日本刑法中的实行行为

一、实行行为的意义

西原春夫教授是从形式性侧面和实质性侧面两个方面来把握实行行为概念的。[1]这种把握本身可以说是今天日本通说的理解。即，实行行为首先被定义为“符合构成要件的行为”。

[2]在此意义上，实行行为是构成要件不可缺少的要素。任何行为只有符合通过对刑法分则等法规的解释而引申出来的行为类型时，才能肯定其构成要件该当性，这是罪刑法定主义的当然要求，不管接受不接受“实行行为”这一命名，对这一点本身不应存在任何疑义。所以，盗窃罪的实行行为（窃取行为），应该是违反占有人的意志将他人占有的财物转移为自己占有的行为；诈骗罪的实行行为（欺骗行为），应该是以诈骗手段使他人产生错误的行为。当然，这并不是反对对构成要件从法益侵害的实质性观点进行解释，但刑法并不是对侵害法益的所有行为加以处罚，而是限于一定的行为类型加以处罚，既然如此，实行行为概念的形式界定意义是不容忽视的。至于各个犯罪的实行行为的内容是什么，正如西原教授所指出的那样，因为各个犯罪的构成要件不同，所以不同犯罪的实行行为的内容最终有待刑法分则各个条文的解释。[3]

问题是对西原教授所说的实行行为的实质如何理解。众所周知，在日本刑法理论中就违法性的实质如何理解存在着行为无价值论和结果无价值论的对立。这种对立多多少少反映在了实行行为在犯罪论中的定位。按照常套的说法，因为行为无价值论重视的是行为人对行为规范的违反，所以对于行为无价值论来讲，实行行为才是犯罪的实质，实行行为才是犯罪论的“核心”内容；相反，结果无价值论重视的是法益侵害的结果，所以对于结果无价值论来讲，实行行为在犯罪论中所占的地位相对被淡化。但是我认为，这只是一般性的说明，只是反映了两种不同立场的一般性的学术倾向，不能将这种对立过分地加以夸张。本文试图通过探讨与实行行为相关的总论中的几个问题，来分析日本今天的学术状况。

“实行行为”一词，在刑法总论的种种场面出现。按照传统的通说，实行行为大致具有以下几个功能。

第一，限定因果关系起点行为的功能。即实行行为是具有既遂结果发生的一定程度以上的客观危险的行为。刑法中的因果关系只是限定于该实行行为与结果的因果关系，所以，如果行为只具有结果发生的极其轻微的危险，那么即使该行为引起了既遂结果，只要否定其“实行行为性”就可以否定构成要件该当性，而没有必要再判断因果关系的存否。例如，甲希望乙在列车事故中死掉，强行将乙推上列车，结果果真发生了列车事故造成了乙死亡，象这种场合没有必要判断因果关系，只要否定杀人罪的实行行为性就可以否定杀人罪的成立。[4]又如，甲为了杀害自己的孩子，买了毒药藏在壁橱想等孩子放学后当作巧克力让孩子吃，而孩子不巧提前回家自己找出壁橱里的毒药吃后致死的场合，因为将毒药藏在壁橱还只是杀人预备行为，从实行行为之前的预备行为造成结果发生时，也可以通过否定实行行为而否定杀人罪的成立。[5]

第二，确定未遂犯成立时期的功能。日本刑法第43条就未遂犯的要件规定：“着手实行犯罪，却未能实现”。按照以往的通说，实行行为的着手，就是区别未遂犯与预备罪的标准。[6] 第三，区别正犯与共犯（指狭义的共犯，即教唆犯与帮助犯）的功能。因为日本刑法第60条就共同正犯的要件规定为“二人以上共同实行犯罪”；第61条就教唆犯的要件规定为“教唆他人实行犯罪”，所以，以往的学说认为，犯罪的实行者才是“正犯”，实行行为的有无乃是区别正犯与狭义的共犯的标准。[7]

可见，以往的通说试图通过“实行行为”这一概念来一举解决犯罪论中的各种问题，然而，问题是“实行行为”这一概念能否支撑这一沉重的负荷。下面先谈上面列举的第二和第三个问题，最后简要探讨第一个问题。

二、实行行为与未遂犯的要件

如上所述，按照通说，“实行的着手”是未遂犯的成立要件，只有达到了实行的着手阶段，

未遂犯才能够成立，在此之前的阶段依然属于犯罪的预备阶段（当然，预备罪是否成立要看分则中有无预备处罚的规定）。问题是如何解释“实行的着手”。

（一）主观说与客观说

根据对未遂犯处罚根据的理解不同，学说中曾经存在过主观说与客观说的对立。主观说是新派的主张，客观说是旧派的主张。主观说认为未遂的处罚根据在于行为人的主观危险性，因此，当“行为人的犯罪意志通过其行为能够得以确认时”，[8]或“其犯罪意志突升为外部表露时”，[9]就可以认定实行的着手。然而，将未遂的处罚根据理解为行为人的主观危险或性格危险在理论上是存在问题的，而且从实际结论来看，因为预备行为也可以说是犯罪意志的外部表现，所以，按照该说会出现未遂犯的成立时期过于提前，未遂与预备的界限不明等实际问题。所以，主观说在今天已经可以说销声匿迹，通说是将未遂犯的处罚根据求之于行为危险的客观说。[10]

（二）形式的客观说与实质的客观说

在客观说内部，存在形式的客观说与实质的客观说的对立。形式的客观说认为，实行的着手是指开始实施构成要件该当行为（即实行行为），[11]这曾经是通说的观点。但是，这一观点虽然忠实于第43条的文言，而且能够提供明确的未遂成立的标准，但是存在着未遂成立阶段过于后置的问题。比如当入室盗窃的场合，如果严格贯彻该说，即使行为人开始物色窃取的对象，但如果还没有实施占有转移行为（即窃取行为），那么未遂仍然不成立。所以，为了确保妥当的处罚范围，该说也不得不修改其立场，对实行行为的“前置行为”或“连接行为”也肯定实行的着手。[12]但是多大范围的行为可以叫作前置行为或连接行为，如果不探讨未遂处罚的实质根据的话其标准将无法得到明确，而要明确其标准，归根到底要走到实质客观说的立场。[13]

实质客观说认为，实行的着手时期是引起既遂结果的具体危险行为开始时期、或该危险发生时期。实质客观说可以说是现在的通说。通说将未遂的处罚根据理解为既遂发生的危险，试图从这一实质性的观点来划定实行的着手时期，应该说这一立场基本上是妥当的。但同时应该注意的是，“危险”是极富弹性的概念，按照这一标准同样会造成着手时期界限不明的问题。所以，实质客观说也不得不承认需要以形式性标准加以限定。[14]所以，确切地说，实质性标准与形式性标准并不是排他的关系，而是互补的关系。[15]

判例也基本上采取了上述意义上的实质客观说的立场。首先，就盗窃罪的实行着手问题，判例在入室盗窃的案件中，在侵入住宅阶段并不认定着手，而是在为了物色窃取对象而接近衣柜的阶段才认定盗窃未遂的成立。又如在一起为了窃取现金夜间侵入一家电器店的案件中，法院并没有在行为人接近电器的阶段认定实行的着手，而是在接近放有现金的柜台的阶段认定着手。

其次，就强奸罪的实行着手问题，在一起为了强奸目的将女性强行拉入翻斗卡车的座席，开到5公里之外的建筑工地后在车内实施了奸淫的案件中，法院认定“因为在将女性拉入翻斗卡车座席的阶段已经存在实现奸淫的明显的客观危险，所以在该阶段就可以认定奸淫行为的着手。”[16]

