲，身份是指人在一定的社会关系中的出身、地位和资格。
我国刑法中虽然有大量身份性条文，但没有明确的“身份”概念及涵义。但有些国家和地区的立法中则有明确的规定。例如，《日本刑法》第65条中的“身份”；《德国刑法典》第28条的“特别的个人本身要素”；我国台湾地区“刑法典”第31条的“身份或其他特定关系”，等等。日本刑法学者对何谓身份都按照判例，认为刑法上的身份，不仅限于男女的性别、本国人和外国人的差别、亲属关系、公务员的资格等，而是指凡是和一定犯罪行为有关的人身关系的特殊地位或状态。刑法，将所有由于行为人的特征而对犯罪的成立以及刑罚的轻重产生影响的情况，都作为身份。{2}335、{3}183、{4}93、{5}335在这种广义定义之下，判例甚至将“营利目的”也纳入到身份范围之内。只是理论上对此点仍有争议而未成定论。我国台湾地区学者对身份则有不同的理解，有的在广义上理解身份，谓之为“犯人一身所具有之资格、地位或状态”；有的在较广意义上理解身份，认为身份“指专属于犯人所具有之特定资格及人身关系”；更有学者在狭义上理解身份，称之为“行为人所具有之特定资格”。台湾实务界从严格的实用主义立场出发，区分身份关系和其他特定关系，认为身份指行为人本身所具有之特定资格。有由于自然关系者，如性别；有由于血缘关系者，如亲属；有由于社会或契约者，如公务员、
医师、律师等。而其他特定关系，指行为人本身所具有之特殊事实，实际上身份亦可包含于特定关系中。此种特定关系，较之身份关系，更为扩张，亦为补充身份涵义之不足。{6}如转化强盗罪中的盗窃犯、诈骗犯、暴行犯。因为身份和特定关系总体上来说都属于身份关系，可知台湾学者对身份总的是作广义理解的。可见，大陆法系国家和地区基于该当性、违法性、有责性的犯罪论体系，对身份概念作了很宽泛的理解，凡能影响行为主体的违法性或有责性的一系列主客事实、特征等都可认为是身份。
我国刑法学者对身份的概念也多从广义的角度理解。如陈兴良教授指出：法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。并归纳出刑法中身份的三个特征：（1）事实特征：刑法中的身份是一定的个人要素。（2）本质特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。（3）法律特征：刑法中的身份必须对定罪量刑具有影响。{7}312杜国强博士认为：所谓刑法中的身份，是指刑法规定的、决定刑事责任有无或大小的特定的个人要素。{8}53马克昌教授认为，刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。身份具有如下特征：（1）事实特征，即行为人具有的特定资格或人身状况。（2）法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑。所谓影响定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。所谓影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚。{9}579何秉松教授认为特定身份是指一切与一定犯罪行为有关的、主体在一定社会关系上的特殊地位或者某些生理、病理特征。{10}201赵秉志教授主张，犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的、影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或状态，例如，公务、军人、男女、亲属、在押犯等。{11}270显然，上述观点都将所有影响定罪与量刑的人的特定资格、状态作为身份的要素，范围极为广泛。但前二种观点同时也将作为犯罪对象的人的身份因素包括在刑法中的身份之中，但依据我国刑法分则对有关身份犯罪的规定，刑法中的身份应为犯罪主体之身份，似不应将一切入（即包括了行为人和对象人）的特定资格或状态作为刑法中的身份。如日本和我国台湾地区刑法中的杀害尊亲属罪的“尊亲属”就不能认为是我国刑法中的身份，因为这是行为对象的一种身份。但“尊亲属”却是日本和台湾地区刑法中的“身份”。可见，后三种观点关于身份的内涵与外延是大体相同的，也是符合我国刑法规定的。基于我国刑法理论通说的四要件犯罪构成理论和刑法分则的相关规定，笔者认为，我国大陆刑法中的身份，是指刑法规定的、影响犯罪主体定罪量刑的行为人的特定资格或人身状况。因此，国外刑法中争论的“目的”等主观的因素不能成为刑法中的身份。
关于身份的分类，我国刑法理论界的具体看法虽不一致，但都同意对身份作如下二种基本分类：（1）法律身份与事实身份。前者是基于法律所赋予而形成的身份；后者是基于一定的事实情况或关系而形成的身份。（2）构成身份与加减身份。构成身份又称为定罪身份，是指我国刑法中规定的某些犯罪，以犯罪主体的一定身份作为犯罪构成的要件。这种身份是刑事责任有无的基础，直接影响犯罪的成立。加减身份又称为量刑身份，指我国刑法中凡是以身份作为量刑轻重的根据，身份决定刑事责任的大小。
凡因身份而影响刑事责任的犯罪称为身份犯。依据构成身份和加减身份的分类，可将这类犯罪分为纯正身份犯和不纯正身份犯。纯正身份犯是指，行为人由于具有一定身份才具有可罚性的犯罪，也称为构成的身份犯。如受贿罪，只能由国家工作人员构成。不纯正身份犯是指，行为人没有一定身份也能够成立犯罪，但由于具有身份而使其法定刑变得较轻或较重的犯罪，也叫加减的身份犯。如《刑法》第238条前三款分别规定了非法拘禁罪、非法拘禁致人伤残、为索取债务非法拘禁犯罪的情况，在第四款规定，国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。就是因国家机关工作人员这一特殊身份而致刑罚加重的，是加减身份犯。
三、共同犯罪之正犯·共犯与主犯·从犯
我国《刑法》第25条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。共同犯罪也被简称为共犯，虽是一种数人实施犯罪的法律现象，但根本落脚点仍在于犯罪事实。然而，我国《刑法》出于区分各个犯罪人在共同犯罪中刑事责任大小的目的，主要是以共同犯罪人所起的作用为分类标准，同时兼顾共同犯罪人的分工情况，{9}539分别以第26条、第27条、第28条、第29条规定了为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。可以认为，我国刑法对共同犯罪人的分类，主要是以“作用大小”这种价值判断为前提的。与此形成对比，德、日等大陆法系国家刑法中，所谓共犯，是指二人以上共同实施犯罪，这是最广义的共犯概念。又可分为任意的共犯与必要的共犯。必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。不为刑法总则所规定。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况。任意的共犯又分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态。共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯，其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯。{12}286—287我国学者通常认为国外对于共同犯罪人的分类，采三分法，把共同犯罪人分为三种：正犯（或共同正犯）、教唆犯和从犯。大多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准进行的。{9}536—537显然，这种观点仅指对共犯人的分类，分类标准主要是以行为人的行为样态这一事实判断为基础。
