论买卖不破租赁..

论买卖不破租赁

——兼论我国《合同法》第二百二十九条之适用与修正

[摘要]在买卖不破租赁的情形下，租赁权是一种物权化的债权。买卖不破租赁适用于不动产、动产和土地权利的出租，以及在租赁物上设定他物权的情形。买卖不破租赁要求有有效租赁关系之存在、租赁物交付承租人占有中、租赁物所有权移转于第三人这三项构成要件。在买卖不破租赁发生后，出租人完全脱离原租赁关系，除对承租人负有通知义务外，不负有其他任何责任。承租人的押金返还请求权究竟应对何人主，要依究竟何人实际控制押金而定。为了弥补不动产占有公示的不足和防止债务人与他人虚设租赁契约逃避债务，法律应要求租赁契约经登记后始有买卖不破租赁之适用。

[关键词]买卖不破租赁动产不动产占有公证登记

On Sale’s Unbreaking of Lease and Application and Amendments of Treaty 229 of Contract Law [Abstract]Sale’s Unbreaking of Lease ,which not only can be applicable to real estate、movable property and land right’s lease,but also can be applicable to other property settings on the leasehold ,is a kind of claim, but it also has some characters of property. Valid lease existing、delivery of possession of leasehold to lessee、and delivery of

property of leasehold to buyer are required when sale ’s unbreaking of lease is applicable. When sale’s

unbreaking of lease happens, lessor breaks away from the relationship between the lease, except that lessor has to informs lessee about the delivery of property. Lessee should require whom to return the rent deposit, which depends on who holds the rent deposit in fact. Publicity of possession is not enough on real estates;besides, debtor often

sets false lease to escape debts with others. To avoid that, registration of lease is required before sale’s unbreaking of lease is applicable.

[Key Words] Sale’s Unbreaking of Lease Movable PropertyReal Estate Possession Notarization

引言

买卖不破租赁，一直是租赁关系上讨论的重点，在社会生活的运作上，亦相当重要。长久以来，买卖不破租赁引发的一系列问题，不断引人思索。但我国大陆学者，对此问题鲜有深入而全面的探讨。另外，我国《合同法》第二百二十九条对买卖不破租赁的规定，甚为简单，对司法实务之运行，多有不利。在我国，房屋所有权的观念深入人心，但房屋租赁关系远没有西方国家发达，这大概与法律的不完善，多有关系。为此，笔者拟从买卖不破租赁的性质谈起，结合土地权利在我国的法律地位，以及占有制度和物权变动模式，探讨了买卖不破租赁的适用围。在分析买卖不破租赁涵的基础上，借鉴大陆法系各国的立法例，构建了我国买卖不破租赁的构成要件，分析了买卖不破租赁发生后的各种法律关系。从弥补不动产占有公示性不足和防止债务人虚设租赁契约以逃避债务的角度，结合我国的国情，论证了租赁契约登记的客观需求性和现实可行性。希望拙文的论述，对买卖不破租赁的理论探讨、立法完善和实务运行，有所裨益。

一、买卖不破租赁的由来与租赁权的法律性质

（一）买卖不破租赁的由来

租赁在罗马法上视为债权，从而租赁物所有权发生变动时，承租人不得以租赁权与新所有人对抗，学说上称为“买卖破租赁”。自后大陆法系各国立法，考虑到对租赁人之保护颇为薄弱，对此原则多有例外1，逐步确立了买卖不破租赁之原则，规定只要具备一定的要件，承租人即可提出主。买卖不破租赁系德国早期的用语，我国因袭之，然而早期的这一用语很不恰当。各国民法相关规定的重点，均在所有权之让与与物权之设定对租赁关系的冲击，而不仅仅是因买卖行为所为的所有权移转，故德国现在多以“让与不破租赁”相称。2但考虑到我国民法学界早已习惯了买卖不破租赁之称谓，且买卖不破租赁之称谓大概不至于影响学术理解与司法运行，在此称谓上大可不做纠结。

买卖不破租赁之规定，不管受让人善意与否，均对其产生拘束力，突破了债的相对性原则和物权优先性原则，放弃交易安全（对善意受让人的保护）而将承租人之保护置于优先地位。对法律何以作此利益安排，在日本国，理论上概有近代化立法说、财产权保护法说以及弱者保护的社会法说三种学说3。考虑到我国国情，财产权保护法说和弱者保护的社会法说是比较合理的。不过，无论哪一国家，最重要的原因莫过于“居住为人生之基本需要，房价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特殊保护之必要。”4

（二）租赁权的法律性质

1.买卖破租赁情形下的租赁权性质

所谓租赁，系指以支付一定代价而对他人之物为占有、使用、收益之契约。依租赁契约

[1]欧阳经宇.民法债篇各论[M] .台北：翰林，民国六十七年版，第58页.

[2]苏永钦.关于租赁权物权效力的几个问题—从民法第四二五条的修正谈起[J] 律师杂志，第二四一期，第28页.