对以上判例的处理，学说上并没有太大的争议。

（三）“行为的危险”还是“作为结果的危险”

可见，不论采取哪种立场的学说，在一般性的案件处理中都会得出相同的结论。结论截然不同的是隔离犯或间接正犯的场合。所谓隔离犯（也是间接正犯的一种），是指行为的时间地点与结果可能发生的时间地点之间存在相当间隔的场合，比如为了杀人目的将投放毒药的蛋糕通过邮局寄给被害人就属于这种情况。对这种场合，在发送阶段肯定实行着手的观点被称为“发送阶段说”；在到达阶段肯定实行着手的观点被称为“到达阶段说”。其次，所谓间接正犯是指利用他人引起结果发生的场合，比如抱有杀人故意的医生将毒药交给不知情的护士

让她将毒药注射给患者造成患者死亡的场合。在这种场合，在递交毒药的阶段肯定实行着手的观点被称为“利用者标准说”；在护士注射阶段肯定实行着手的观点被称为“被利用者标准说”。

判例一贯采用的是“到达阶段说”和“被利用者标准说”。例如在一起为了毒死被害人而将投入毒药的白糖用包裹邮件寄给被害人的案件中，大审院（现最高法院的前身）认定，在被害人接到白糖使其或其家属有可能食用白糖的阶段才能肯定杀人罪的实行着手。这一立场在二次大战以后的下级法院的实践中也得到了继承。比如在一起被告人企图杀害自己的全家后自己也自杀，在家人回家的农田小道的路边放置了投入毒药的橙汁的案件中，法院认定，放置橙汁的行为仅属于杀人预备，当被害人拿起橙汁欲要饮用的阶段才能肯定杀人罪的实行着手。

在学说中，曾经占支配地位的是“发送阶段说”和“利用者标准说”，对此首先提出强烈异议的正是西原春夫教授，[17]西原教授主张，在发送阶段就肯定实行着手将会导致未遂成立阶段的过早提前，应该采取“到达阶段说”和“被利用者标准说”。这一观点在当初还只是少数观点，但其后在理论界不断获得了支持，在今天已经可以说是多数说的观点。

学说的对立，在很大程度上起因于对实质客观说中所说的“既遂结果的具体危险”如何理解，即把它理解为“行为的危险”还是理解为“作为结果的危险”？如果理解为前者，则容易采纳“发送阶段说”或“利用者标准说”；如果理解为后者，则自然会采纳“到达阶段说”或“被利用者标准说”。我认为，未遂犯也是独立的犯罪，因此，除了行为还必须具备结果（未遂结果），换言之，未遂犯不是行为犯，而是结果犯。[18]作为这一结果要件，应该要求“既遂结果发生的紧迫的危险”，只有这一危险发生时，才能肯定未遂的成立。

同时，我认为，这种解释不仅仅是结果无价值论的结论，即使行为无价值论的立场也能够得出同样的结论，这点从行为无价值论的代表性学者西原教授首先提倡到达阶段说这一事实也能够得到印证。在理论界也有人认为，到达阶段说和被利用者标准说是结果无价值论的必然结局，如果将未遂处罚的根据求之于行为无价值，那么，在行为人的行为已经“脱手”的阶段认定“着手”是不可能的。[19]但这种批判我认为是不全面的。的确，采纳到达阶段说是结果无价值论的必然结论；但采纳发送阶段说并不见得是行为无价值论的必然结论。因为日本的行为无价值论并不是违法一元论，而是从行为无价值和结果无价值的两个方面来论证违法性的违法二元论。既然如此，如果不否认未遂犯也是一种犯罪，那么对未遂犯除了要求行为危险这一行为无价值，再进一步要求“作为结果的危险”这一结果无价值，应该说是行为无价值论的当然的结论，其中不存在任何矛盾。[20]特别是日本刑法对未遂犯规定的是“裁量减刑”，而不是法定减刑，那么更说明对未遂犯应该要求更加严重的违法结果。[21] （四）“实行行为”与“实行的着手”

对于到达阶段说或被利用者标准说来讲，不能否认在第43条“实行的着手”这一文言解释上存在不自然之处（在这一点上，发送阶段说和利用者标准说有其长处）。为了克服这一困难，理论上有几种尝试。[22]

第1说是，在维护“实行行为＝实行的着手＝未遂的成立”这一传统前提的基础上，尝试在到达阶段肯定未遂成立的观点。西原教授所提倡的“不作为犯”的理论就属于这种立场。西原教授认为，行为人在发送行为或利用行为之后，便产生了阻止结果发生的作为义务，到达阶段或被利用者行为阶段以后的行为人的不作为，便是实行行为。[23]这的确是一种巧妙的解释。但是能否以先行行为的存在就一般性地肯定作为义务还是有待探讨的。[24] 第2说是，在维护“实行行为＝实行的着手”这一前提的基础之上，将“实行行为”与“未遂的成立”加以分离的尝试。即，肯定利用行为就是实行行为以及实行的着手，但仅此未遂犯还不成立，必须等到“紧迫的危险”发生时才肯定未遂的成立。[25]按照这一解释，“紧迫的危险”这一结果，应解释为刑法43条“未写入的构成要件要素”。这种“未写入的构成要

件要素”在犯罪解释论中是被允许的，比如盗窃罪中的“不法获取的意志”就是“未写入的构成要件要素”。因此，我认为这一理论也是可取的解释。但是，以往的判例和学说一般都是把未遂犯的要件在“实行的着手”这一平台上加以讨论的，如果将“实行的着手”和“实行行为”作为同一概念加以理解，那么，我认为容易将实行行为的危险和未遂犯的危险加以混淆。而且，如前所述，在间接正犯之外的一般案件中，实行行为和实行的着手是不可能作为同一概念来把握的（即，实行的着手有可能在实行行为之前）。

第3说是，在维持“实行的着手＝未遂的成立”这一前提的基础上，将“实行行为”的概念与“实行的着手”的概念加以区别的尝试。[26]按照该说，实行行为讨论的是行为时的事前危险，只要达到一定程度的危险就可以肯定“实行行为性”；而作为未遂要件的“实行着手”讨论的则是紧迫的危险这一事后的危险，必须在达到高度危险的场合才能肯定“实行的着手”。我认为，在把“实行行为性”和“未遂要件”这两个性质不同的问题明确加以区分的意义上，这一学说更具有合理性。而且，以往的通说，都是将“实行的着手”作为区别预备与未遂的标准，所以为了将未遂成立以前的阶段都作为预备罪来处理，也应该采取第3种解释。当然，这种解释从“着手”这一文字来看确有不自然之处，但是对“实行的着手”没有必要完全按照日常用语上的含义加以解释，如果将其解释为“划定未遂处罚阶段的时间性概念”，[27]那么，这种解释也不至于不自然到违反罪刑法定主义的程度。

概言之，笔者认为，“实行行为”是既遂犯固有的要件，而“实行的着手”乃是未遂犯固有的要件，二者应加以区别。所以，实行的着手既可能置前于实行行为，也可能置后于实行行为。