但是，中外不少学者认为，共犯不仅仅是共犯人的分类，而且也是共犯参与形态的分类。事实上，在采取正犯与共犯分离体系的德、日等大陆法系国家和地区，理论上对于正犯与共犯是犯罪人还是犯罪形态，没有作严格的区分，易言之，正犯与共犯在有的场合是指犯罪人，有的场合则是指犯罪形态。在这些国家和地区刑法分则中，各个具体犯罪类型是以规定单独犯的既遂类型为原则。在共同犯罪中，不但共犯的刑事责任是依照正犯或共同正犯来划分的，而且正犯对整个共同犯罪的性质起着根本作用。如何区分正犯与共犯，就成为十分紧要的问题，这在理论界形成很多不同观点，先后出现了客观说、主观说、综合说和犯罪事实支配说。客观说分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说又称为形式说，它以犯罪构成要件为基础，认为直接实施符合构成要件的定型的实行行为者是正犯，除此之外的行为加功者都是共犯。形式的客观说以犯罪构成要件为标准来认定正犯的成立，因此它所主张的正犯概念只能是限制的正犯概念。{13}但依形式说，间接正犯没有亲自实行构成要件的行为，因而只能视为共犯。于是便有实质客观说，实质客观说中又分为必要性理论、同时性理论和优势理论等，其中前二者现在已很少有人主张，当前有影响的是优势理论，认为共同正犯与帮助犯之间的区别，并非根据固定之标准，而系依各种不同之具体情况加以判定。共同正犯与共犯最大的区分标准，应在于对于犯罪事实孰者具有优势关系，共犯所加功之犯罪事实部分应为局限且附属之部分。{14}161但如何判断优势关系或附属关系，又陷入新的疑问之中。
主观说认为必须按照行为者的意思、目的、动机等主观的基准来区别正犯和共犯。主观说又分为意思说和利益说。意思说是一种纯粹主观说，认为以实现自己犯罪的意思而实施行为者就是正犯；以共犯意思，即以参与他人犯罪意思而实施行为者就是共犯。德国联邦法院判例中基本采用这种学说。利益说认为，为了自己的利益（或者目的）实行犯罪就是正犯，而为他人的利益（或者目的）实行犯罪就是共犯。{13}然而，对于是以自己的意思还是以参与他人犯罪的意思等主观要素的认定，本身就存在难于证明的困难。而且，按照利益说，凡是亲自实施了构成要件行为之人，因为是为他人的利益参与犯罪的，而只能认定为共犯，这与一般的法观念是难于符合的。
综合说试图折衷主观说与客观说，但要么是以主观说为主而辅以客观说，要么是以客观说为主而辅以主观说，难以避免二种学说的缺陷，也不能提出区分正犯与共犯的完整标准。
犯罪事实支配说为德国刑法学界界定正犯与共犯的通说，其中的代表人物是罗克辛（Roxin），依其见解，正犯系具体犯罪事实的核心角色，此一核心角色系借由犯罪事实支配要素、特别
义务之侵害及亲手实施建构而成。对于故意犯而言，犯罪事实支配主要由三个主要支柱建构而成：（1）行为支配，其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言，详言之，任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在，特别在判断参与者仅有一人时，更为明显，如有数人时，则对于实现构成要件之人，必定具备有行为支配存在。（2）意思支配，主要系作为认定间接正犯之标准，亦即如参与者具有纵向的前后关系存在时，对于幕后者的参与形态，必须透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者，幕后之人即具有意思支配，而成为间接正犯。（3）功能性支配，该标准主要系为认定共同正犯之犯罪事实支配之共同性，亦即多数参与者间，具有对等的横向参与关系，如功能性支配确立，则所有参与者，皆为共同正犯。共犯系相对于正犯之次要概念，其对于犯罪事实并不具有支配性、不具特别义务，且非亲手为构成要件之行为者。即正犯者系犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实之发生、其历程及结果具有支配之人，而共犯则为犯罪事实之边缘角色。{14}164—165
行为支配理论以犯罪构成要件为基础，综合客观事实、主观心态及行为人在共同所起的功能性作用，较全面地阐述了正犯、间接正犯、共同正犯等共犯现象的理论根据，适当地扩大了正犯的处罚范围，较其他学说为优。
在我国刑法规定中，共犯人的刑事责任大小依照主犯、从犯、胁从犯的体系来解决。虽然刑法分则原则上也规定了单独实行犯的既遂形态，但共犯性质如何认定？是依照主犯性质定罪，还是依照正犯性质定罪，或者是分别定罪，法律没有规定。刑法理论界基于主客观相一致的原则，认为共犯系犯罪共同的观念是理所当然的。我国《刑法》第25条直接将共同犯罪限定于故意犯罪范围。共犯理论与立法的规定具有高度一致性。这种高度一致性表现在：对于共犯之本质的认识，采用犯罪共同说的立场，认为共犯之成立，不仅要求各成员有合力指向同一犯罪结果的行为，并且其行为都有犯罪构成的该当性（当然，这种主客观一致的犯罪构成必然包含了违法性和有责性）。同时，共犯之成立，要求各成员具有同样内容的犯罪故意，至于是直接故意还是间接故意在所不限。倘若利用他人过失完成犯罪，被利用者与利用者也不形成共犯关系。倘若故意的内容不同，以贿赂为例，若一方有受贿故意，对方有行贿故意，也不构成共犯；以暴力侵害为例，一人有伤害故意，他人有杀害故意，彼此间亦无共犯关系，也无所谓低限范围即在伤害方面的共犯可言，此为通说。{6}
但是，司法实践中，共同犯罪现象极其复杂，共犯的参与程度有深有浅，例如，部分犯罪人的超限行为，其他共犯人能否负责；参与心态千差万别，如目的犯中，有的有非法占有目的，有的则没有；完全按一罪处理，罪刑有时难免有失均衡。这些问题要求刑法立法和理论进行更为深入和精细的研究。
对于共同犯罪的定罪与量刑，我国刑法以作用为主的分类体系与德、日等大陆法系以分工为主的分类体系到底优劣如何？这促使刑法学者对我国刑法关于共犯的分类进行新的思考和审视。何荣功博士认为，从罪刑关系的立场看，刑法上主犯、从犯、胁从犯的概念重视的是对共同犯罪人刑事责任轻重的评价，而非侧重对行为性质的界定。但定罪是量刑的前提和基础，对行为人刑事责任轻重的评价必须以对行为人性质的认定为前提，跳过了对行为人的性质认定而径直对行为人刑事责任的轻重作规定，也难以符合罪刑关系的基本要求。因此，对我国共同犯罪人进行科学分类，确实仍需深入研究。{15}日本学者大谷实教授中肯地指出，中国刑法典中有关“共同犯罪”的规定，只能认为主犯、从犯的区别就在于各自在共同犯罪中所起的作用的不同。换言之，区别主犯、从犯及教唆犯，并不是以是否共同实施了实行行为为标准，而是根据其对于完成共同犯罪所起的实质性作用。这与其说是犯罪成立上的区别，倒不如说仅仅是处罚上的区别而已。日本刑法把共犯分为共同正犯、教唆犯、帮助犯（从犯），这是从犯罪的成立这一角度出发所作的规定。以罪刑法定主义的观点，只要首先存在实施了实行行为的正犯，才会构成犯罪，对行为人予以处罚也是以实行行为的存在为前提，因此，
只有对该实行行为施加了影响才会构成犯罪。中国关于共同犯罪的规定中并没有实行行为即“正犯”这一概念。为了更能在共犯理论中体现罪刑法定主义原则，很有必要引入正犯的概念。{16}
