张明楷：结合25个案例谈共同犯罪

张明楷：结合25个案例谈共同犯罪

【中文摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。

一、传统认定方法的缺陷

按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。

（一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。

1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件

例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。

2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件

例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊

工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。

（二）整体认定共同犯罪的缺陷

整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。

1.难以判断“共同的”犯罪行为

例3：甲坐上乙驾驶的出租车后，发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶。乙知道甲的用意，依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后，让乙加速，乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中，难以认为乙与甲有“共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时，根本不能得出乙实施了“犯罪行为”的结论，甚至可能认为乙实施的是正当业务行为。其实，传统的认定方法是一种循环论证：在肯定了乙是共犯的情况下，才说乙的行为是犯罪行为。可是，基于什么理由肯定乙是共犯？又不得不说乙实施了犯罪行为。

2.难以认定“共同的”故意

例4：甲向乙提议“收拾丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有杀人故意，乙仅有伤害故意，二者的故意内容并不相同。通说指出：“如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”可是，倘若不将本案认定为共同犯罪，又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当，也不符合共同犯罪的立法本旨（参见本文第二部分）。如果既否认共同犯罪，又强行让甲、乙均对死亡负责，则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说，只有将甲、乙认定为共同正犯；才能使案件得到妥当处理。通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实，参与一起具体犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意内容相同，必然导致许多案件难以得到妥当处理。

3.难以认定身份犯的共犯

例5：普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。某日深夜，二人到达现场，乙撬开财务室铁门，甲用其掌管的钥匙打开保险柜，取走了10万元现金。由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为，所以，当二人参与的犯罪是身份犯，而其中只有一人具备身份时，有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质，于是出现认定上的困难。也正因为如此，我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是，类似例5这样的案件，应如何确定共同犯罪的性质？司法解释的观点是，应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。但是，这种观点存在明显的缺陷：首先，在我国，

行为人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依据，而不是定罪的依据；司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。其次，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便无法确定罪名。在例5中，很难认为二人的作用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质，但这种整体认定的方法，意味着非身份者与身份者的罪名必须相同，其结论明显不当。

4.难以贯彻共犯从属性原理

例6：甲、乙与丙女共谋勒索财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后，甲、乙立即到现场，丙女迅速离开，甲、乙向被害人勒索财物。在被害人识破真相后，甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物。倘若要问：“甲、乙、丙构成什么共同犯罪？”结局是，既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪，也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。

（三）抽象认定共同犯罪的缺陷

抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为，而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法，要么不当扩大了共犯的范围，要么不当扩大了既遂犯的范围。

1.不当扩大共犯的处罚范围

例7：甲潜入丙家盗窃时，恰好被乙发现。乙知道甲会盗窃，就主动为甲望风，但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。按照传统的认定方法，乙实施了帮助行为，且有帮助故意，成立盗窃罪的共犯。但是，在例7中，乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间没有因果性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。将乙以盗窃罪的共犯论处，没有根据。

2.不当扩大既遂犯的处罚范围

例8：甲意欲盗窃他人的汽车，让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙，但甲在使用乙提供的钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其他方法盗走了汽车。按照传统的认定方法，乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为，成立盗窃罪的共犯，乙对盗走汽车的结果承担刑事责任。可是，乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为，但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之间，既没有物理的因果性，也没有心理的因果性；让乙承担盗窃既遂的刑事责任，明显不当。

例9：“甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。”通说指出：“共谋……是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件。……甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责。”显然，通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由，来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而，杀人预备行为不可能致人死亡。所以，在例9中，必须讨论乙是否脱离了共犯关系。亦即，必须考察乙先前与甲共谋的行为，与丙的死亡结果之间是否具有物理的或者心理的因果性，但通说并没有这样做。

针对传统方法的上述缺陷，根据共同犯罪的特点，本文就共同犯罪的认定，提出以不法为重

心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法。

二、以不法为重心

例10：甲与乙基于意思联络共同向丙开枪，甲射中丙的胸部，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙轻伤。在本案中即使不考察乙的行为，也能认定甲的行为造成了丙的死亡结果。甲若具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若单独认定乙的行为，则不能将丙的死亡归属于乙的行为。即使乙具备杀人故意等责任要件，也仅成立故意杀人未遂；倘若乙仅具有伤害的故意，则仅成立故意伤害（轻伤）罪。但是，这种结论明显不当。共同犯罪的立法与理论，就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为。亦即，只要认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，那么，丙的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件，便成立故意杀人既遂。但是，倘若乙仅具有伤害的故意，即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性，也不能因为甲具有杀人故意，而认定乙构成故意杀人罪，而只能按照乙的责任内容，认定为故意伤害致死。

例11：16周岁的甲与13周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。由于二人共同实行不法行为，所以，丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为，而且要归属于乙的行为，据此，二人成立轮奸。即使乙没有达到责任年龄，对甲也要以轮奸论处。不难看出，参与人是否具备责任要素，不影响能否将结果归属于其行为。这也说明，共同犯罪是不法形态。

例12：甲、乙、丙三名逃犯共同计划，如果有人追捕就开枪射击。在夜间逃亡的过程中，逃犯甲错将同案犯乙当作追捕者，以杀人的故意向其射击，但没有造成乙死亡。德国联邦最高法院的判决认为，对被害人乙也要以谋杀未遂论处。德国也有学者支持这一判决结论。诚然，如果甲射击的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承担刑事责任。因为相对于三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得损害的法益。但是，乙的生命、身体虽然是甲、丙不得损害的法益，但并不是乙不得损害的法益。既然如此，就必须承认，乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性，但是，由于乙给自己的生命造成的危险的违法性被阻却，故在不法层面，只有甲与丙成立共同犯罪。不难看出，违法的连带性不是绝对的。