[3]近代化立法说认为买卖不破租赁打破了明治以前的承租人对出租人的封建的隶属关系；财产权保护法说认为租赁权作为

财产权，法律强化对其保护是对财产权保护的需要；社会法说认为出租人系经济上的弱者，买卖不破租赁是对承租人弱者地位的保护。[日]幾代通注释民法（15）·債權（6）[M].東京：有裴閣，昭和46年版，第128-129页.

[4]王泽鉴.民法学说与判例研究（第六册）[C]. 台北：作者自刊，民国七九年版，第194页.

所取得之权利为租赁权，其容主要在于租赁物之占有、使用、收益。承租人依债权契约取得对承租物的合法占有，而受占有之保护，殆无疑义。承租人可依占有之保护，对抗任意第三人对承租物的不法侵害，可主占有物返还请求权、占有妨害除去请求权、占有妨害防止请求权、不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权5，而且可依有权占有在其权源继续存在之时而拒绝所有权人要求交付占有物的请求6。为此，有学者从债权的支配性角度认为租赁权应属于物权而不属于债权7。在立法例上，当年的日耳曼法将租赁权纳入物权畴8，之后的普鲁士国法（一部二十一节第二条至第五条）亦承认租赁权是物权而赋予租赁优先于买卖的效力9。

然而，若抛开占有，租赁权则完全成了一种相对权和请求权，仅在出租人和承租人之间发生法律效力。租赁权所变现出来的支配性和排他性只不过是占有对本权（即租赁债权）的强化保护罢了，是占有制度的应有功能，而不是租赁权本体所具有的法律效果。在承租物遭到第三人的不法侵害时，承租人仅能以占有人的身份为相应的主，而不能以租赁契约当事人的身份而为主。而且，有权占有的排他性本身还要受到占有本权的限制，在不考虑买卖不破租赁的条件下，出租人若将租赁物出卖给第三人，承租人对第三人便会失去占有的权源而成为无权占有人，因为承租人主有权占有的权源是其与出租人之间的租赁契约，但这种契约仅在出租人与承租人之间生效，对买受人并无效力。此时，若买受人向承租人主返还占有物，承租人自是无法以有权占有来抗衡之。在此意义上，若不考虑买卖不破租赁，则租赁权属于债权无疑，遑论物权法定主义之限制。事实上，现今各大陆法系国家民法典无不讲租赁权纳入债权体系。

2.买卖不破租赁情形下租赁权的性质

[5]王泽鉴. 民法物权2 用益物权·占有[M]. ：中国政法大学，2001年版, 第338-382页.

[6]谢在全.民法物权论（下册）[M]. ：中国政法大学，1999年版，第941页.

[7]吴启宾.租赁法论[M] 台北.五南图书出版XX.1998年版，第13页.

[8]X得宽.民法诸问题与新展望[M].：中国政法大学，2002年版，第134页.

[9]史尚宽.债法各论[M].台北：史吴仲芳、史光华发行，民国70年版, 第104页.

买卖不破租赁，在性质上系租赁权的物权化，在买卖不破租赁之标的物仅限于不动产的国家和地区，如日本，学者称之为不动产租赁权的物权化。在买卖不破租赁的情形下，租赁权具有双重性，既不是纯粹的债权，又不是纯粹的物权，而是介于债权向物权的过渡阶段。租赁权的债权性体现在租赁权不具有处分性（承租人不得在未经出租人同意的情况下改造租赁物和转租）和永续性（通常租赁期限最长不得超过20年），更体现在承租人无法以租赁权来对抗第三人对租赁物的侵害10和承租人无法基于租赁关系而对第三人主物上请求权；租赁权的物权性体现在承租人与出租人之间的租赁契约对作为第三人的租赁物买受人具有对抗力，这种对抗力并不是租赁权本体所具有的，而是法律进行干预的后果。在此需要说明的是，承租人基于对租赁物的有权占有而获得的占有保护，是不可以视为租赁权物权化的一个表征的。一方面，诚如上文所言，承租人所获得的占有保护只不过是占有对本权的强化保护功能罢了，任何有权占有人受到的占有保护并不比在租赁关系中承租人受到的占有保护弱，如保管人、借用人，如果认为承租人所受到的占有保护是租赁权物权化的一个特征，那么在委托保管关系、借用关系等其他债权关系中，都会出现债权物权化的特征；另一方面，占有在本质上是一种事实，虽然多数大陆法系国家将占有规定在民法典物权篇中，但占有究竟是否属于物权畴，本身就是一个尚待考证的问题。但是，租赁权还是属于债权体系的，无论如何过渡，租赁权都无法过渡到物权畴。诚如德国民法学家鲍尔·施蒂尔纳所言，“虽然一直有将这种已强化的‘债权性权利’与其他法律地位，在理论上‘提升’到物权系列的倾向，但并无效果，因为他们仅仅是显露了物权的个别特性。事实亦是如此，它们只是‘具有’部分的物权特征，再多一点，它们就没有了”。11

二、买卖不破租赁的适用围

[10]对债权是否得为侵权行为法所保护之客体，近年来颇有争论。详见王泽鉴.民法学说与判例研究（第五册）[M].：中国政

法大学，1997年版，190-211页.

[11][德]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法（上册）[M]. X双根译：法律，2004年版，第665页.