陈兴良教授在对中外刑法关于共同犯罪的比较研究中，提倡正犯与共犯的分类体系，并认为，区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要件行为的故意，客观上具有该当构成要件的行为，就应当认为是正犯，否则就是共犯。{17}但根据此说，在身份犯的情况下，利用有故意无身份的理论工具可能导致放纵犯罪。陈家林博士依据我国刑法对教唆犯的规定，认为我国在划分共犯时，采用的是混合分类法，即同时采用分工分类与作用分类方法，而以作用分类法为主。这样，我国刑法中的共犯可以分为两类：第一类，以分工为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆犯；第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。因此，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，并不说明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。正犯自然可能是主犯，但却无一一对应关系，而教唆犯、帮助犯同样也有可能是主犯。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、正犯功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩。{13}笔者认为，这是对我国共犯分类及定性的一种独到见解，对于共犯依照什么罪名确定刑事责任确有助益。同时还认为，我国刑法不但对教唆犯有明确规定，对于实行犯、组织犯、帮助犯的规定，并不是理论上的推理，同样有法律上的依据。例如，我国《刑法》分则各具体犯罪都是单独实行犯即正犯的规定，《刑法》总则第13条犯罪定义规定的一切危害行为也是指类型化的实行行为。《刑法》第26条关于主犯的规定中，规定了组织犯，就是组织指挥实行犯罪的情况。组织犯应视为按照分工分类的形式。第27条规定的从犯包括在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的情况，包括起次要作用的实行犯和帮助犯，这一点与大陆法系国家从犯仅指帮助犯的情况不同。可见，实行犯（正犯）、组织犯、教唆犯、帮助犯是我国刑法对共同犯罪按照分工标准所作的四种分类，按与法益侵害联系的紧密程度排列，其顺序应为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯。后三者可合称为我国刑法中狭义的共犯。以共同行为中居于支配地位的实行行为即正犯给共同犯罪定性，以共犯的作用体系中的主犯、从犯、胁从犯确定各共犯人的刑事责任大小，既能保证共犯定罪的科学性，又能解决起主要作用者受到应有的严惩的责任问题。
在对我国刑法规定的共同犯罪分别以分工为标准划分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯，和以作用为标准划分为主犯、从犯、胁从犯的二元共犯体系后，二者从不同侧面或属性上考量共同犯罪这一法律现象，共同犯罪的定罪与量刑可由不同的体系予以分担，即共同犯罪的定性要在共犯分工体系中解决，而各个共犯者的刑罚大小则要依共犯作用体系进行裁量。那么，共犯是否必须如我国刑法理论上通说中所称的必须按一罪处理呢？我国刑法分则以处罚单独实行犯的既遂状态为原则。在罪刑法定主义下，处罚共犯的依据是什么？根本依据在于共犯导致了法益侵害，法定特征是修正了刑法分则规定的个罪的犯罪构成要件，因此，处罚共犯符合罪刑法定原则。正如大谷实教授所言：所有的犯罪都能在引起对法益的侵犯或危险的一点上找到其处罚根据，但是，在以构成要件为中心的共犯论中，仅有对法益的侵害或危险还不能进行处罚，而必须有通过正犯的实行行为引起的法益侵害或威胁。{2}300—301那么，在处罚共犯时，共犯与正犯的关系如何？这就是共犯的本质或者说成立基础。
西方学者基于客观主义的犯罪共同说和主观主义的行为共同说的学派之争，而有共犯的独立性还是从属性的争议。具体表现为共同正犯能否构成不同罪名或者教唆犯、帮助犯能否只因有教唆、帮助就要受到处罚，而不问正犯是否实行了犯罪。共犯从属性说认为，共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。{17}关于从属性的程度，按照德国刑法学家迈耶主张的公式，有四种形式1]。认为只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性，这显然是夸张的从属形式，
是完全犯罪共同说的结论。其他要求正犯具有违法性或违法有费性，共犯始能成立的形式，都限制了共犯的成立范围，与司法实践的要求不符。笔者主张共犯从属性说和实行行为相同的部分犯罪共同说。即共犯之成立，必须以正犯实施特定的构成要件的事实为基础，原则上共犯的罪名也从属于正犯。另一方面，成立共同正犯，只要有部分共同实施的实行行为就够了，各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内，就是共同正犯。共同正犯人可成立不同罪名。如甲与乙共同入室抢劫，甲在使用暴力制服女主人后，乙劫取财物后离开，甲随后强奸了女主人。乙在劫取财物的过程中与甲有共同的行为和故意，而没有强奸的行为与故意，但与甲成立共犯，依日本刑法规定，甲构成强盗罪，乙构成强盗强奸罪。
共犯独立性说认为，犯罪是行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，表现了其固有的反社会的危险性，因而视为独立实现自己的犯罪而受处罚，并非从属于正犯的犯罪。共犯独立性说站在主观主义立场之上，否定了共犯与正犯的差别，否定了共犯对正犯的从属性，特别是在教唆未遂或帮助未遂的情况下，仍坚持其犯罪性。从彻底贯彻法益侵害的观点出发，这种教唆、帮助行为并不能导致危害结果的现实危险，予以独立处罚，有失公平。基于坚持共犯从属性的立场，笔者认为我国《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的立法规定值得检讨，刑法理论界关于教唆犯二重性的观点显系对于立法缺陷的无奈解释。四、身份之共同犯罪
身份之共同犯罪，即共犯与身份的问题，是指没有身份的人（无身份者或非身份者）参与实施身份犯的情况下如何定罪量刑的问题，或者反过来说，身份在共犯关系中对于共同犯罪性质的影响。德、日等大陆法系国家和地区关于身份与共犯的定罪处罚规定在刑法总则中多有明确的规定2]。但我国刑法总则对于身份与共犯的关系没有规定，因此，当非身份者与有身份者共同参与犯罪时，首当其冲的是如何认定共同犯罪的性质。但刑法分则中规定的非纯正身份犯罪，身份基本上只是影响刑事责任大小的因素，对于共同犯罪的定性没有影响。基于这一特点，我们对于身份者与非身份者共同犯罪如何定罪的讨论，重点以纯正身份犯的共同犯罪为展开。以上文我们对共同犯罪以分工为标准所作的正犯、共犯（组织犯、教唆犯、帮助犯）分类体系为基础，具体可分为以下三种情况：
论共同犯罪(一)
论共同犯罪(一) 论文摘要 一、共同犯罪概述 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。因此在共同犯罪中我们应当将犯罪人在犯罪过程中所起作用的大小考虑进去，将共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和分工情况来看，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。 二、单位共同犯罪 单位犯罪是经单位组织决策机构后形成的整体意志，这种单位整体意志由单位内部组织中的自然人行为转化为单位的犯罪行为。因此，在通常情况下，以共同犯罪的一般标准来评判，单位犯罪是以共同犯罪形态出现的，这也是立法对单位犯罪往往规定追究其直接负责的主管人员和其他责任人员刑事责任的原因。 三、关于片面共同犯罪理论 所谓的片面共同犯罪，是指单方面具有与他人共同参与犯罪的的故意的情形。片面共犯具有，主观联络的单向性，主观上的直接故意性，客观行为上的协同利用性，共同犯罪人类型的多样性,片面共犯的确立可以是片面共犯找到法律上的依据，使其能够罚当其罚，罪当其罪。关键词:共同犯罪；单位共同犯罪；片面共同犯罪；形态；特征；存在必要性。一、共同犯罪的概述 一>共同犯罪的概念,及其成立条件 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从该条的规定，我们可以看出，我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。