（五）行为人主观要素应否考虑

在判断实行的着手阶段时，是否应该考虑行为人的主观要素也是学说中有争议的问题。从结论上说，我认为应该考虑。

在学说中，也有学者为了彻底贯彻结果无价值论的立场，拒绝考虑任何行为人的主观要素。

[28]但是，当甲将手枪瞄向乙时，甲是想扣动扳机还是只想开个玩笑，恐怕对乙的生命危险的程度截然不同。[29]因此，结果无价值论的多数学说也承认，在未遂犯的场合，行为人的“既遂故意”构成主观违法要素，应该考虑该既遂故意。[30]但问题是，超越该故意内容的犯罪计划是否也应该加以考虑。西原教授从折衷说的立场主张，“应从行为人的计划整体来看法益侵害的紧迫的危险是否存在。”[31]近年来，从结果无价值的立场出发赞成考虑犯罪计划的见解也开始增多了。[32]笔者认为，以往结果无价值论将既遂故意作为主观违法要素的观点不够确切。在上述例子中，不是应该考虑行为人的故意，而是应该考虑行为人欲扣动扳机这一“行为意志”，[33]这才是主观违法要素。既然如此，没有必要将行为人的行为计‘划从危险判断的材料中加以排除。同时应该强调的是，即使承认“行为意志”这一主观违法要素，这种主观内容只是判断客观危险性的一个判断材料而已，所以不等于支持主观违法论。有人批判，如果考虑行为人的主观将会导致实行着手阶段的过早提前。当然不排除有提前的情况，但也有相反的情况。比如，在前面介绍的入室盗窃的案件中，如果不考虑行为人的计划，那么在人室阶段或接近电器的阶段就可以肯定对电器的盗窃未遂，正是因为考虑了行为人要窃取现金这一主观内容，所以才等到接近柜台的阶段肯定“紧迫的危险”发生。同样，在强奸罪的案件中，正是因为考虑了行为人要在近距离的工地奸淫女性这一计划才可以在拉入车内阶段肯定未遂，如果行为人计划从济南市开到青岛后在某家旅店内奸淫，那么在拉入车内阶段还不能肯定未遂。

判例也基本上采取了同样的立场。最近，最高法院就一起被告人计划先用带有氯仿的毛巾捂住被害人的嘴使其昏迷（第1行为），然后把车开到岸边连人带车一起推人海里将被害人淹死（第2行为）的案件，对行为人的第1行为肯定了杀人实行的着手，其理由如下：（1）第1行为是为了使第2行为变得更加确实和容易的必不可少的行为；（2）如果第1行为成功，

其后并不存在阻碍杀人计划的特别障碍；（3）第1行为与第2行为之间在时间和地点上都很接近，基于以上要素，可以认为第1行为是第2行为密切连接的行为，在第1行为阶段已经存在了导致杀人的明显的客观危险。可见，判例判断“实行着手”的最终标准是既遂结果发生的客观危险的存在，但在判断该危险时是考虑行为人计划的。

（六）“一般人的危险感”还是“科学意义上的危险”——不能犯的问题

与“实行行为”的问题相关，对不能犯的问题学术上也有争论。不能犯的问题往往是和“实行行为”的问题区别开来加以讨论的。但不能犯的问题，归根到底还是未遂犯的要件问题（即，是可罚的未遂犯还是不可罚的不能犯的问题），所以，学说其实是借助“不能犯”这一平台，从另一个角度来讨论“实行的着手”问题。在这里的主要争点是，对既遂结果发生的“具体危险”的内容应该怎样理解。

现在的学说之争主要是“具体危险说”和“客观危险说”之间的争论。主要的争点有两个：一是基于哪些事实来判断危险（即“判断资料”的问题）；二是以谁为标准来判断危险（即“适用的知识水准”的问题）。[34]具体危险说主张，以行为阶段一般人能够预见的事实为基础，以一般人所具有的知识水准为标准来判断危险性。简言之，该说是以一般人的危险感作为判断标准的。[35]所以，该说所说的“客观危险”不是指科学意义上的客观性，而是在以一般人作为标准意义上的客观性。笔者对这种观点是不能赞同的。按此观点，即使行为人知道自己使用的是真枪的场合，如果在一般人眼里看来那只不过是玩具手枪，那么对行为人只能认定不能犯；又如，如果一般人都相信烧香诅咒能把人咒死，那么实施诅咒的行为人将会变成未遂犯。这些结论显然是无法接受的。所以，该说对原来的立场也进行不同程度的修正，比如多数人认为“判断的资料”中应该添加行为人已经认识到的客观事实，也有人主张“适用的知识水准”应该是科学知识。[36]但为什么只是局部性地肯定科学性，其根据仍不明确。归根到底，这种观点是拘泥于行为无价值论的立场，从确保刑法行为规范的妥当性的观点出发，认为不能无视一般人的预见可能性。但是如前所述，如果采用违法二元论的行为无价值论，没有理由只以行为无价值来说明未遂处罚的根据。

因此，笔者赞成客观说的观点，即以事后判明的所有客观事实为基础，运用科学的原理来判断危险性。当然，客观说也不是没有问题。对于客观说来讲，最大的难点在于，如果以事后判明的全部事实作为基础，那么，容易得出所有的结果不发生都有其必然，所以都构成不能犯这一荒谬的结论。比如，甲向乙开枪，因为乙躲闪成功而未击中时，如果将乙躲闪的事实也作为前提事实加以判断的话，那么甲击不中乙是必然的。为了解决这一难点，近年来，山口厚教授提出了“修正客观说”。[37]山口厚教授主张：第一，首先应该基于所有客观事实来科学地发现结果没有发生的原因何在，弄清如果存在怎样的事实就会造成结果的发生；第二，在此基础上判断该假定的事实实际存在的可能性（盖然性）有多大。比如在上述例子中，结果未发生的原因是乙进行了躲闪，如果没能躲闪就会被击中。这种没能躲闪的可能性、盖然性越大，结果发生的危险性就越大。所以，这种危险的判断方法也可以叫做“假定事实的存在可能性判断”。

判例基本上也站在客观说的立场。比如，对企图用硫磺粉末杀人但未能成功的案件，法院以硫磺粉末“绝对不能”造成死亡结果为由，否定了未遂犯的成立。又如，对企图用注射空气的方法杀人向被害人的静脉注射30cc～40cc空气但没有成功的案件，法院认定“根据被害人的身体状况及其他状况，不能认为绝对没有结果发生的危险”，所以未遂罪成立。不管肯定未遂犯还是否定未遂犯，都是基于事后判明的客观事实来判断危险的。当然，也有一些判例会在判决中提及一般人的危险感，但即使这些判决也一般都同时认定科学的危险。

但是，对判例以“绝对不能”作为判断标准是不能赞同的。要肯定“实行的着手”，必须存在既遂结果发生的高度危险性，仅以微小的危险就肯定未遂犯显然是不妥的。

三、实行行为与正犯性

如前所述，按照传统的通说，实行行为的概念还具有确定“正犯性”的功能。即实行行为＝正犯行为，实行犯才是正犯（单独正犯或共同正犯），非实行犯只能构成教唆犯或从犯。然而，现在对这种理解也存在疑问。