三、以正犯为中心

例13：甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚。2011年七夕节下午，二人手机短信联系“骗个人来搞一下”。当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。甲拉丙往树林里走，丙不愿意，乙朝丙大吼：“你知道我是谁吗？”丙很害怕。到树林后，甲一巴掌将丙打倒在地，并强迫丙脱掉衣服，丙不从，甲就对站在旁边的乙说：“你去拿刀。”乙知道甲这么说是为了吓唬丙，于是站着没动，也没说话。接着，甲强奸了丙，强奸时甲让乙翻丙的包。乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元，二人均分。事后查明，关于共谋时说的“搞”，甲称是指劫色，乙称是指劫财。显然，本例中的甲是强奸罪的正犯，即使不考虑乙的行为，也可以顺利地认定甲的行为成立强奸既遂。问题是，乙是否成立强奸罪的共犯？在这种场合，如果整体判断二人是否有共同的强奸故意、共同的强奸行为，反而不能得出妥当结论，因为起初的“共谋”并没有形成共同的犯罪故意。正确的做法是，先肯定甲的行为是符合强奸罪构成要件且违法的行为，成立强奸既遂。接下来判断乙的行为与甲的强奸既遂之间是否具有因果性。从作为角度来说，乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为，

客观上对甲强奸既遂起到了促进作用，但此时乙并没有强奸的故意。就此而言，乙虽然是不法层面的共犯，但因为其缺乏故意，最终不能被认定为强奸罪的共犯。从不作为角度来看，乙此前实施的行为（包括将丙带至公园、对丙实施恐吓）客观上使丙处于孤立无援的境地，在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态，故乙对丙的性行为自主权具有保护义务，但乙没有履行这一义务，因而与丙被强奸的结果之间具有因果性，且乙具有帮助的故意，所以乙就强奸罪成立不作为的共犯。

例14：普通公民A与公司出纳B关系密切。A谎称要购买汽车，唆使B将公司资金挪给自己使用，并“保证”自己的定期存款两周后到期即可归还。B信以为真，便将公司资金30万元挪出交给A.A使用该资金赌博并获利，在两周内将30万元归还给B所在的公司。根据刑法第272条的规定，如果B知道A使用该资金赌博，便是挪用资金罪的正犯，A则可能成立共犯。但是，B对于A使用30万元赌博的事实并不知情，没有认识到A利用资金进行非法活动，而是误以为A将资金用于购车，所以，缺乏挪用资金罪的故意。亦即，A的行为客观上引起了B实施挪用资金的行为，但没有引起B挪用资金的故意。按照刑法理论的传统观点，“所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的人产生犯罪故意。”于是，A的行为不成立挪用资金罪的教唆犯。概言之，按照我国的传统观点，A与B不能成立挪用资金罪的共同犯罪，且均不受刑罚处罚。

四、以因果性为核心

例15：甲、乙二人同时开枪射击丙，但只有一发子弹击中丙。设定A、B两种情形：A 情形为，甲击中了丙；B情形为，不能查明谁击中了丙。根据共同犯罪的立法，如果甲、乙二人成立共同犯罪，那么，在A情形中，乙也要对丙的死亡负责；在B情形中，甲、乙均要对丙的死亡负责。倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那么，在A情形中，乙仅成立杀人未遂；在B情形中，甲、乙均只成立杀人未遂。问题是，为什么一旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要对丙的死亡结果承担刑事责任？或许人们会说，这是因为刑法的规定。可是，刑法为什么这样规定？答案只能是：因为丙的死亡结果能够归属于甲、乙二人的行为，或者说，甲’、乙二人的行为与丙的死亡结果之间都具有因果性。所以，共犯的因果性成为共犯论中特别重要的内容。正如日本学者所言：“共犯论的核心，是能否认定共犯行为（共同或者间接）引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。”

例16：乙与丙吵架后，甲以为乙会杀害丙，便将一把长刀递给乙，但乙根本没有杀害丙。按照抽象的危险说，甲的行为也“一般性地”助长了乙的犯意。可是，我国刑法规定的未遂犯是针对正犯而言的，刑法第27条规定的帮助犯也仅存在于共同犯罪之中，所以，甲的行为不可罚。

例17：甲欲入户盗窃丙的财物，让乙将丙家的钥匙放在丙家的信箱里，乙答应后将丙家的钥匙错放在别人家的信箱里。甲没有发现钥匙，就采用其他方法入户盗窃了丙家的财物。如果采取抽象的危险说，就会认为乙应当承担盗窃既遂的责任。可是，乙的所谓帮助行为与甲的盗窃行为、盗窃结果之间没有因果性。乙是帮助未遂，而不是对未遂犯的帮助，更不是对既遂犯的帮助。所以，不应当将甲的盗窃结果归属于乙的行为。

例18：正犯甲决意入户盗窃，乙知情并提供了入户的钥匙。但是，甲出门时忘了带乙

提供的钥匙，到现场后翻窗入户窃取了财物。在本例中，虽然事前能够肯定入户盗窃需要钥匙，但将乙的行为认定为既遂的帮助，明显不当。正犯结果说认为，只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时，才能使帮助犯承担既遂的责任。本文提倡这一观点。

例19：与乙男有不正当关系的甲女，得知乙想杀害妻子丙时便对乙说：“如果你杀了丙，我就和你结婚。”于是，甲强化了乙的杀人动机，降低了乙放弃犯意的可能，最终乙杀害了丙。对此，应当肯定甲的行为与正犯结果之间具有心理的因果性。

例20：帮助犯将盗窃金库所用的钥匙提供给正犯，正犯使用该钥匙时用力过猛，导致钥匙断在锁中；于是，正犯采用其他方法打开了金库，盗走了现金。可以认为，正犯使用帮助犯提供的钥匙时，已经着手实行盗窃行为，帮助犯的行为的确促进了正犯行为。但是，由于正犯以其他方法打开了金库，故不能认为帮助犯的行为促进了正犯结果。由此可见，与正犯行为之间的因果性和与正犯结果之间的因果性，是存在区别的。

例21：甲决意杀害丁，知情的乙与丙并无意思联络，却分别向甲提供了性能相同的枪支，甲使用乙提供的枪支杀害了丁。根据条件关系必要说的观点，乙与丙的行为都难以成立帮助犯，因为即使没有乙提供的枪支，甲也会用丙提供的枪支杀害丁，反之亦然。但是，其一，如果对条件关系进行修正，那么，乙、丙的行为与丁的死亡之间均有条件关系；其二，如果认为死亡结果并不是抽象意义上的丁的死亡，而是丁在什么时间、被什么枪支击中而死亡，则能肯定乙的帮助行为与丁的死亡之间具有条件关系。换言之，只要存在如若没有该帮助行为，就不会出现此时、此种形态的正犯结果，就可以肯定帮助的因果性。在本文看来，采取条件说时，完全可能同时采取合法则的条件说。在例21中，乙提供的枪支合法则地引起了丁死亡的结果，必须肯定乙的行为与丁死亡之间的物理的因果性。