大部分学者认为，只有在两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪。所谓共同必须是：1、各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。2、各共犯人主观上彼此沟通、互相联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪1]。但是同时我国刑法也规定了几种不能构成共同犯罪的形式：1、二人以上共同过失犯罪，不成立共犯；2、同时犯不成立共犯；3、间接正犯不成立共犯；4、故意犯与过失犯的某些行为彼此联络或联系，不成立共犯；5、二人以上共同实施的犯罪行为；6、超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪；7、事先无通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪；8、所谓“片面共犯”不是真正的共犯；9、法人犯罪不是共同犯罪，法人犯罪是法人作为一个有机整体实施的犯罪，因此它不是共同犯罪，法人内部直接参与犯罪实施的人也不成立共同犯罪他们之间的关系不是共同犯罪的关系，而是作为法人有机整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系，简单说就是法人实施犯罪时的内部结构。如果是法人共同犯罪必须具备以下两种情况：1、两个或两个以上法；2、一个或一个以上法人与一个或一个以上自然人共同故意犯罪2]。 《二>共同犯罪的形式 共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系，相会作用的方式。共同犯罪的形式不同起身会危害性就不同。我国刑法只规定了构成共同犯罪的一般条件和犯罪集团，在理论上，则从不同角度，根据不同标准将共同犯罪划分为多种形式。 1、犯罪能否由一个人能够单独实施形成为标准进行划分，分为任意共同犯罪和必要共同犯罪；刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯
论共同犯罪论文
毕业论文题目：论共同犯罪
摘要 一、共同犯罪概述 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。因此在共同犯罪中我们应当将犯罪人在犯罪过程中所起作用的大小考虑进去，将共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和分工情况来看，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和XX犯四类。 二、单位共同犯罪 单位犯罪是经单位组织决策机构后形成的整体意志，这种单位整体意志由单位内部组织中的自然人行为转化为单位的犯罪行为。因此，在通常情况下，以共同犯罪的一般标准来评判，单位犯罪是以共同犯罪形态出现的，这也是立法对单位犯罪往往规定追究其直接负责的主管人员和其他责任人员刑事责任的原因。 三、关于片面共同犯罪理论 所谓的片面共同犯罪，是指单方面具有与他人共同参与犯罪的的故意的情形。片面共犯具有，主观联络的单向性，主观上的直接故意性，客观行为上的协同利用性，共同犯罪人类型的多样性,片面共犯的确立可以是片面共犯找到法律上的依据，使其能够罚当其罚，罪当其罪。 关键词:共同犯罪；单位共同犯罪；片面共同犯罪；形态；特征；存在必要性。
目录 一、论文正文 (1) （一）共同犯罪的概述 (1) （二）单位共同犯罪 (3) （三）关于片面共同犯罪的理论 (4) 二、参考文献 (7)
一、共同犯罪的概述（一）共同犯罪的概念,及其成立条件 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从该条的规定，我们可以看出，我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。大部分学者认为，只有在两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪。所谓共同必须是：1、各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。2、各共犯人主观上彼此沟通、互相联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪[1]。但是同时我国刑法也规定了几种不能构成共同犯罪的形式：1、二人以上共同过失犯罪，不成立共犯；2、同时犯不成立共犯；3、间接正犯不成立共犯；4、故意犯与过失犯的某些行为彼此联络或联系，不成立共犯；5、二人以上共同实施的犯罪行为；6、超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪；7、事先无通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪；8、所谓“片面共犯”不是真正的共犯；9、法人犯罪不是共同犯罪，法人犯罪是法人作为一个有机整体实施的犯罪，因此它不是共同犯罪，法人内部直接参与犯罪实施的人也不成立共同犯罪他们之间的关系不是共同犯罪的关系，而是作为法人有机整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系，简单说就是法人实施犯罪时的内部结构。如果是法人共同犯罪必须具备以下两种情况：1、两个或两个以上法；2、一个或一个以上法人与一个或一个以上自然人共同故意犯罪[2]。 （二）共同犯罪的形式 共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系，相会作用的方式。共同犯罪的形式不同起身会危害性就不同。我国刑法只规定了构成共同犯罪的一般条件和犯罪集团，在理论上，则从不同角度，根据不同标准将共同犯罪划分为多种
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
共同犯罪与身份若干问题研究(一)
共同犯罪与身份若干问题研究(一) 在刑法中，有些犯罪的犯罪主体是由特殊身份的主体构成的，刑法理论上将其称为身份犯。对于无身份者与有身份者在共同犯罪中的认定，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌，因此，对实践的指导作用是很有限的。目前各地对于共犯中的身份的问题的处理很不统一，本文拟就共同犯罪与身份的有关问题作一探讨。一、身份的界定身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的
状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。第三，特定性。构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份；对间谍罪来讲，因外国
63个刑法经典案例分析