刑法理论中的客观归属论

刑法理论中的客观归属论 童德华 (中南财经政法大学法学院,武汉　430074) 收稿日期:2002-01-15 作者简介:童德华(1971-),男,湖北武汉人,法学博士,中南财 经政法大学法学院讲师,主要从事刑法学研究与教学。 摘　要:德、日刑法理论中客观归属论,是在解决行为与结果之间的因果关系理论上发展的,以条件说为前提,进而 以危险联系论、规范的保护目的论,提出客观方面对一定行为进行责任归属的模式和标准。这是一个全新的理论,值得借鉴。 关键词:客观归属;容许的危险;危险增加;规范保护的目的中图分类号:DF 611 文献标识码:A 客观归属理论,发轫于德国刑法学,是用来解决因果关系问题的新学说,自20世纪70年代以后被系统移植到刑法理论中,如今已在德国成为通说;日本刑法学界的主流对该理论持否定观点,但也有相当数量的学者持赞成观点,所以围绕客观归属论的讨论,在最近进行得十分激烈。大陆刑法学界若不对这一热点给予充分注意,则将是一大遗憾。是为此文,以为引玉之用。一、客观归属论的一般沿革客观归属论属于因果关系理论的范畴。刑法中解决因果关系问题,现在一般采用相当因果关系说、或条件说,但如所周知,在因果关系学说中,相当因果关系说与条件说各具优点,亦各存不足,随着现代社会的发展,其中缺点更为明显,基于此,客观归属论作为一种修正的条件说,或新的理论出现了。现从两方面分述如下:(一)理论渊源条件说认为,在理论上可以发生结果的条件,都是结果的原因。即只要有“如无前者,就无后者”的条件关系时,就可以肯定行为对于结果的原因力。所以此说又被称为“条件即原因说”。由于它将一切条件视为原因,不问其中的价值大小区别而作同等视之,故又被称为“同等说”或“等价说”。条件说的优点在于,依据一般的思维方式,明确将多个前后相继的若干条件,予以结合,显示行为人对行为是否负责。即以理论上的条件关系的存在,判断有无因果关系。其不足之处是,在过于宽泛的范围内推求因果关系,从而扩大了刑事责任的范围。为了弥补条件说的不足, 德国学者巴尔(V ?Bar )提出了因果关系中断说,主张在因果关系进行中,介入一定的自然事实、或他人的自由意志行为,而使原来行为与后行结果之间的因果关系中断。这种观点实际上忽视了先行为的原因力,明显不足。为了弥补中断说的不足,德国学者弗兰克(Frank )提出了“禁止溯及”理论,主张自由的、具有意识的(或故意而有责的)惹起结果的条件,其先头的条件并非原因。这些依然没有正确解决问题。 但以折衷说为主的相当因果关系说也难以说明相当性,于是有学者提出“广义的相对性”与“狭义的相当性”概念,以完善该理论。对此,山中敬一教授提出了如许批评:第一,相当性判断的逻辑有问题。以“日常生活经验的通常性”作为判断基点,把相当性判断作为客观的“事后预测”,而判断的资料却局限于事前存在的事情,以这些事情作为基础,问事后展开的经过是否“相当”及其程度,是不可能进行相当性判断 的;第二,“广义的相对性”与“狭义的相当性”的判断,实际上有“规范保护目的”的意义,与相当因果关系论的本来思想不一致;第三,客观的相当因果关系论,不仅相当性的判断处于无限的连锁中,而且仅仅依据事前的危险判断有无实行行为,即决定未遂是否 成立的立场是站不住脚的。〔1〕即便是持赞成观点的町 野朔教授也承认,相当因果关系论在相当性的判断基础、判断标准上有问题,另外“要修正将‘起因’的概念作为基础的一般化说。但是,如此一来,怎样的判断框架就必不可少,这就出现了第三个问题。”〔2〕 笔者认 为,山中教授的观点不无见地,他基本上揭示了相当因果关系论的弱点。 在刑法中考虑行为与结果之间有无因果关系,其实质正如町野朔教授所说:“因果关系的概念,与刑法上的其他主要概念一样,是限制刑事责任的概念。”〔3〕 4 012002年12月第24卷第6期 现　代　法　学 M odern Law Science V ol.24,N o.6 Dec.,2002 文章编号:1001-2397(2002)06-0104-05?专题研究?

刑法复习整理

刑法复习整理 1刑法解释的方法分类 （1）文理解释（字面解释、文法解释） ◆需要注意的是：在得到社会认可的情况下，如果超越字面含义的限制，能得出更符合立法目的或更适应社会需要的结论，这不仅是英美法系的惯常性做法，就是在大陆法系国家也在不同程度上为司法实践所采用，得到刑法理论界的认可。 （2）历史解释（沿革解释） 历史解释是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。有关立法的历史资料包括：关于制定法律的提案说明，关于审议法律草案的说明，关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等。 （3）目的论解释（论理解释） ◆目的论的解释，是指为达到法律规定的目的（主观解释）或实现法律规范所维护的价值（客观解释），在解释法律时将法律规定中所用的词语扩大或缩小其日常含义的解释方法。 ①扩大解释 ◆以法律规定的目的或所维护的价值为依据，超越法条用语的日常含义或语法逻辑的限制来阐明法律规定的含义。 挪用公款罪归个人使用 ②缩小解释（严格解释、限制解释） ◆是指在如果按照法律条文所用词语的日常含义来理解刑法规范的含义，刑法条文的适用会失之宽泛的情况下，对法律条文的适用范围所作的小于其字面含义的解释。 伪造货币罪：总面额2000元以上，币量200张以上 ③当然解释（勿论解释） ◆是指对法律条文并未明确规定的情况，根据法律所用词语在逻辑上当然应有的含义来阐明法律规定的真实内容，或根据众所周知的道理来推论刑法规范也应适用于该法律没有明文规定的情况。如201条：因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役 ④类推解释 ◆是指根据类比原理将刑法适用于刑法条文没有明文规定，但与刑法条文规定的事实相类似的行为的情况。 ⑤反对解释 ◆是指根据适用刑法规范的正面结果来推论与其相应的反面结果也能成立的解释方法。 刑法241条：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。 ⑥补正解释 ◆是指根据法律其他条文的规定来补全某一刑法规范应有内容的情况。 2刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则 ①我国刑法的表述： ◆第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 1.罪刑法定原则的基本要求：

论刑法中的危害行为

论刑法上的危危害行为 第一章案例分析 一、案例概况 甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。 二、案例分析1 案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行 第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。 第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。 1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页。

第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。 第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。 综上所述，甲的行为不构成犯罪。 第二章刑法中的危害行为 一、危害行为的概述 之核心部分。这是因为“犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”2。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。 2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。