例22：甲打算入户盗窃，乙知情后将撬门工具提供给甲。甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙家，甲先使用万能钥匙打开了丙家的门，窃取了巨额财物。在此案中，乙提供撬门工具的行为，虽然与甲的盗窃结果之间没有物理的因果性，但该行为强化、促进了甲的盗窃犯意，因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性。

例23：甲入户盗窃，邀约乙为其盗窃望风，乙同意并为甲望风。但在甲入户后，乙悄悄溜走了，甲对此并不知情。对此，如果能够肯定乙离开之前的行为与甲的盗窃既遂之间没有因果关系，那么，就属于共犯的脱离，乙仅承担中止或者未遂犯的刑事责任。反之，乙依然对正犯结果承担刑事责任。

例24：夫妻二人想杀死其女儿的非婚生孩子，在二人以为已经杀死孩子后，丈夫先行离开。妻子后来发现孩子还活着，就独自杀死了孩子。[85]丈夫与妻子先前共同实施的杀害行为，与孩子的生命处于危险状态之间具有因果性，因此，二人成立故意杀人未遂的共同正犯。但是，在丈夫离开后，妻子独自将孩子杀害的结果就不能归属于丈夫先前的行为，因此，妻子必须独自承担杀人既遂的刑事责任。

例25：甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。甲奸淫后，乙出于同情放弃了奸淫行为。有学者以强奸罪属于亲手犯、奸淫行为不具有可替代性为由，认为乙成立强奸罪的中止犯。其实，强奸罪不是亲手犯。更为重要的是，乙虽然中止了自己的奸淫行为，但其中止前的暴力行为与丙女被甲强奸的结果之间具有因果性。既然如此，就必须将丙女被甲奸淫的结果归

属于乙的行为；又由于乙有强奸罪的故意，故其同样成立强奸罪的既遂。

结论：

综上所述，共同犯罪的认定应当以不法为重心（从不法到责任）、以正犯为中心（从正犯到共犯）、以因果性为核心（从物理因果性到心理因果性）。因此，不能将不法与责任混为一体来认定共同犯罪，也不能不区分正犯与狭义的共犯而整体地讨论共同犯罪成立与否，更不能忽视对因果性的判断。

犯罪的实体是不法与责任。“犯什么罪”不只取决于不法，还取决于责任，而共同犯罪解决的是不法问题，故完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。如例4，只要查明甲、乙共同对丙实施暴力致丙死亡，就应认定二人成立共同犯罪，并将死亡结果客观归属于二人的行为，二人在不法层面对丙的死亡负责（客观归责）。至于甲与乙的主观责任（各自的故意内容）以及构成何罪，则需要分别认定。由于甲持杀人故意，故成立故意杀人罪既遂；由于乙仅有伤害故意并对死亡有过失，故成立故意伤害（致死）罪。所以，在二人成立共同犯罪时，二人成立的罪名可能并不相同。既然如此，就完全没有必要追问二人以上共同构成什么罪的问题。

根据本文的观点，刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”概念。换言之，只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心判断数人参与犯罪的案件，就首先要在不法层面认定正犯（包括共同正犯），确定了正犯之后，就必须将结果或者危险客观地归属于正犯行为；其次，判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其为不法层面的共犯（在参与人的行为仅与正犯行为之间具有因果性时，则在未遂犯的不法层面成立共犯）；再次，分别判断各参与人的责任（如责任年龄、故意的内容等），进而确定参与人触犯的罪名；最后，按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则，分别给各参与人量刑。不难看出，在其中的任何一个步骤，都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”这样的问题。所以，即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。诚然，我国刑法使用了“共同犯罪”概念，但我国刑法有关共同犯罪的规定，的确存在多种解释的可能。

共同犯罪习题

、判断题 ( )1、按照共同犯罪是否有组织形式可以把共同犯罪分为一般共同犯罪和特殊共同犯 罪。 ( )2、某仓库保管员被两名犯罪分子捆绑在门柱上不能动弹，任凭两个犯罪分子从仓库 取走价值2万元的货物。该仓库保管员的行为不构成犯罪。 ( )3、某甲指使未满16周岁但已满14周岁的刘某使用麻醉方法绑架某私营企业主10 岁的儿子，以勒索该私营企业主的钱财。某甲与刘某的行为构成共同犯罪。( )4、某乙在一隐蔽处向丙开枪，丁同时也向丙开了枪，但据查，乙、丁并无通谋。乙、 丁的行为构成共同犯罪。 ( )5、对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节比照从犯减轻处罚或免除处罚。( )6、二人以上共同实施的侵害行为，就是共同犯罪。 ( )7、对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 ( )8、任意共同犯罪的特点是对其定罪量刑时不仅要引用刑法分则条文，还要引用刑法 总则有关共同犯罪的规定。 ( )9、任何共同犯罪都有主犯、从犯、教唆犯之分。 ( )10、甲唆使一名精神病患者去放火，甲是教唆犯。 ( )11、犯罪集团可以有两个人组成。 ( )12教唆犯所教唆的对象可以是不特定的。 ( )13、某一盗窃集团的犯罪计划是盗窃财物，该集团中某个成员甲在盗窃财物的过程中 又实施了强奸行为，则集团的首要分子和甲要对强奸行为负刑事责任，集团中的其他 成员对强奸行为不负刑事责任。 ( )14、在共同犯罪案件中，所有从犯同主犯实际受到的处罚相比较都要轻。( )15、在一个共同犯罪案件中，只能有一个主犯，但可能有多个从犯。 1-5：√、√、×、×、× 6-10：×、√、√、×、× 11-15：×、×、×、×、× 三、选择题

张明楷刑法观点59条

张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题(同名13237)

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题 [前世出家人发表于 2007-3-12 20:40:00]