63个刑法经典案例分析 一、外国人在中国领域内犯罪 [案情] 被告人:某甲,男,33岁,前苏联人,副驾驶员。 1985年12月19日,被告人某甲与机长某乙等机组人员,在原苏联境内驾驶47845号安一24型民航客机,执行某市民航局101/435航班任务。当飞机飞到东经118。09’00",北纬52。40’00”上空时,被告人趁领航员上厕所之机,以机舱出机械故障为由,将机械师骗出驾驶舱,随即锁上驾驶舱门,扭动自动驾驶仪,持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞行,机长被迫改变航向,19日14时30分许,该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。 [问题] 某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法? [判决] 法院判决认为,被告人某甲以暴力手段劫持飞行中的民用航空器,飞入我国境内,其行为危害了公共安全,构成了犯罪,应依照中国刑法论处。 [法理分析] 本案涉及我国刑法的空间效力问题,被告人某甲虽是外国人,但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为:第一,某甲劫持航空器,已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定,“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件,应按我国法律,并结合上述三个公约的有关规定处理”,同时符合我国《刑法》第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内,“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”第二,我国《刑法》第6条第13款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国人,有关刑事责任问题,不需要通过《刑法》第11条之规定解决,“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决”,即不属于“法律有特别规定的”,情况,某甲的犯罪行为虽始于我国领域之外,但其犯罪结果却发生在我国领域以内,依照我国的有关规定,属于我国领域内犯罪,所以,应适用我国刑法,依法追究其刑事责任。 二、中国公民在我国领域外犯罪 [案情] 被告人:严某,男,38岁,中国公民,我国驻某国大使馆的汽车司机。 被告人严某先后利用驾车去机场接送外国人员、代表团成员的机会,在驻在国首都机场行李处多次进行盗窃,陆续窃得大量外币现钞,以及手表、照相机等财物,共折合人民币10万余元。 [问题] 严某在我国领域外犯罪是否应依我国刑法论处? [判决]
共同犯罪与身份
共同犯罪与身份 一、刑法中的身份与分类 1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定:“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例的规定予以惩治。”这虽然只限于贪污罪这一具体犯罪，但却是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。我国现行刑法总则还没有关于共同犯罪与身份的一般规定，但在外国刑法和旧中国刑法中有不少这方面的立法例。 什么是身份?在刑法理论上解释不一。刑法理论上对身份的解释有广义、狭义之分，最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。 我们认为，刑法中的身份，指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。析言之，身份具有如下基本特征: 1、事实特征，即行为人具有的特定资格或人身状况。所谓特定资格，指实施某种犯罪所要求的一定资格，如伪证罪中的证人、鉴定人、记录人、翻译人等。所谓人身状况，指有关行为主体的事实情况，如男女的性别、精神病患者等情况。至于行为人的主观状况，如目的、动机应否认为是身份，在日本刑法学界则存在着不同意见。有判例认为，麻醉药取缔法第64条的“营利的目的”也是“身份”，而有人认为，身份必须多少具有继续的性质，动机或目的这样的一时的心理状态不是身份。我们赞同后一种意见。因为身份属于主体的范畴，动机或目的是犯罪构成的主观要件，不宜认为是身份。 2、法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑。所谓影响定罪，即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。例如，邮政工作人员的身份，是私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件，不具有邮政工作人员的身份，这种犯罪就不能成立。所谓影响量刑，即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚。例如，我国刑法第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人、盲人都是影响量刑的身份。某种特定资格或人身状况，如果不影响定罪量刑，就不是刑法上所说的身份。例如，未婚夫、未婚妻、农民、学生等身份，就是如此。 刑法上的身份，根据不同的标准，可以分为以下几种: (一) 以身份何以形成为标准，可以分为法律身份与事实身份。前者指基于法律所赋予而形成的身份，如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、记录人、翻译人等;后者指基于一定的事实情况或关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系等。 (二) 以身份对定罪量刑的影响为标准，可以分为犯罪构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。由于一定身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪，在刑法理论上叫做身份犯。 1、犯罪构成要件的身份，又叫构成身份，即这种身份是一定犯罪的犯罪构成的要件，如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。以一定身份为犯罪构成要件的犯罪，在刑法理论上叫真正身份犯或纯正身份犯。例如，读职罪的犯罪主体，必须是国家机关工作人员;军人违反职责罪的犯罪主体，必须是现役军人以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。 2、影响刑罚轻重的身份，又叫加减身份，即具有一定的身份犯某种罪时，法律规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚。由于一定的身份影响刑罚轻重的犯罪，在刑法理论上叫不真正身份犯或不纯正身份犯。例如，诬告陷害罪，任何人都可以构成，但我国刑法第243条第2款规定:“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。” 3、排除行为犯罪性或可罚性的身份，又叫消极身份，即这种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性。例如，《日本刑法》第257条规定，直系血亲、配偶、同居的亲属及这些人的配偶之间，犯收受赃物、搬运、窝藏、故买赃物或代销赃物罪的，免除其刑罚。我国刑法没有类似的规定，但在司法实践中则有对共同生活的家属之间的盗窃免除处罚的实例。
论共同犯罪
目录 内容摘要 (1) 关键字 (1) 一、共同犯罪的概述 (1) 共同犯罪的概念,及其成立条件 (1) 二、共同犯罪的定罪 (2) （一）定罪的原则 (2) （二）定罪的根据 (2) 1、实行行为 (2) 2、组织行为 (2) 3、教唆行为 (2) 4、帮助行为 (2) 三、共同犯罪的量刑 (3) （一）量刑的原则 (3) （二）对各共同犯罪人的身份与处罚 (3) （三）我国刑法对共同犯罪量刑的规定 (4) （四）共同犯罪量刑中应该注意的问题 (5) 结语 (6) 参考文献 (6) 注释 (6)