日本刑事判例之机能与作用

日本民事、刑事法判例制度检讨会 2010.10.29 学习院大学法科大学院教授 龙冈资晃 北海道大学法学研究科硕士生杨 耕译 日本刑事判例之机能与作用 1.首先，我由衷地感谢孙老师及参与本次研讨会的各位，给予我跟大家介绍关于日本 刑事判例的机会。 我在任教于学习院大学法科大学院之前，约有40年的时间从事法官职务。在此期间，主要于地方法院及高等法院负责刑事事件之审理，其中有九年的时间担任最高法院刑事调查官职务，因此能够实际了解最高法院是如何审理案件及最高法院之判例是如何形成。我将藉由这样的经验，介绍日本刑事判例之机能与作用并检讨之，以提供各位参考。 2.最高法院判例 (1)最高法院所做出之裁判中，被认为重要者，每月由最高法院法官委员(由三个小 法廷中各选出两名法官)组成的判例委员会1，针对是否可刊载于判例集、判决事项、判例要旨及参考条文等项目作检讨，经过准予刊载之决议者，便刊载于判 例集中2。 (2)案件负责之调查官，会针对该刊载于判例集之判例撰写判例解说。亦即调查官 针对该案件之事实概要、一审以来之事实经过、争点、最高法院所采之论点及 判决要旨、相关之判例学说等之解说。该解说刊载于法曹会所发行之法曹时报 中，且由1954(昭和29)年开始，每年度按民、刑事案件，汇整成最高法院判例解说并发行之。判例解说本身是以该案件调查官之个人见解为主，探讨该判例之 射程范围等，以提供实务作参考。 1最高法院的判例委员会除了委员外，在民事案件，由首席调查官及民事、行政调查官，在刑事案件，由首席调查官及刑事调查官，以监事之身分出席。 2最高法院之网站上亦有刊载。其他对外公开的裁判集有高等法院裁判集、大审院裁判集等，而下级审法院的主要裁判书亦可由网站阅览。此外，判例時報、判例タイムズ等法律雜誌亦刊載附有判決評論的重要裁判書。 判例时报杂志并会针对一年内最高法院的民、刑事关系判决等，分别作整理及介绍。关于刑事关系，除了以「最高法院刑事判决废弃等情况」为题，介绍受到最高法院判决废弃之刑事判决外，亦包含具争议性之案件及具参考价值之案件的介绍。判例时报2055号、2056号、2057号中，刊载了2008(平成20)年度的案件。其中，该年度有6件判决驳回之案件(上诉最高法院案件3件、非常上诉案件2件、再抗告案件1件)、24件刊载于判例集之案件(该年度新收案件为2497件，审理终结案件为2500件)。 顺带一提，从最高法院判例集发行的1947(昭和22)年起，至去年2009(平成21)年为止，刊载于判例集者，民事合计4171件(13万6776页)，刑事为3869件(9万9943页)。

浅论刑法中的归因与归责

浅论刑法中的归因与归责 摘要:因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。其中，实行行为形式上符合刑法分则构成要件（形式上违反刑法规范），实质上具有法益侵犯可能性的行为，危害结果是指在刑法分则构成要件的涵射下的法益侵害结果，在此前提下，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，归因问题是事实问题，归责问题是价值判断问题，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断。 关键词：条件关系，因果关系，归因，归责 正文： 在西周成康时代，刑法中因果关系的观念就在我国产生了，其代表形式为保辜制度。但是，对刑法中因果关系进行体系性研究则是19世纪以后才出现。然而，尽管各国在法律文化传统、思维方式等存在差异，但各学者都认为要让行为人对某结果负责，必须先确定其行为与结果之间的因果关系。因此，各种理论层出不穷。在大陆法系中有条件说、原因说、相当因果关系说。我国的理论也层出不穷，传统理论纠结与必然、偶然因果关系中。而近年来由于对客观归责理论引进，引发了学界对刑法中的因果关系新的思考角度与方式，但是其是否符合我国理论国情有待考证。综上各理论仁者见仁智者见智，并未形成通说。本文力图对各理论进行梳理，反思，吸取各理论之精华，从归因至归责的角度阐述刑法中的因果关系，由将行为归因与结果的事实判断的基础上进行价值判断，考察能否将行为归属于结果，从一种纯客观的判断出发到以刑法评价意义上的规范判断，从而以更合理和更科学的方式认识和认定因果关系，进而更好发现和解决疑难案件中的因果关系问题，即确定行为与结果之间的事实上的因果关系是否存在，进一步是否能将该结果归属于该行为。 一、刑法中因果关系的概念 在各类不同的学科中，因果关系一词被广泛采用，一般而言，其指的是原因与结果之间客观存在的引起与被引起的关系。而刑法中的因果关系，是刑法对一般意义上因果关系的选择。而由于各学者对刑法因果关系的研究对象有不同的认识，归纳起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为，刑法中的因果关系是指一定的人的危害行为同危害结果之间的关系。该说认为并不是一切人的行为都可以作为刑法因果关系的原因，只有危害社会的行为才能作为原因，人的正当行为和有益于社会行为，不能作为刑法因果关系的原因来研究。 第二种观点认为，刑法因果关系是研究违法行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。这一学说进一步指出，危害行为包括违反一般道德和纪律的行为，这些行为与法律无关，但是只要与危害结果有关也属于刑法上的有因果关系。 第三种观点认为，刑法因果关系是犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。该学说主张刑法因果关系研究的对象是客观上违反刑法规定的符合犯罪客观要件的危害行为与危害结果之间的因果关系。并且认为此因果关系，是行为人承担刑事责任的客观依据。 第四种观点认为，刑法因果关系是刑事违法行为与危害结果之间引起与被引

关于日本刑诉法及司法实务的几个问题

关于日本刑诉法及司法实务的几个问题 修改、完善我国刑事诉讼法需要了解、借鉴国外的有益经验。日本和中国同属东方民族，在修改与完善我国刑事诉讼法的过程中，了解日本刑诉法及司法实务的有关状况，就显得尤为必要。本文拟就其中与我国刑诉法的修改、完善较为紧密，从而也是法学界较为关注的几个问题，作一考察。 一、被疑人的律师依赖权 日本刑诉法第30条规定，被告人或被疑人可以随时选任辩护人，被告人或被疑人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以独立选任辩护人。在日本刑事程序中，被告人指因对特定刑事案件应负刑事责任而被提起公诉的人；被疑人指因犯罪嫌疑而成为侦查对象，尚未被提起公诉的人。因此，根据上述规定，自侦查开始，被疑人即可委托辩护人。 依照刑诉法第条，身体受到拘禁的被告人或被疑人，可以在没有见证人参加的情况下与辩护人进行接见或接受文件或物件（第1款）。检察官、检察事务官和司法警察职员在进行侦查有必要时，对该项接见或接受，可以指定日期、场所及时间，该项指定不得不适当地限制被疑人进行准备防御的权利（第3款）。不过，将该条规定的精神真正贯彻于司法实务，却经历了一个相当长的过程。在1988年之前，侦查实务中实行“一般指定书制度”，即检察官对已被逮捕的被疑人，在请求法官签发羁押令状的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，一并请求法官裁定禁止其会见他人。检察官再根据法官的裁定签发“关于会见等的指定书”，载明：“关于会见的日期、场所及时间，另以指定书指定。”如辩护人要求会见被疑人，则须经检察官另行签发指定书，载明不存在有碍侦查的日期、场所和时间。这称为具体指定。辩护人持此具体指定书，才能会见被疑人。不难看出，日本司法实务中，在被疑人同辩护人的会见方面，本应属于例外的禁止会见往来成了通常的情况，在原则上本应任何时间均可进行的会见往来却成了例外。此种侦查实务受到许多学者和律师界的广泛批评。1988年4月，法务省废止了“一般指定书”，改用“关于指定会见等的通知书”，其内容为：“因侦查上有必要时，对会见的日期、场合及时间另行指定，特此通知。”从而体现了刑诉法第条规定的精神，只要没有例外指定，即可自由会见。在会见时间上，也由原来严格限制的15分钟延长到一般为30分钟。根据1992年6月份情况的调查，在要求会见15～30分钟的389份申请中，检察官指定缩短时间的为16份，不足

智慧树知到《案说刑法》章节测试答案

智慧树知到《案说刑法》章节测试答案 第一章 1、在众多部门法中起保障法作用的是( ) A.宪法 B.民法 C.刑法 D.行政法 答案: 刑法 2、《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于( ) A.狭义刑法 B.单行刑法 C.附属刑法 D.刑法典 答案: 单行刑法 3、我国现行刑法是（） A.1979年刑法 B.1997年刑法 C.2015年刑法 D.1949年刑法 答案: 1997年刑法 4、根据（）原则，对于江歌案可以适用我国刑法。 A.属地管辖