司考刑法命题人－张明楷教授谈侵犯财产罪中的若干疑难问题（受益匪浅，值得收藏）清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 【人民法院报编者按】财产犯罪不仅发案率高，而且危害严重。但是，由于对财产犯罪构成要件的认识不一，对于同样的财产犯罪，不同的人民法院可能做出不同的判决，这一现象往往会影响刑罚处罚的公正性。为此，我们邀请刑法专家张明楷教授就侵犯财产罪中的若干疑难问题发表专题文章，以供司法机关办理财产犯罪案件时参考。具体内容包括：如何理解侵犯财产罪的客体，如何理解刑法中的“以非法占有为目的”，如何处理抢劫罪中的疑难问题，如何理解和认定“携带凶器抢夺”，如何区分盗窃罪与诈骗罪，如何理解侵占罪中的疑难问题，如何区分盗窃罪与侵占罪。本版将连续刊载，敬请关注。 侵犯财产罪分为两大类：毁坏财物的犯罪（毁弃罪）与取得财物的犯罪（取得罪）。根据是否转移占有，又可以将取得财物的犯罪分为转移占有的犯罪（如抢劫、抢夺、盗窃、诈骗）与不转移占有的犯罪（如侵占）。很明显，故意毁坏财物罪与侵占罪侵犯的也是财产所有权。问题在于：盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪所侵犯的客体（法益）是什么？这是认定财产犯罪必须明确的问题。因为刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，对具体犯罪的客体理解不同，对构成要件的理解就会产生差异。侵犯财产罪的许多问题，都与如何理解客体有关。国外刑法理论与审判实践的通说认为，盗窃罪等罪侵犯的是他人对财产的占有（一般含有某种限制条件）。我国刑法理论的通说认为，盗窃等罪的客体是财产的所有权整体（以下简称所有权说）。 但是，所有权说在理论上存在疑问。（１）物权可以分为自物权与他物权；自物权是指权利人依法对自有物享有的物权，他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权；所有权是惟一的自物权种类，即自物权就是所有权。根据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。然而，他物权的内容比所有权丰富，应当受到刑法的保护。例如，债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。（２）财产性利益完全可以成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的对象，故债权可能成为抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪的客体。但是，通说仅将财产所有权作为财产犯的客体，这又使得刑法的保护范围过窄。因为所有权与债权相并列，如果认为刑法只保护所有权，就意味着刑法并不保护债权，这恐怕不符合刑事立法精神与刑事司法实践。（３）市场经济的发展使得所有权的部分权能与作为整体的所有权在一定时空条件下发生分离；这种分离是有条件的、暂时的，它既可能给所有人带来相应价值，也会给占有、使用该财产的非所有人带来利益。对于这种相对独立的从所有权中分离出来的权能，刑法应予保护。如果认为刑法只是保护所有权整体，结局只是保护处分权，那么，实际上就否认了所有权的权能可以分离，也过于缩小了刑法的保护范围。 所有权说在实践中也存在困惑。首先，根据所有权说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买主占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，甲为了自己有车开，盗

刑法案例分析答题模板

刑法 刑法案例分析做题步骤 1、勾考点 2、罪、犯罪构成（主体、主观、客观、客体，因果，每个罪的特殊分析），司考考财产和职务犯罪 3、共同犯罪分析 4、犯罪形态分析 5、刑罚：量刑情节（自首、累犯、年龄、立功等）+ 每个最的加重结果和情节（盗窃、抢劫等常考财产犯罪和伤害类犯罪的加重结果需掌握） 6、要写：可以从轻、应当从轻等处理方式。 7、写结论，构成哪些犯罪，要不要并罚。 下面带着做题，红色字体较大的是我写的答题模式，供各位练习。配套讲解音频见订阅号和各个群公告。 （2014年） 案情：国有化工厂车间主任甲与副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件仍能使用时，利用职务之便，制造该零件报废、需向五金厂（非国有企业）购买的假象（该零件价格26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙，嘱丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等五金厂收到化工厂的货款后，丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。 丙为使五金厂能长期向化工厂供货，便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金，并让丁将其中的13万元送给甲。3天后，化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时，因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交待了上述罪行，并将26万元上交检察院。

此外，甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实：乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元；戊为了使乙长期关照原料公司，让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份（乙、丁均知情），虽未进行股权转让登记，但已分给红利58万元，每次分红都是丁去原料公司领取现金。 问题： 请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任（包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节），须答出相应理由。 官方的参考答案（2014年）： 一、甲、乙利用职务上便利实施了贪污行为，虽然客观上获得了26万元，构成贪污罪，但该26万元不是化工厂的财产，没有给化工厂造成实际损失；甲、乙也不可能贪污五金厂的财物，所以，对甲、乙的贪污行为只能认定为贪污未遂。甲乙犯贪污罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。甲揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。 应该的答题格式（按照答题步骤来、以免遗漏得分点）： 一、甲：1、甲是国家工作人员身份、以非法占有为目的、利用职务上的便利，欲将26万元国有化工厂的公款据为己有、构成贪污罪。2、甲和乙之间有共同故意、有共谋和共同的贪污行为，构成共同犯罪。3、由于最后国有化工厂没有实际损失，甲和乙是贪污罪未遂。 4、甲主动向检察院投案，如实交待罪行，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。 5、甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实，属于检举假发同案犯其他的犯罪事实，构成立功，可以从轻或者减轻处罚。 二、乙长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为构成为亲友非法牟利罪。乙以妻子丁的名义在原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为，符合受贿罪的构成要件，成立受贿罪。对于为亲友非法牟利罪与受贿罪以及上述贪污罪，应当实行数罪并罚。 应该的答题格式（按照答题步骤来、以免遗漏得分点）： 二、乙、1、乙有国家工作人员身份、以非法占有为目的、利用职务上的便利，欲将26万元国有化工厂的公款据为己有，和甲在构成贪污未遂的共同犯罪，2、对于贪污罪乙同时还有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。3、乙利用职务之便，长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元，构成为亲友非法牟利罪，4、乙和妻子丁有受贿的故意、客观上收受原料公司享有10%的股份分得红利58万元的行为（也可以说收受干股），成立受贿罪，是共同犯罪。5、乙有三个犯罪行为，符合三个犯罪构成，应该以为亲友非法牟利罪与受贿罪以及贪污罪，实行数罪并罚。 三、丙将五金厂的26万元挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为了谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但是，丙明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上也帮助甲、乙实施了贪污行为，所以，丙构成贪污罪的共犯（从犯）。 应该的答题格式（按照答题步骤来、以免遗漏得分点）： 三、丙、1、丙事先明知甲、乙二人实施贪污行为，客观上为他们实施帮助行为，所以