内容摘要 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。在此之外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。共同犯罪人除主犯、从犯、胁从犯之外，还有教唆他人犯罪的教唆犯。 【关键字】】共同犯罪定罪量刑 一、共同犯罪的概述 共同犯罪的概念,及其成立条件 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具 有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从该条的规定，我们可以看出，我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。大部分学者认为，只有在两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪。所谓共同必须是：1、各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。2、各共犯人主观上彼此沟通、互相联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪。但是同时我国刑法也规定了几种不能构成共同犯罪的形式：1、二人以上共同过失犯罪，不成立共犯；2、同时犯不成立共犯；3、间接正犯不成立共犯；4、故意犯与过失犯的某些行为彼此联络或联系，不成立共犯；5、二人以上共同实施的犯罪行为；6、超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪；7、事先无通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪；8、所谓“片面共犯”不是真正的共犯；9、法人犯罪不是共同犯罪，法人犯罪是法人作为一个有机整体实施的犯罪，因此它不是共同犯罪，法人内部直接参与犯罪实施的人也不成立共同犯罪他们之间的关系不是共同犯罪的关系，而是作为法人有机整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系，简单说就是法人实施犯罪时的内部结构。如果是法人共同犯罪必须具备以下两种情况：1、两个或两个以上法；2、一个或一个以上法人与一个或一个以上自然人共同故意犯罪。 二、共同犯罪的定罪 （一）定罪的原则 共同犯罪[1]是一种特殊的危害社会的行为，其特殊性首先体现在犯罪的共同性，这是共同犯罪区别与单个人的犯罪的主要特点，各个犯罪人在犯罪中分工协作，相互配合，
一!英美刑法的形成和发展
绪!!论 一!英美刑法的形成和发展 !!英美刑法实际上是英美法系刑法的简称!英美法系是在中世纪以来英国法律基础上发展起来的"美国独立后又基本上仿照英国法#因此#英美法系的刑法主要以英国刑法和美国刑法为代表!此外#以英国刑法为蓝本发展起来的加拿大$澳大利亚$新西兰$印度$斯里兰卡等国的刑法也属于这一范畴!这样#探寻英美刑法的发展足迹#我们要从英国刑法的发展开始! !一"英国刑法的发展 英国刑法的形成与发展是与英国法的创立和发展同步的!在公元!世纪左右#不列颠群岛是罗马的一个省%殖民地&!自"世纪中期起#盎格鲁$撒克逊等部落入侵不列颠#建立了一些盎格鲁$撒克逊人的王国!公元!#世纪形成统一的英吉利王国!盎格鲁$撒克逊人入侵不列颠的同时#也把自己的习惯带到新的地区!此时#盎格鲁$撒克逊习惯法是日耳曼法的组成部分#故而这一时期的英国法律和法兰克等王国的法律在本质$特点和基本内容上大体一致! !#$$年#诺曼人在威廉公爵率领下侵入英国!征服英国后#威廉没收了大部分原盎格鲁$撒克逊贵族的土地#封赠给亲信和教会#使封建制在英国得以确立#并在很大程度上强化了中央集权!由于盎格鲁$撒克逊习惯法十分分散#因人$因地而异#大多数习惯仍是口耳相传#没有一种权威性的陈述可供引用#所谓盎格鲁$撒克逊法典也只是一些不完整$不系统的汇编#所以给统一管理全国带来了很大不便和困难!为了解决这一矛盾#亨利二世时进行司法改革#扩大王室法院和巡回法官的管辖权#削减封建领主的审判权!王室法院派往各地的巡回法官在审判案件中除根据国王敕令外#主要根据该地习惯#因而巡回审判的过程也就是调查了解各地盎格鲁$撒克逊习惯的过程!各地巡回法官回到伦敦#聚集在威斯特敏斯特审理案件时#经过相互磋商#使各地分散的习惯法冶于一炉#成为统一的制度#并施行于全国#从而促成了通行于全国的普通法的形成#并使英国的法律制度具有一些和法国等西欧大陆国家明显不同的特点! 普通法表现在法官的判决中#由判例汇集而成!然而#由于普通法来源于习惯#因而具有保守性和形式主义的特点!普通法院的法官也往往拘泥于成例而不愿轻易改变!这就使得普通法不能很好地适应社会情况变化的需要!随着社会的发展和社会关系的复杂化#新产生的而又不能由普通法加以解决的案件日益增多!在这种情况下#当事人即按自古以来的习惯请求国王进行审判!!%&’年#理查二世命大法官裁判这类案件!大法官裁
论共同犯罪的定罪量刑(一)
论共同犯罪的定罪量刑(一) 关键词:共同犯罪；定罪；量刑 内容提要:共同犯罪是刑罚理论和司法实践中的一个疑难而复杂的问题，研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。因此研究共同犯罪问题不仅具有实践意义，在刑法理论上也是一个重要课题。我国刑法第25条对共同犯罪的概念做了科学定义；“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪”，并对共同犯罪人的分类和刑事处罚原则作出了明确规定。共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象，其社会危害性远超过数个单独犯罪的简单相加，且共同犯罪人的责任问题也相对复杂，它不是多个单独犯罪的简单相加，因此，共同犯罪犯罪事实的复杂性不仅表现为多人共犯一罪，而且更为充分地表现为各个共同犯罪人在整个共同犯罪活动中的作用不同。这两个方面的内容在共同犯罪的犯罪事实中缺一不可，它们直接影响着同犯罪案件的定罪与量刑。共同犯罪是一种常见的犯罪形态，也是一种复杂的社会现象，其社会危害性远远超过数个单独犯罪人犯罪行为的简单相加，且共同犯罪人的责任问题也相对复杂。共同犯罪的复杂性不仅表现为多人共犯一罪，更表现为各个共同犯罪人在共同犯罪活动中的作用和犯罪完成状态的不同，而这直接影响着共同犯罪案件中的定罪和量刑。因而，共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题，研究犯罪的共同形态，特别是研究共同犯罪的定罪量刑，对刑事审判具有重要意义。 一、共同犯罪的概念和身份问题 （一）我国刑法对共同犯罪的定义 我国刑法第二十五条用明确的词语科学地概括出了共同犯罪的概念：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，我国刑法给共同犯罪下的定义是二人以上共同故意犯罪；共同犯罪的实质特征是二人以上共同故意；二人以上、共同的犯罪故意、共同的犯罪行为，是构成共同犯罪必不可少的三个必要条件。 由上诉可知，共同犯罪是二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能是都实施具体犯罪的实行行为。共同犯罪中独自一人实施犯罪实行行为的情行为单独实行行为；由二人以上共同实行犯罪实行行为情况，为共同实行行为；当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。如在共同盗窃犯罪，可能有人踩点、有人望风、有人实施具体的盗窃行为，在客观上都是共同作为的形式。单纯地看，如果每一行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任，但在共同正犯的场合，由于各行为人相互利用、补充了其他人的行为，每一实行行为人对于犯罪的实施都是与其他实行行为人相互联系与配合中进行的，如果可以认为共同实行行为中多个行为之间存在某种分工的话，那么这个分工可能是为了实施该犯罪所必须的（比如在必要的共同犯罪的情形下），也可能是为了确保犯罪的目的实现或者减少可能的不利后果，由此形成的行为共同体导致了某一犯罪构成的实现，因此某一行为人都要对整个行为计划的执行承担责任，都要对该共同行为的形成的危害结果或非法状态承担完全的责任。例如，甲与仓库值班员乙共谋盗取仓库物资。二人商定在乙值班时乙假装睡觉，甲实施盗窃。就此例而言，尽管单纯地看仓库物资被盗的结果是由甲一手造成的，但是由于二人是在共同的盗窃故意支配下，相互间基于此种主观上形成的意思共同体，客观上实施了共同实行行为，因而每一行为都是相互联系、相互配合的，所以甲盗窃的作为行为与乙不履行值班职责的不作为行为构成了共同犯罪，都应当负相应刑事责任。 （二）共同犯罪的身份问题 正如日本学者团藤重光所说：“刑法中的身份是指一切关于一定犯罪行为的犯人的关系的特殊地位或状态。”考虑共同犯罪中的共犯的量刑，必定不能忽视其身份问题。