B.属人管辖 C.保护管辖 D.普遍管辖 答案: 属人管辖 5、面对司法实践中新问题新情况，目前我国最高立法机关经常使用（）的方式作为对刑法必要补充。 A.单行刑法 B.附属刑法 C.特别刑法 D.刑法修正案 答案: 刑法修正案 6、虽然某犯罪案件不是发生在中国领域，且该案犯罪人不是中国公民，侵害的也不是中国国家或者中国公民，但中国对此案仍能行使刑事管辖权，是基于（）。 A.属地管辖原则 B.普遍管辖原则 C.保护管辖原则 D.属人管辖原则 答案: 普遍管辖原则 7、在下列描述刑法在法律体系中性质和地位的说法，正确的是（）。 A.刑法是子法 B.刑法是强行法 C.刑法是私法 D.刑法是程序法

答案: 刑法是子法,刑法是强行法 8、下列关于刑法基本原则追求的价值目标的说法，正确的是（） A.罪刑法定原则追求的是自由 B.罪责刑相适应原则追求的是公正 C.罪刑法定原则追求的是安全 D.适用刑法人人平等原则追求的是平等 答案: 罪刑法定原则追求的是自由,罪责刑相适应原则追求的是公正,适用刑法人人平等原则追求的是平等 9、下列哪些情况不属于在我国领域内犯罪（）。 A.犯罪行为和犯罪结果均发生在某一外国 B.犯罪行为和犯罪结果分别发生在两个外国 C.行为和结果均发生在国际公共管理区 D.犯罪行为和结果有一项发生在某一外国内，另一项发生在国际公共管理区 答案: 犯罪行为和犯罪结果均发生在某一外国,犯罪行为和犯罪结果分别发生在两个外国,行为和结果均发生在国际公共管理区,犯罪行为和结果有一项发生在某一外国内，另一项发生在国际公共管理区 10、下列哪些可以根据属地管辖原则适用我国刑法（）。 A.发生在我国领陆上的犯罪行为 B.发生在我国航空器内的犯罪行为 C.发生在我国驻美国大使馆内的犯罪行为 D.发生在我国船舶内的犯罪行为 答案: 发生在我国领陆上的犯罪行为,发生在我国航空器内的犯罪行为,发生在我国驻美国大使馆内的犯罪行为,发生在我国船舶内的犯罪行为 11、对于我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用国际条约的相关规定。

《刑法修正案九》主要内容解读(二)

《刑法修正案九》主要内容解读（二） 《刑法修正案九》主要内容解读 6、危险驾驶罪 《修九》八、《刑法》第一百三十三条之一 （1）增加危险驾驶应当追究刑责的情形。将该罪处罚范围扩大至校车、旅客运输严重超载或严重超速行为，以及违反规定运输危险化学品并危及公共安全的行为。 （2）犯罪主体范围有变化：不仅包括行为人即驾驶员，也包括了机动车所有人、管理人。机动车所有人、管理人负有刑责的要件是，对发生的危险驾驶的行为负有直接责任。总的来说该直接责任指向的主体是对机动车安全运行负有监督、管理的人。 （4）公路客运严重超载、超速列入危险驾驶罪。刑法修正案(八)增设了危险驾驶罪，将醉酒驾驶机动车行为规定为犯罪，为依法打击酒后驾驶提供了重要的法律依据。这次刑法修改对造成重特大交通事故的客运超载、超速等行为作出规范，将有效减少这类事故的发生。 7、走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪 《修九》九、刑法第一百五十一条 该条修改，取消了走私武器、弹药、核材料或伪造货币罪的死刑。其余与旧条文同。 8、对非国家工作人员行贿罪 《修九》十、刑法第一百五十一条 新旧对比：在三年以下有期徒刑或者拘役部分，增加了罚金刑。修订后的条文对三年以下的量刑幅度，增加了并处罚金的附加刑，其余没有变化。 9、伪造货币罪 《修九》十一、刑法第一百七十条 （1）新条文取消了罚金的具体幅度，代之以并处罚金的表述。 （2）取消了该罪的死刑。 10、集资诈骗罪 《修九》十二、刑法第一百九十九条、第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条 取消集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的死刑。 11、强制猥亵男性入刑 《修九》十三、刑法第二百三十七条 我国刑法典中强奸罪和强制猥亵妇女、儿童罪由于犯罪对象的限制很难适用，导致男性同性性侵行为很难被追究刑事责任，该条修改填补了我国刑法中的法律空白。新旧对比：1强制猥亵罪侵害的对象由妇女，扩大到“他人”，即包含了男人。2增加一种处罚情形，即“或者有其他恶劣情节的”，即便不是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪”，但是有其他恶劣情节的，也可以处5年以上有期徒刑。 12、绑架罪 《修九》十四、刑法第二百三十九条 新旧对比： （1）取消了绑架过程因过失造成被绑架人死亡的死刑；对过失造成被绑架人死亡的，只能适用第一款十年以上有期徒刑或无期徒刑的量刑标准。

2015年司法考试刑法理论整理

刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说 刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。 罪行法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容

试论刑法中的因果关系

河南科技大学 阶段论文 题目试论刑法中的因果关系 姓名＿＿胡世豪＿＿ 院系＿＿法学院＿＿ 专业＿＿法学＿＿ 指导教师＿＿张胜全＿＿ 2011年6月10日

试论刑法中的因果关系ANALYSE THE CAUSALITY OF CRIMIANL LAW

摘要：刑法因果关系在刑法理论中具有重要的意义，但实践中由于各种相关事实因素之间相互纠结缠绕，任何理论似乎都有一定道理，但亦都有难以自圆其说之处。大陆法系刑法理论中的条件说随会导致刑法因果关系的认定范围不当扩大，但在我国的犯罪成立体系下，可以通过实行行为、危害结果、主观罪过有无的判断来合理限缩刑事责任的范围. 关键词：我国的学说；评价；支持条件说的理由 Abstract: Causality of criminal law plays a significant role in criminal law. but in practice ,any doctrine is both reasonable and defective Condition-theory expands the scope of criminal responsibility ,but in our criminal law system ,we can limit the range of criminal liability by dangerous act , dangerous result and subjective aspects of crime. Key words:Domestic schools; Evaluation ;Advocacy of condition theory

日本刑法典

日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜 作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪 第十三章侵犯秘密罪 第十四章鸦片烟罪 第十五章有关饮用水的犯罪 第十六章伪造货币罪

浅析刑法中“持有”的行为方式

浅析刑法中“持有”的行为方式 [摘要]在刑法理论界，刑法中持有的行为方式并没有达成一致的观点。主要有作为说、不作为说、独立行为说和择一行为说。文章通过对持有行为方式在逻辑学角度和刑法规范学角度来论证持有行为不可能是不作为、作为的择一说，同时更通过持有行为与作为和不作为相较在法律方面所具有的特征，进一步分析持有行为作为一种独立于作为和不作为之外的另一种行为方式的科学性。 [关键词]刑法；持有；行为方式 一、理论依据 在刑法界，持有的行为方式的四种说法众说纷纭，笔者倾向于独立行为说。根据相关文献，我们可以从逻辑学和规范学中找到相应的理论依据。 （一）从逻辑学角度分析 储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辨析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”[1]同时，杜宇博士的类型化思维为该学说提供了一个新的理论支撑。在研究形式逻辑时，当然要格外注意它们之间的联系和规律。“在同一律中，在同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”[2]同时，根据同一律的基本规律，我们可以推出同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。然而不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形。这并没有与排中律的内容相反。我们不难得出，作为与不作为这两种行为方式并不是非此即彼的关系。所以作为独立于作为与不作为的第三种形式，其存在是有逻辑学依据的。[3] （二）从刑法规范学角度分析 德国刑法学家宾丁①在实定法构造分析的基础上建立了刑法的“规范说”。他认为，“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是举动的规矩，是其自由的栏栅。”目前，关于对刑法规范的违反，主要包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范。也有学者认为只有禁止性规范和命令性规范两种。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。” 但是随着现代刑法学科的深入发展，尤其是国际对人权理念的加深，对刑法规范也不仅仅是停留在禁止性规范和命令性规范两种之上。就如我国《刑法》总