论单位犯罪和共同犯罪的关系

论共同犯罪和单位犯罪的关系 伍松2009111134 应本09级一班 摘要：本文先救共同犯罪和单位分别依据我国现行《刑法》对其进行分别介绍，再依次就共同犯罪和单位犯罪的犯罪主体，犯罪事实，自首，刑事处罚四个大的方面之间的关系进行分析，并且针对其中的一些规定，提出自己的观点。 关键词：共同犯罪单位犯罪犯罪认定刑事处罚 依据我国《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。但是有一个特例，在交通肇事罪中，某自然人指使行为人逃逸或者其他行为共同参与的，也以交通肇事罪共犯论处，这也是唯一一个过失犯罪可以作为共同犯罪的特例。《刑法》第三十条规定：公司企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 一、共同犯罪主体和单位犯罪主体之间的关系。 共同犯罪主体为二人以上的自然人，我国对犯罪嫌疑人犯罪的认定其是否犯罪采用“部分共同说”，即“一部行为，全部责任”，具体要点是：①如果犯罪性质完全相同，成立共犯；②如果犯罪性质部分相同，就共同部分承担责任；③在犯罪性质不共同部分不成立共犯。单位犯罪的主体为单位、主管责任人员、直接责任人员，但有些特殊情况例外：①为犯罪而成立的单位，不以单位犯罪论处；②个人独资企

业犯罪，且犯罪为个人所得，不以单位犯罪论处；③盗用单位名义，非法所得为个人私分的，不以单位犯罪论处；④法律未规定的其他行为。确定单位犯罪“责任人员”（应对单位犯罪负责的自然人）应依据如下四条原则：①法定性原则；②犯罪意志的整体性原则；③犯罪行为与犯罪意志的关联性原则；④特定性原则。共同犯罪和单位犯罪各自之间的关系具体如下： （一）法定性，都需依据《刑法》，最高法院的司法解释而确定。（二）主体为二人以上，一个自然人成立的犯罪不能作为共同犯罪。如甲，18岁，乙，13岁，共同故意杀害丙，其中乙不符合刑事责任年龄，不以犯罪论处，甲、乙就不能构成共同故意杀人罪。一个人成立只有一个人的单位，也不能以单位犯罪论处，原因上文已阐述。（三）主体都包括自然人，一般情况下，共同犯罪的自然人范围大于单位犯罪的自然人范围。 二、共同犯罪的法律事实和单位犯罪的法律事实之间的关系。 犯罪事实是指法律事实中有关犯罪人具体实行犯罪行为的部分，是犯罪认定的关键部分。共同犯罪的犯罪事实包括犯罪整个部分，只要参与了其中的一个部分就可以构成共犯，其中有几个关键词可作为我们判断的标准;共谋（有意思联络)、共同（无意思联络）、组织（行为的组织者）、实行、帮助、教唆。对于单位犯罪事实，主观上，其行为满足了单位的利益（或单位的全体成员的利益，或者单位的绝大多数的利益）；客观上，犯罪结果为，非法利益为单位所有（但不排除以各种理由将非法所得分配给单位全体成员享有。例如，刑法第三百九

司考张明楷案例34条+65条必考知识点

张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １

张明楷《刑法格言的展开》读书报告读后感读书笔记

《刑法格言的展开》 读书报告

一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退

张明楷的100个刑法案例

2016年司法考试刑法冲刺资料之张明楷的100个案例 蔡雅奇 新浪微博：@刑法蔡老师 微信公共帐号：刑法天下（xingfacaiyaqi) 编写说明：这次为大家呈现的是2016年度的张明楷的100个刑法案例，作为2016年考前冲刺资料供大家使用。从去年的100个案例来看，命中率还是相当不错的，所以大家一定要好好学习。这100个案例，都来自于张明楷教授的著作、教科书、最新的论文，而且结合了修9，可参考性非常高。有任何疑问，都可到我的微博或微信公众号去留言，我会给大家解答。 另外，9月初我还会继续发布几个干货背诵版的资料，包括考前冲刺之干货背诵版100条等，请大家保持关注。祝大家今年考试顺利，我们一起加油！蔡雅奇，2016年8月30日。 1、甲超速驾驶，将三人撞成重伤，但甲胆子较小，未敢逃逸，也未实施任何救助行为，而是直接留在原地。幸好有周边群众报案，三人才被救助存活。 问：甲的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】甲的行为成立交通肇事罪，且属于“交通肇事后逃逸”，法定刑为3年以上7年以下的有期徒刑。“交通肇事后逃逸”，是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就应认定为“交通肇事后逃逸”。本案即属于这种情形。 2、甲与乙素有恩怨，遂捏造乙的强奸事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。 问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件，这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。 3、B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B盗窃了数万元的现金。

刑事案件认定-张明楷

案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授《刑法

在法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”——读张明楷教授 《刑法 刑法在适用中获得生命。其中最重要的问题是：裁判者如何合理地阐明相关事实的刑法意义。此处的“合理”，一方面追寻刑法的安定适用，另一方面追寻个案正义的实现；然而此二者又非总是和谐相处，从而裁判者可以兼收并蓄；正如哈贝马斯指出的，法律领域中事实性与有效性之间不能消解的紧张关系，在司法领域转化为了法的确定性原则和对法的正当运用之主张这两者之间的紧张关系。[1]虽然这样的难题出在刑法的适用中，——当然其它部门法的适用也无疑会遇到，——而率先作出尝试性解答的则是作为法理论学或法哲学的分支之法律方法论。[2]然而需要指出的是，由于各种部门法情况各异，法律方法论的这种总括性的讨论必须结合部门法自身的情况展开分析论证，才会更为有效。——而刑法由于受罪刑法定原则的约束，这种“具体分析”就显得更为重要。因此，刑法学界有必要从刑法学的视角审视法律方法论，在法律方法论和刑法学之间“往返顾盼”，[3]既要注意到刑法学自身的特征，又要把法律方法论中的有益成果引入刑法学，以期在刑法适用中的合理性之达成。——而张明楷教授的著作《刑法分则的解释原理》所做的，我认为正是这样的工作。正如作者在文首指出的：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间，惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”（序说，Ⅰ） 然而这样的目标能否达成，也即这种合目的的、安定的正义究竟