刑法案例分析
案例一： 甲因投资顾问乙提供错误讯息而倾家荡产妻离子散，悲愤之余起了杀机，携带水果刀 一把前往乙宅。甲抵达乙宅门口，见到乙丙两人于停在路边的乙车内谈话，便上前朝 乙的颈部与胸部猛刺数刀。当甲见到乙受伤的痛苦表情后，突然心生悔意，便央请丙 帮忙压住乙的伤口止血，打算电召救护车。丙为乙的债务人，原本正和乙商讨清偿事宜，因此当其见到乙遭刺杀时，心中雀跃不已，心想如此一来即可躲过欠乙的债务， 现在听到甲想将乙送医，急忙使尽一切力气劝阻，甲因丙的劝阻，又打消了救乙的念头。两人见乙陷入昏迷后，便离开现场，乙于两个钟头后被路人发现，但因失血过多，送医后仍告不治。事后鉴定确认，若于刺伤后立即将乙送医急救，应可捡回一命。 请问在刑法上应如何评价甲、丙的行为？ 一、甲丙二人可能构成故意杀人罪既遂的共同犯罪。 （一）预先审查 甲丙二人的行为可能构成故意杀人罪的共同犯罪。根据刑法第25条，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 （1）主体要件。甲丙二人具备共同犯罪的主体要件。 （2）客观要件。甲实施了刺杀乙的行为，并且在乙被甲刺伤之后，丙唆使甲放弃了对乙的救助行为，甲丙两人见乙昏迷后便离开了现场，甲丙二人通过不作为的方式 导致乙失血过多死亡，因此具备共同的犯罪行为。 （3）主观要件。甲丙二人明知自己的行为会产生被害人乙死亡的结果，但是放任这一结果的发生，因此具备共同的犯罪故意。 初步结论：甲丙二人构成故意杀人罪既遂的共同犯罪。 （二）定罪层面 1、甲的行为可能构成故意杀人罪的实行犯的既遂。 （1）构成要件符合性：从客观上看，甲在客观上实施了用刀刺伤乙颈部与胸部的行为，并在实施犯罪行为后离开了犯罪现场，最终造成乙未得到及时抢救而死亡的结果，因此符合故意杀人罪的客观构成要件。虽然甲实施刺杀行为后心生悔意，但并未 在实行行为终了之后积极采取措施，有效地防止犯罪结果的发生，因此不构成犯罪中止。从主观上看，甲因乙提供错误讯息导致其倾家荡产妻离子散而产生了杀人故意， 明知自己的行为会造成乙重伤甚至死亡，依旧希望并且在丙的劝阻下放任这种结果的
论共同犯罪的实行行为(一)
论共同犯罪的实行行为(一) 论文摘要： 共同犯罪，是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能是都实施具体犯罪的实行行为。共同犯罪中独自一人实施犯罪实行行为的情行为单独实行行为；由二人以上共同实行犯罪实行行为情况，为共同实行行为；当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。比如在强奸，一个按住被害人手脚，而另一人实施奸淫，前者的暴力行为与后者的奸淫行为就形成共同实行行为。单纯地看，如果每一行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任，但在共同正犯的场合，由于各行为人相互利用、补充了其他人的行为，每一实行行为人对于犯罪的实施都是与其他实行行为人相互联系与配合中进行的，如果可以认为共同实行行为中多个行为之间存在某种分工的话，那么这个分工可能是为了实施该犯罪所必须的（比如在必要的共同犯罪的情形下），也可能是为了确保犯罪的目的实现或者减少可能的不利后果，由此形成的行为共同体导致了某一犯罪构成的实现，因此某一行为人都要对整个行为计划的执行承担责任，都要对该共同行为的形成的危害结果或非法状态承担完全的责任。 关键词:共同犯罪实行行为 一、共同犯罪的概述 共同犯罪，是指二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。1]在共同犯罪中，既可能有多个行为人只有一部分实施具体的犯罪实行行为，也可能是都实施具体犯罪的实行行为。共同犯罪中独自一人实施犯罪实行行为的情行为单独实行行为；由二人以上共同实行犯罪实行行为情况，为共同实行行为；当共同犯罪行为表现为共同实行行为的情形下，每一行为人都在客观上实施了部分实行行为。比如在强奸，一个按住被害人手脚，而另一人实施奸淫，前者的暴力行为与后者的奸淫行为就形成共同实行行为。单纯地看，如果每一行为人只实施了一部分实行行为时，就应当只承担一部分责任，但在共同正犯的场合，由于各行为人相互利用、补充了其他人的行为，每一实行行为人对于犯罪的实施都是与其他实行行为人相互联系与配合中进行的，如果可以认为共同实行行为中多个行为之间存在某种分工的话，那么这个分工可能是为了实施该犯罪所必须的（比如在必要的共同犯罪的情形下），也可能是为了确保犯罪的目的实现或者减少可能的不利后果，由此形成的行为共同体导致了某一犯罪构成的实现，因此某一行为人都要对整个行为计划的执行承担责任，都要对该共同行为的形成的危害结果或非法状态承担完全的责任。例如，甲、乙、丙三人预谋共同持刀杀丁，三人找到丁后，即全部冲上去用刀砍、捅。丁试图逃走并在自卫中打伤了丙致其倒地不起，但终于被乱刀杀死。最后鉴定结果表明，致丁死亡的一刀是由乙所持的三棱刮刀捅死。就此例而言，尽管单纯地看丁死亡的结果是由乙的致命一刀造成的，而丙被打倒后没能将实行行为继续下去似乎是犯罪未遂，但是由于三人是在共同的杀人故意支配下，相互间基于此种主观上形成的意思共同体，客观上实施了共同实行行为，因而每一行为都是相互联系、相互配合的，所以对丁的死亡结果都应当负故意杀人罪既遂的刑事责任。这被称为部分实行全部责任的原则2]。 二、共同实行行为可以表现的具体形式 共同实行行为可以表现为以下具体形式： 1、分担的共同实行行为。即指各实行行为人在实施犯罪时，共同体内部有具体的分工，各被分工后的实行行为之间互相利用、互相补充。比如，二人抢劫他人，一人进行暴力威胁，另一人夺取财物。此例中，二人实施的行为都是抢劫罪的实行行为，但单纯地看都不完全符合抢劫罪的客观构成要件的行为的要求，但由于两人是共同实施，因而两个行为互相利用、互相协同，形成行为共同体，二人都应当对共同抢劫行为负完全的刑事责任。
刑法学总论案例解析
刑法学总论案例解析 第一章刑法的基本原则 一、罪刑法定原则 案例1尤某非法进行节育手术案 [基本案情] 被告人尤某在取得医生执业资格后，个人开业行医。多次为他人进行节育复通手术和摘取宫内节育环手术。有23名妇女在他这里作完手术后怀孕，并生了第二胎或第三胎。司法机关以非法进行节育手术罪将尤某提起公诉。 [法律问题] 什么是罪刑法定原则？ [讨论问题] 尤某是否构成犯罪？ 二、适用刑法平等原则 案例2 成克杰受贿案 [基本案情] 成克杰，男，壮族，1933年出生，捕前系第九届全国人大常委会副委员长、会国人大代表。1993年底，时任广西壮族自治区人民政府主席的成克杰与李平准备各自离婚后结婚，记议趁成克杰在位，利用其职权，为婚后生活共同准备钱财。此后，两人开始有目的、有计划地聚敛钱财。从1994年初至1997年4月，成克杰通过批项目、要贷款、提职级等我种方式，伙同李平或单独非法收受贿赂未、物合计人民币4109万余元。2000年7月31日，北京市人民法院根据被告人成克杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，以贿罪判处成克杰死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，一审宣判后，成克杰不服，向北京市高级人民法院提出上诉。2000年8月22日，北京市高级人民法院作出二审公开判：裁员驳回成克杰上诉，维持原判，依法报请最高人民法院核准，2000年9月7日，最高人民法院核准成克杰死刑，2000年9月14日，成克杰被执行