2015年司法考试卷二刑法真题解析(部分)

2015年司法考试卷二刑法真题解析（部分） 2015年9月20日，国家司法考试落下帷幕。考生普遍反映，今年的司考题目较往年难度有所增加，特别是刑法题目出得十分刁钻古怪，让人感叹命题人的想象力丰富。不少考生在网上直呼“神考题”、“奇葩”、“雷人”。9月24日晚20时，司法部网站公布了参考答案，9月24日至28日开通答案异议专区。从异议的情况来看，试卷二刑法部分的异议数量是最多的，如试卷二第4题收到异议790余条、第5题收到异议500余条、第13题和第52题分别收到异议1400余条。考生们都希望抓住异议这根“救命稻草”，为自己争取宝贵的分数。提出异议较多的题目，在理论上和实践中确实存在很大的争议，有的参考答案也存在一定的争议。下面，我就异议较多的题目进行逐项分析： 4.鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图； B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为； C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件； D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪。 参考答案：B 考点：紧急避险 异议情况：本题的争议重要集中在A项和B项之间，也有许多考生选择C项，少数考生选择D项。 解析：甲既有避免工厂仓库中的商品免于烧毁的避险意图，又有报复乙的动机，但不能因为甲有报复的动机就否定其避险的意图，故A项可排除；有观点认为，紧急避险作为违法阻却事由，只有当行为人要求所保全的法益高于所侵害的法益，即避免的损失大于因紧急避险所造成的损失时，才不具有违法性（违法性阻却事由说）；也有观点认为，当紧急避险行为所保护的法益高于所侵害的法益时，是作为阻却违法事由的紧急避险，而当紧急避险行为所保护的法益等于所侵害的法益，是作为阻却责任事由的紧急避险（二分说）。题干中提到甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁，所避免的损失与造成的损失价值相等，因此不属于《刑法》第21条第2款规定的“超过必要限度造成不应有的损害”，故C项可排除；从客观方面看，只有当甲抽水的行为造成的损失远远大于所挽救的损失，并且所造成损失超过所挽救损失的数额达到故意毁坏财物罪的定罪标准时，才具有可罚性，从主观方面看，只有当甲明知自己的行为会导致他人财产损失的危害结果而希望或者放任该结果的发生，才构成故意毁坏财物罪，甲抽取的水量是以救火为必要，因此甲对鱼苗的死亡的心理态度既可能是出于直接故意或者间接故意，也可能是出于过于自信的过失。在过失的情况下，不成立故意毁坏财物罪。故D项可排除；但参考答案B项也存在一定的争议。因为题干中提到“甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水”。首先，当报复的意图和避险的意图并存时，避险行为是否具有正当性？值得商榷。根据我国刑法通说理论，避险行为应当具有避险的意图（其道理如同正当防卫必须具有防卫的目的，挑拨防卫、偶然防卫不构成正当防卫，应当追究刑事责任）。但德、日刑法理论中，存在着

刘凤科刑法考点总结2017

刑法考点总结 （详细版） 总则部分： 一、刑法概述 1.刑法的概念、性质、任务和机能 2.刑法的基本原则 （1）罪刑法定原则： ①含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚 ②内容：成文的罪刑法定；事前的罪刑法定；严格的罪刑法定；确定的罪刑法定 ③刑法的解释 A.解释的分类：立法解释、司法解释、学理解释 B.解释的理由：文理解释、目的解释、历史解释、比较解释、体系解释 C.解释的方法：平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释 （2）平等适用刑法原则：刑法面前人人平等 （3）罪刑相适应原则：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应3.刑法的适用范围 （1）空间效力： ①国内犯：属地管辖（凡犯罪行为或者犯罪结果有一部分在我国领域内，包括我国船舶或者航空器内发生的，除享有外交特权或者豁免权的外国人以外，都适用我国刑法管辖） ②国外犯： A.属人管辖（我国公民在我国领域外犯我国刑法规定的犯罪，原则上我国刑法都有属人管辖权）； B.保护管辖（外国人在我国领域外侵犯我国国家利益或者公民利益；所犯之罪法定最低刑为三年以上有期徒刑；双重犯罪原则） C.普遍管辖（适用普遍管辖时，定罪量刑的根据仍然是我国刑法，而非国际条约） （2）时间效力： 溯及力：禁止溯及既往（我国采纳从旧兼从轻原则） 新法适用的唯一可能是处罚更轻（禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法） 二、犯罪论 1.刑法概说 （1）犯罪的概念 （2）犯罪的分类 ①亲告罪：被害人告诉才处理的犯罪，即立法者将诉权赋予被害人的犯罪 包括：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪 2.犯罪构成 （1）犯罪构成要件要素分类： ①记述的与规范的构成要件要素 ②积极的与消极的构成要件要素 ③客观的与主观的构成要件要素 ④成文的与不成文的构成要件要素

浅议刑法中行为概念

浅议刑法中的行为概念 2011年08月-23日来源：网络作者：博弈论文编辑字符数：13866 字号：T | T 摘要：刑法中的行为概念是刑法的基础性概念,贯穿于刑法与犯罪的始终,随着社会的进步,犯罪名目的日益繁多,刑事立法也逐步的发展,行为的外延不断地扩大,有些学者认为行为已经不能作为最基础概念存在于刑法中了,也有的学者提出了替代性的概念来取代行为概念。那么行为概念应如何认定,又如何适应日益发展的社会形势,这是值得我们思考的问题。关键词：行为理论犯罪名目基础性概念 随着社会的不断进步发展,在旧有社会环境下创设的行为概念已不能适应当今的刑法学发展,诸如持有、事态等等都包括到犯罪中来,刑法学上对不作为、原因上的自由行为、持有等特殊犯罪方式的行为性的解释,就成为一个重大课题。但是,值得肯定的是,行为仍然是作为一个基础性概念存在于刑法之中,他的地位不容忽视,也不可能被替代,只是在如何适应刑法学以及犯罪的问题上,有待于进一步研究与发展,在最简单意义,即行为概念问题上对行为进行更有利的解释与说明,也是一条不错的途径。一、行为是一种法律规定,也是一种理论学说在最初的犯罪认定中,人们关注的重点不是行为,而是思想,把犯罪理解为人心中的“恶”。黑格尔的门徒将行为概念从其哲学理论中引入到刑法中来,行为概念一经在刑法中确立,就成为刑法学中的一个基本畴,并以行为为中心建立起犯罪论体系,即“一元的犯罪论体系”。随着