是可以触及的，还是悬于远方的、虽遥不可及但可以指引方向的梦幻灯塔，抑或完全是一种幻象？此点由于前述难题之存在，而在法律人心中形成特别的疑惑。因此有必要具体的看一下作者是如何在法律方法论和刑法学的“往返顾盼”中处理这个问题的。 一、著作的理论定位——外部证立问题的讨论 既然问题的解决关乎法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”，因此有必要首先考察一下法律方法论提供了哪些知识，而作者的讨论是在哪个知识范畴内展开的。 浏览一下关于法律方法论及与其相关的著作，可以看到其讨论基本上是围绕“法律适用过程中，在规范与事实之间往返顾盼”而展开的，最终欲达成的正是文首提出的：裁判者合理地阐明相关事实的法律意义。这项工作是这样进行的：法律方法论的论域首先分为法律问题、事实问题，司法裁判问题三个范畴；法律问题中又包含了法律发现和法律推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，事实问题包含了事实确定和事实推论（推论是为了裁判之外部证立）二端，司法裁判问题即指三段论之适用，即内部证立。内部证立是必须的，然而它是简单的；困难的则在于外部证立；而法律发现和事实确定是外部证立之前提，二者通过在法律与事实之间的“往返顾盼”而作出。[4][5]对于论域，不因其是在法理论学或法哲学层面上讨论，还是在部门法层面讨论，而发生变更，因此讨论刑法适用中的合理性之达成，需要借鉴法律方法论的理论框架——虽然正如下文要说的，框架之内的内容有所差异。我把这种法律方法论与刑法学之间的“往返顾盼”

试析盗窃与抢夺行为的界分

试析盗窃与抢夺行为的界分 论文摘要本文从司法实践中的具体案例出发，在归纳当前理论界区分盗窃与抢夺的主要观点的基础上，以理论指导实践，对盗窃与抢夺的界分作出阐述。 论文关键词盗窃抢夺界分 通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。根据法律条文的字面含义，无法将盗窃与抢夺明确的区分开来，造成司法实践中的法律适用不统一，面对抢夺罪在司法实践中存在的诸多困惑，有学者曾对我国刑法中抢夺罪存在的合理性提出质疑，主张借鉴德日的做法，取消并分解抢夺罪，一部分归入盗窃罪，一部分归入抢劫罪。抢夺罪的存在有其合理性，是我国刑法体系的重要组成部分，拆分抢夺罪也并不能彻底解决司法实践的困惑，只是将盗窃与抢夺的界分问题，转换为盗窃与抢劫的界分问题，在法哲学原理、刑事政策的指导下，联系具体案例和社会生活，对刑法所规定的盗窃和抢夺的内涵和外延作出解释，反而更有利于刑法的完善。笔者试图从司法实践中的典型案例，对盗窃与抢夺的区分进行分析。 一、案情简介 2012年2月3日，杨某某去到一手机店门口，假装试用用绳子挂在店门口货架的手机，趁被害人黄某某与向店内其他客人介绍手机不注意之际，杨某某用指甲钳剪断拴住手机的绳子，将挂在店铺门口货架上的一台手机拿在手上，并逃跑。黄某某发现后紧追杨莫某并大声

呼喊，闻讯赶来的巡逻民警合力将杨俊峰抓获，并从其身上起获被拿走手机一台和作案工具指甲钳一把。经鉴定，上述手机价值人民币850元。 虽然司法解释所规定的盗窃罪和抢夺罪数额较大（500元至2000元以上）、数额巨大（5000元至2万元以上）、数额特别巨大（3万元至10万元以上）的相同，但地方在根据本区域经济状况等因素作出具体规定时，可能会对盗窃罪、抢夺罪的数额标准有所区别，例如广东省政法委的相关规定，抢夺罪数额较大的标准是500元人民币，盗窃罪数额较大的标准是1000元，这样规定也具有合理性，因为抢夺行为的社会危害性要大于盗窃行为的社会危害性，司法实践中，应当加大对抢夺行为的打击力度。这使得盗窃罪和抢夺罪的区分十分必要。本案中，争议的焦点在于杨某某的行为性质是盗窃行为还是抢夺行为，若认定杨某某的行为是盗窃行为，则由于盗窃物品的价值未达到追诉标准，因而不构成犯罪，若认定杨某某的行为是抢夺行为，则其抢夺物品的价值达到追诉标准，依法构成抢夺罪。 二、理论归纳 通说的观点是以盗窃行为的“秘密性”和抢夺行为的“公然性”作为区分盗窃与抢夺的标准，由于社会生活中，存在大量的行为人自以为没有被人发觉，而事实上行为人的行为一直在他人关注之下的情形，通说对“秘密性”与“公然性”的要求仅限于行为人的主观认识，而行为人的行为客观上是否具有“秘密性”则再所不论，马克昌教授指出，秘密窃取是指行为人主观自认为采取的是不被被害人发觉的方

【呕心整理】最高法刑事审判参考：35个贪污罪裁判案例观点合集(刑事实务干货)

【呕心整理】最高法刑事审判参考：35个贪污罪裁判案例观 点合集（刑事实务干货） 每天为你推送智豪团队呕心整理编辑的最高法及各地 法院裁判要旨、观点集成。(记住！每天都有哦) 【呕心整理】最高法刑事审判参考：35个贪污罪裁判案例观点合集（刑事实务干货）编者按：贪污罪因其特殊的犯罪构成使得其在实务中存在大量认识上的分歧。现笔者基于个案引发的争议，整理了最高法《刑事审判参考（1-102集）》裁判规则，以供阅者参考，不当之处敬请指正。1.银行临时工与外部人员勾结监守自盗应如何定罪关键词：临时工监守自盗贪污罪侵占罪规则：根据《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。本案被告人钟国华、卢欣阳均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。1997年刑法施行以后，贪污罪的主体有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。本案案发时为1995年，以侵占罪定罪量刑正确。案例索引：广东省茂名市中级人民法院判决“陈贵杰等贪污案”，载《刑事审判参考》