死刑。 [法律问题] 什么是平等原则？ [讨论问题] 成克杰判处死刑是否体现平等原则？ 三、罪责刑相适应原则 案例3 宋某贪污挪用公款案 [基本案情] 被告人宋某（系农行营业所会计）2001年5月，以做生意为名，使用现两份已经作废的共计240万元的贷款契约，骗取了营业所主任的签字，而后将这240万元存入营业所，公30次将款取走，非法据为己有，另外还查出宋某曾于1999年2月6日挪用公款60万元给他做生意，此款虽于当年6月人参归还，但其利息1.49万元被宋某据为己有。2001年12月20日一审法院宣判以贪污罪判处宋某无期徒刑，以挪用公款罪判处其有期徒刑八年，两罪合并执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。对此，宋某没有提出上诉。宋某身为国家工作人员，利用职务之便贪污国家工作人员利用职务之便贪污国家公款240余万元以及挪用公款60万元的犯罪事实，且在侦查、起诉环节拒绝不认罪，截至一审判决前，仍不供述赃款去向，造成近163万元国家财产至今下落不明的行为。该案于2001年10月27日经法院一审以贪污罪判处宋某无期徒刑且量刑不当。2002年9月3日，河南省高级人民法院作出终审判决；以贪污罪、挪用公款罪判处宋某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。 [法律问题] 什么是罪责刑相适原则？ [讨论问题] 检察院对宋某提起抗诉是否正确？ 第二章刑法的适用范围 一．刑法的空间效力 案例4 查理故意伤害案
论共同犯罪的成立条件
论共同犯罪的成立条件 考生： 指导老师：
论共同犯罪的成立条件 [内容提要]：共同犯罪相对于单独犯罪而言是一种复杂的犯罪，但在构成要件上，仍以具备构成要件该当性、违法性、有责性为前提，其成立条件也有别于单独犯罪，即必须是二人以上、必须有共同的故意、必须有共同的行为。正确认识共同犯罪中的几个特殊问题，有助于加深对共同犯罪的理解。 关健词：共同犯罪犯罪构成身份认识错误犯罪形态 一、共同犯罪的概述 （一）共同犯罪的概念 相对于单独犯罪而言，共同犯罪是一种复杂的犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性，为处理共同犯罪提供了法律依据，为理论上研究共同犯罪指明了方向。 要深刻理解共同犯罪，我们必须特别注意以下几点：一是共同犯罪主客观统一性。共同犯罪要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一性。二是共同犯罪的整体性。共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，不是个人行为的简单相加。三是共同犯罪的类型、共同犯罪人的差异性。共同犯罪的类型不同，其违法便不同。共同犯罪有二个以上的共犯人，但各共犯人在共同犯罪中所起的作用不同，各共犯人行为的有责性不同，因而需要区别对等。 （二）共同犯罪与构成要件有关系 通常共同犯罪，仍以具备构成要件该当性、违法性、有责性为前
提，即“二人以上”是符合行为主体要件的人；“共同故意”必须是某种犯罪的故意，“共同行为”必须是符合某种犯罪构成要件的行为，如此等等。所以从构成要件上的意义上说，共同犯罪并没有什么特殊性。但是，由于犯罪概念本身具有不同的含义，所以，共同犯罪也可能仅指具备构成要件该当生、违法性意义上的共同犯罪。 但应注意的是，由于犯罪概念本身具有不同的含义，所以共同犯罪也可能仅指具备构成要件该当生、违法意义上的共同犯罪。例如：16周岁的甲应15周岁的乙的要求，为乙入室盗窃望风。在这种情况下，应认为甲乙成立具备构成要件该当性、违法性意义上的共同犯罪。甲具备有责性，因而是共同犯罪（盗窃）中的从犯。由于乙没有达到刑事责任年龄，对乙不能以盗窃罪定罪量刑。 共同犯罪应以符合同一个构成要件为前提。但是，二人以上在同一犯罪构成要件的前提下，分别具有不同的加重情节或者减轻情节的，不影响共同犯罪的成立。或者说，只要二人以上的行为符合某一犯罪的构成要件，即使对二人以上应适用不同的法定刑，也不影响共同犯罪的成立。例如：甲教唆乙在路边抢劫，而乙在接受教唆后入室抢劫的，在抢劫的故意与犯罪行为这一点上是共同的，因而成立抢劫罪的共犯。只是对甲乙适用的法定刑不同。 二、共同犯罪的成立条件 共同犯罪的成立条件，是指共同犯罪这一特殊的犯罪形式的成立必须具备的条件，它揭示共同犯罪与单独犯罪的区别。至于共同犯罪构成什么罪，则取决于二人以上的共同故意犯罪行为符合何种具体犯
刑法经典案例及解析
、案例：甲被乙拉入一个微信群。甲在群中看到攀比之风盛行，非常生气，质问乙为何将其拉入该群，由此二人产生争执。甲产生了杀害乙的想法，雇请杀手丙，给丙2万元。丙实际上根本不想去杀乙。甲要求丙退钱。丙不退钱，还辱骂甲情商智商都低。甲愤而报警。对甲和丙该如何处理？解析：可能的情形一：丙一开始就不想杀乙，就想骗钱，那么丙构成诈骗罪。甲是教唆行为，根据共犯从属性，由于实行者无罪，甲也无罪。甲是诈骗罪的被害人。 可能的情形二，丙收钱时想杀乙，之后又不想杀了。丙构成故意杀人罪预备阶段的中止，不退钱的行为根据多数观点，不构成侵占罪，因为甲给丙钱是基于不法原因（雇凶杀人），由此导致丧失了返还请求权。甲构成故意杀人罪教唆犯的预备阶段的犯罪预备。 2、案例：甲在女朋友乙不知情的情况下，用乙手机上的支付宝申请了一笔蚂蚁金服的2万元贷款，然后欺骗乙：我的朋友向我还钱，我让他打到你的支付宝账户，你收到后转给我。乙两天后支付宝账户收到2万元，转给了甲。如何处理甲？ 解析：甲对蚂蚁金服不构成诈骗罪，虽然甲冒用乙的名义，但蚂蚁金服不存在受骗的问题，因为蚂蚁金服没有审核贷款人身份的义务。蚂蚁金服也不是受害人，因为蚂蚁金服可以要求以偿还贷款。由于甲对蚂蚁金服不构成诈骗罪，所以也不构成贷款诈骗罪。
甲对乙构成诈骗罪。乙账户里面的钱由乙占有。乙产生认识错误，基于认知错误而处分了这笔钱，客观上有处分行为，也就是将自己占有的财物处分占有给对方，相应的，主观上也有处分意识。 3、案例：便衣警察丙在抓捕逃犯丁。甲欺骗乙：丁是你朋友，丙是歹徒，在伤害丁，你要救丁。乙没有多想，便上前殴打丙，致其重伤。对甲乙如何处理？ 解析：甲欺骗乙伤害丁致其重伤，构成故意伤害罪的间接正犯，对乙有支配力，乙是被利用的工具；乙误以为丁正在遭受丙不法侵害，属于假想防卫，若有过失，则构成过失致人重伤罪，若无过失，以意外事件处理。4、案例：2016年，浙江，被告人张某某冒充童星公司的女性服装设计师，在网络贴吧上发布童星模特招聘信息，吸引有意向的未成年少女添加其为QQ好友。之后，张某某以设计模特服装需要先测量身体三围的名义，诱骗被害人在QQ视频中裸露隐私部位，并让部分被害人做一些淫秽动作，同时将聊天视频保存至电脑主机、硬盘内。现已查明共有8名被害人在案发时系幼女。被告人是否构成猥亵儿童罪？ 解析：猥亵与强奸在行为方式上有所区别，强奸要求身体接触，而猥亵不要求，因为猥亵侵犯的是性羞耻心，只要侵犯性羞耻心就是猥亵行为。不过，猥亵儿童罪保护的不是儿童的性羞耻心，而是儿童的在性成长方面的身心健康。侵犯这一点，也不要求有身体接触。既然不要求身体接触，因此，通过网络视频裸聊方式，也可以构成猥亵儿童罪。