总第4期。2.具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为应如何定罪处罚关键词：共同犯罪特定身份职务便利规则：虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。因为身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特 殊规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定，就应当严格依照刑法的规定来处罚。从司法实践来看，类似问题是较常见的。须特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪，关键是看各被告人是否分别利用了本人的职务便利实施犯罪。案例索引：四川省高级人民法院判决“苟兴良等贪污、受贿案”，载《刑事审判参考》总第4期。3.定额承包者占有或者支配本人上缴定额利润后营利部分是否构成贪污罪关 键词：定额承包集体所有制肖元华无罪规则：上诉人肖元华兴办的经济实体，虽有集体所有制企业的营业执照，因抚顺市司法局没有投资、没有贷款和集资，也没有按集体所有制企业管理机制进行管理，完全由上诉人自筹资金、自聘人员、自主经营，对剩余的所创利润，按承包协议，应由承包人肖自主分配，其有权处分，原审法院对其占有上缴定额利润后的营利部分以贪污罪定罪处罚不当。二审改判上诉人肖元华无罪。案例索引：辽宁省高级人民法院判决“肖元华贪

共同犯罪案例

共同犯罪：定罪 （一）案例 案例一1998年8月6日，某市博物馆因面临洪水威胁，将部分馆藏文物转移至安全地点。博物馆工作人员成某和范某等人负责运送，文物搬卸至新地点后，因一时来不及配备安全保管设施，当晚由成某、范某等人负责看守。当天夜里，成某悄悄潜入一文物临时堆放房间，窃取了一件馆藏画卷。不料走出房间时，正碰上范某从另一存放文物的房间出来，并手持一青铜器，二人均吃一惊，十分尴尬，但立刻明白对方也是来盗窃文物，于是都未出声，相视一笑后各自离开。以后二人均未再提起此事。司法机关对文物失窃进行调查，在询问他们时，二人均称不知情，后经侦查，案件告破。经有关部门鉴定，青铜器和画卷各估价约10万余元。 案例二1984年8月26日晚，吴平骑自行车窜至他所在的六车间，盗得紫铜240斤，放在自行车的后架上。此时，王文从四车间偷出黄铜60斤，刚出车间门口，见吴平推自行车过来，就喊住吴平，把自己偷的铜放在吴平的自行车后架上，二人一起往外运。走出不远，发现执勤人员，二人将所盗之物抛弃并逃逸。

（二）共同犯罪的概念刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。构成共同犯罪，主观上要有共同犯罪故意，客观上要有共同犯罪行为。刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”（轧左右腿） （三）共同犯罪的认定 共同犯罪可以区分为正犯与共犯，正犯是指实行犯，其行为在刑法分则中已有规定。共犯是指组织犯、教唆犯和帮助犯，其行为在刑法分则中没有规定。刑法总则关于共同犯罪的规定为共犯的定罪提供了法律根据。 1.正犯的定罪（直接正犯与间接正犯、单独正犯与共同正犯） 2.组织犯（犯罪集团） 3.教唆犯 4.帮助犯（四）案例分析案例一被告人成某与范某互相之间不存共同犯罪故意，因而不构成共同犯罪，而是一种同时犯，应当分别定罪。 案例二被告人吴平与王文虽然开始没有共同犯罪故意，但在实行犯罪过程中形成共同犯意并有共同犯罪行为，构成共同犯罪。共同犯罪：量刑 （一）案例被告人王某对甲有仇，遂出资5万元雇使张某去除掉甲，张同意，并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某，陈某不仅不加制止，而且积极为其出谋划策，帮张买来一把尖刀用于杀甲。在陈

【电子书】张明楷的100个刑法案例

张明楷的100个刑法案例 1、甲乙二人合谋盗窃，到了现场以后，甲乙各自负责查看不同的区域来寻找盗窃目标。但甲胆子很小，到了现场以后特别担心自己被抓，就跟乙说自己不想干了，之后甲就离开了盗窃现场，乙独自一人实施了盗窃行为。问：甲的行为该如何认定？ 答案：甲成立盗窃罪中止，系共犯关系的脱离。共犯关系的脱离，实际是在讨论其他共犯人的既遂结果是否可以客观归责于脱离共犯者。是否离开了现场，并不是认定共犯关系脱离的唯一标准，而应看脱离者是否切断了之前的共犯行为与最终的既遂结果之间的物理或心理的因果关系。本案中的甲即属这种情形，系中止 2、甲乙约定，甲负责扒窃，乙负责掩护。甲在扒窃时被被害人发现，被害人嘲笑甲的扒窃技术低劣，甲愤而将被害人打成轻伤。在甲殴打过程中，乙发现被害人的钱包掉在地上，于是当着被害人的面将钱包拿走。此外，在甲殴打乙的过程中，乙只是站在一旁，一言不发，也没有动手。问：甲、乙二人的行为该如何定性？ 答案：首先，甲乙的共同扒窃计划并未得逞，成立盗窃罪未遂的共犯；其次，甲进一步伤害被害人的行为构成故意伤害罪；最后，乙在现场拿走被害人钱包的行为构成盗窃罪。乙当着被害人的面拿走钱包，并不能认定为抢劫罪，只能成立盗窃罪，因为被害人不能反抗的状态并非由乙造成，乙只是利用了该状态而已。 3、甲乙丙三人将一名妇女制服以后，甲乙二人对这名妇女实施了强奸行为，丙负责捆绑被害妇女，并制止被害妇女实施反抗行为。问：对丙能否适用轮奸的法定刑？丙是主犯还是从犯？ 答案：本案中的丙虽没有实施奸淫行为，但正是由于其暴力行为制服了被害妇女的反抗，并进而使甲乙二人能够轮奸被害妇女，故对丙应认定为主犯，而非从犯，并对其适用轮奸的法定刑，即十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

刑法案例分析题整理

刑法案例分析题整理 一、“一问一答”类型解题步骤 1.先读问题后案例，心中有数。 2.读题做准备：把案例中出现的三大要素“主体、行为、情节”全部用笔划下来。 3.开始做题： （1）看每一个主体、每一个行为是否构成犯罪，构成何种罪名。 （2）看每一个主体的几个犯罪行为之间是否有转化、吸收等问题。（一罪和数罪的关系） （3）再看不同主体之间是否有共犯问题，是否属于“部分犯罪共同说”。 （4）看是否有犯罪未完成形态问题（中止、未遂、既遂）。 （5）看有没有法定的从重或从轻量刑情节。（自首、立功，重大立功，主犯从犯，结果加重等情况；还有责任年龄、精神状态等。） 4.检查 考生看到自己熟悉的点会很兴奋，容易忽视一些细节之处，检查很重要，重新把问题和案例对照一遍，查漏补缺、修正错误。 检查还有一个功能，就是看前后问题之间是否有矛盾之处，如果前后回答有矛盾，很可能基本判断是有错误的，需要重新思考。不能已经写到答题纸上了又想改就来不及了。 5.开始在答题纸上答题 （1）一定按照问题的序号写，如果每个问题有几个要点，那么就在这个标题下分出相应小点，序号级别一定清晰，便利老师阅读，会增加感情分。随意打乱答案顺序，每一问少给一分，就会丢掉四五分，不可冒险！ （2）问什么答什么，不用过多阐述，不要旁逸斜出、画蛇添足。 （3）说明理由一定有，但是只需要直接说明，不需要深入分析。 二、笼统式案例 如果遇到笼统式案例，就按照上述第3步的顺序来分析，然后安排回答。 但是回答顺序应该是这样的： 第一，先对共同犯罪部分所有问题进行回答。 第二，对其中起重要作用的或者先出现的主体犯罪行为进行回答。 第三，最后对起次要作用的或者后出现的主体犯罪行为进行回答。 第四，在每一主体下面，就是按照行为发生的时间顺序来作答。 总结笼统式案例，应该体现的答题顺序和结构模式，应该是这样的： 答： （Ⅰ）甲乙不构成共犯，因为……（如：缺乏主观方面） （Ⅱ）构成共犯 1.甲乙共同实施了……行为（第1个行为），构成……罪，因为…… 2.甲乙共同实施了……行为（第2个行为），构成……罪，因为…… 3.总结特殊问题1：犯罪形态问题（既遂、中止、未遂），如甲构成抢劫罪中止，在外放风的乙构成抢劫罪未遂。对于中止、未遂犯罪，应该从轻、减轻或者免除处罚。 4.总结特殊问题2：看有没有法定的从重或从轻量刑情节。（自首、立功，重大立功，主犯从犯，结果加重等情况；还有责任年龄、精神状态等。） （二）关于甲单独犯罪部分分析如下： 1.甲实施了……行为（第1个行为），构成……罪，因为…… 2.甲实施了……行为（第2个行为），构成……罪，因为…… 3.看是否有犯罪未完成形态问题（中止、未遂、既遂）。 4.看有没有法定的从重或从轻量刑情节。（自首、立功，重大立功，主犯从犯，结果加重等情况；还有责任年龄、精神状态等。） 5.是否有貌似构成犯罪，而实际上不构成犯罪的情形 （三）关于乙单独犯罪部分分析如下：（步骤同对甲的分析）

关于职务侵占罪共犯认定问题的探讨

关于职务侵占罪共犯认定问题的探讨 根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员。由法条我们知道职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，职务侵占罪是较为典型的身份犯①。与多数身份犯的规定一样，刑法对职务侵占罪的规定也只限于单独犯罪而言，因此，对于职务侵占罪单独犯罪的定罪量刑是比较明确的。但身份犯一旦与共同犯罪联系起来，问题就变得复杂了②。我国刑法对职务侵占罪的共同犯罪问题并未作出明确规定，最高人民法院也只是在2000年6月30日颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（以下简称《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》）中对此作出一些规定，试图解决职务侵占罪共同犯罪认定问题。该司法解释俨然成为当前司法实践中处理职务犯罪案件共犯认定问题的“尚方宝剑”，但似乎在司法实践中运用起来并非“得心应手”。本文将首先对当前职务侵占罪共犯认定司法实践中存在的问题进行分析论证，并试图提出一些解决的办法。 一、当前司法实践中对职务侵占犯罪共犯的认定 职务侵占罪等身份犯共同犯罪实际上可分为两种情况：一种是特殊身份主体与一般身份人员相互勾结，共同利用特殊身份主体职务上的便利非法侵占本单位财物；另一种是两个不同的特殊身份主体分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为己有。下面，课题组将对上述两种情况结合二个案例分别进行分析。 案例一：被告人郭某某为比亚迪公司混料车间代组长，负责二车间混料段的生产日报及物料管理等工作。被告人黎某某为物流公司雇佣的货车司机，负责接受公司指派为比亚迪公司运输货物。2009年4月中旬，被告人郭某某与黎某某共谋，商定利用黎某某从比亚迪公司宝龙厂区运输废正极片至比亚迪公司葵涌厂区之机，中途偷卸所运货物销售牟利，郭某某负责联系人员卸货及销赃，并负责在其验收时做假账掩盖盗窃行为。2009年4月29日上午，被告人郭某某、黎某某按照上述商定在运货途中将车上的400公斤废正极片卸下运走准备销赃。后比亚迪公司发现货物减少后报警，先后将被告人郭某某、黎某某抓获归案。经鉴定被盗400公斤废正极片价值人民币42000元。 案例二：万达利公司是一个中外合资企业。被告人刘某受中方委派到万达利公司任副总经理，主管公司财务；被告人李某系外方聘任的经理，负责公司日常行政管理工作。2005年下半年，被告人刘某找到李某，让李某利用其负责日常报账的职务便利，由李某多报开支，交由刘某审批报账的方法，侵占公司财物。至案发时止，两被告人共同侵占公司财物共计人民币10万多元。 （一）对于案例一而言，根据最高法院《贪污、职务侵占共同犯罪的解释》第二条规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。从该司法解释可知，最高人民法院对于公司、企业或者其他单位的人员利用职务便利与一般主体共同实施盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段侵占本单位财物的，对于共犯认定采取的是特殊主体决定说。该说主张在共同犯罪中有一般主体又有特殊主体时，应按特殊主体触犯的罪名来定性③。特殊主体决定说的优点是显而易见的，司法实践中易于操作，不需过多的分析犯罪行为以及各共同犯罪主体的地位和作用，一律按照特殊主体犯罪的性质对共犯定性。依据上述司法解释，案例一中的被告人郭某某作为公司工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利与他人共同窃取公司财物，其行为符合职务侵占罪犯罪构成要件，应认定为职务侵占罪；被