人们对犯罪研究的逐渐深入,对行为的理解也随之发展,由此展开了行为理论。在刑法学说史中,先后出现过以下几种具有影响的行为理论: (一)自然行为论自然行为论由德国著名刑法学家斯特、贝林格创立,受自然科学、机械唯物论的影响,是一种以自然科学方法研究行为的理论,这种理论认为行为是一种物理的过程,是人外部的身体动静,把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程,因此又叫因果行为论,是19世纪占据刑法学主流的思想。例如,斯特认为,“所谓行为是对外界的有意的举动,更确切的说,是有意的举动使外界变更,即(作为结果)使变更惹起或者不妨碍变更”(二)目的行为论目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的,受当时物本逻辑论哲学观影响而创立,它从存在论角度,认为目的性是行为的特性,人首先预定一个目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划的实现其行为。目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性,从结果无价值转向行为无价值。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点,在目的行为的意义上理解行为,强调了行为的可控制性。(三)社会行为论社会行为论是由德国著名刑法学家密特创立的,这种理论受当时康德所主的二元论的哲学思想影响而形成的。他认为行为是人的具有社会意义的态度(身体动静),是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论,被称为规主义的行为论。社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性,在行为概念中引入了社会评价的因素,认为行为是人的意识可以支配的(人可控制的)具有社会

日本刑事诉讼法

日本刑事訴訟法 昭和23?７?10?法律 １３１号504 修正平成３?４?17?法律 ３１号 修正平成４?４?２?法律 ３０号 修正平成７?５?12?法律 ９１号 修正平成11?５?14?法律 ４３号 修正平成11?８?18?法律１３８号 修正平成11?12?７?法律１４７号 修正平成11?12?８?法律１５１号 修正平成12?５?19?法律 ７４号 修正平成12?12?６?法律１４２号 修正平成13?６?８?法律 ４１号 修正平成13?12?５?法律１３９号 修正平成13?12?５?法律１４０号 修正平成13?12?12?法律１５３号 修正平成14?７?31?法律 ９８号 修正平成14?７?31?法律１００号 修正平成15?５?30?法律 ６１号 修正平成16?５?28?法律 ６２号(未) (施行＝５年内、平17年11月１日(済) 、平18年10月２日(済)) 修正平成16?５?28?法律 ６２号(未) (施行＝５年内) 修正平成16?12?８?法律１５６号 修正平成17?５?25?法律 ５０号 修正平成17?６?22?法律 ６６号 修正平成18?５?８?法律 ３６号 504昭和23年西元1948年；平成18年西元2006年。

第一篇 總則 第二章 法院職員之拒斥及迴避 第20條：法官於下列情形之一者，不得執行職務： 1、法官為被害人者。 2、法官現為或曾為被告或被害人之親屬者。 3、法官現為被告或被害人之法定代理人、監護監督人、 保佐人、保佐監督人、輔助人或輔助監督人者。 4、法官曾為本案之證人或鑑定人者。 5、法官曾為本案被告之代理人、辯護人或輔佐人者。 6、法官曾於本案執行檢察官或司法警察官之職務者。 7、法官曾於本案參與第266條第2款之裁定、簡易命 令、前審裁判，或依據第398條至第400、第412 條或第413條之規定而發回，或參與原判決或上述 裁判基礎之調查者。但以受託法官參與時，不在此 限。 第四章 辯護及輔佐 第31條： 辯護人，應由律師中選任。 於簡易法院、家庭法院或地方法院，經法院許可時，得選 任非律師為辯護人。但於地方法院，以另有由律師選任者 為限。 第39條： 受拘禁之被告或犯罪嫌疑人，得於無見證人之情形下，接見辯護人或由得選任辯護人之人所委任之辯護人(如非律 師，以有第31條第2項之許可者為限)，或受授文件或物 品。 前項接見或受授，為預防被告或犯罪嫌疑人逃亡、湮滅證 據或受授對戒護有妨礙之物品，得以命令(含法院規則， 以下同)規定必要之措施。 檢察官、檢察事務官或司法警察官(指司法警察官及司法 警察，以下同)，因偵查之必要，以提起公訴前為限，得 對於第1項之接見或受授，指定日時、處所及時間。但其

论我国刑法中行为犯的概念(一)

论我国刑法中行为犯的概念(一) 行为犯，作为刑法学中的一个重要范畴，尽管经常为广大学者和司法实务人员所使用，但其概念如何，理论界却缺乏深入、细致的探讨。因此，对其就难免存在着不少模糊、矛盾甚至是错误的认识。是否拥有科学的内涵，是行为犯在刑法学中赖以生存和发展的基点，本文拟对此加以研究，力图在博采众议的基础上，对行为犯作出正确的解释。 一、我国学者关于行为犯概念的不同认识 我国学者对行为犯概念的界定是在吸收大陆法系刑法学中行为犯观点的基础上进行的，但是，这并非是其认识的照搬，而是结合了我国刑法理论的特点，在一些方面具有自己的特色和优点。纵观我国学者对行为犯所作的概括，大致有下列几种有代表性的观点： 1.认为行为犯，即形式犯，亦称举动犯。与实质犯相对。“只要有一定的行为（作为与不作为）即构成犯罪。这种犯罪不考虑是否发生一定的实害或危险的结果”。与其相对的是实质犯，亦即结果犯，指“以发生结果为构成犯罪要件的犯罪。如果只有一定的行为而没有一定的结果，则为犯罪未遂。”（注：曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年10月版，第342页。） 2.认为行为犯，也称举动犯，“是指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无须发生一定的犯罪结果。”这种观点还认为，结果犯与实害犯是同一的，由于危险犯也只要实施一定的行为，而无须发生一定的实害结果，所以，行为犯包括了危险犯。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年1月版，第214—218页。） 3.认为行为犯不同于举动犯。“所谓行为犯，是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。它与举动犯的相同点在于：二者都不以发生实际的危害结果作为犯罪构成的必要条件。二者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。”须指出的是，该观点虽然认为，结果犯与实害犯同义，但同时指出，危险犯既不同于举动犯和行为犯，也有别于结果犯，判断其既遂的标准只能是行为人所实行的危害行为是否达到了足以造成一定危害结果的客观危险状态，并且危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两种。（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年8月版，第469—475页。） 4.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。它不以危害结果的发生作为犯罪既遂的标准。值得注意的是，这里的”危害结果“是指行为人的危害行为对犯罪客体的实际损害，其既包括有形的危害结果，也包括无形的危害结果。同时，这种观点认为，举止犯（即举动犯）只是行为犯的一种类型，另还包括一种过程犯。（注：参见姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第115—116页。） 5.认为行为犯，“是指只要实施法律规定的某种危害行为，而不论危害结果是否发生，便构成既遂的犯罪。”该概念中的“危害结果”仅限于实际损害，但不包括非物质性的危害结果。该观点虽然没有用“举动犯”的术语，但从其论述来看，二者意义是一致的，因为其主张，行为犯的既遂是以某种法定危害行为的着手实行为其构成标志。（注：参见梁世伟：《刑法学教程》，南京大学出版社，1987年5月版，第160页。） 6.认为行为犯，“是指只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。”这种犯罪并非不能发生一定的危害结果，而是不以发生一定的危害结果为犯罪构成的要件；该观点同时指出，“危险犯不是行为犯，而与实害犯同样是结果犯。因为危险犯也要求一定的结果，只是它要求的结果是某种危险状态，实害犯要求的结果则是实际的损害。”（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，160页。） 由此可见，我国刑法学界对行为犯的认识是有不少分歧的，在概念的具体表述及对其包含内容的理解上均有差异，这也就导致行为犯与其他类型犯罪的关系出现十分混乱的现象，显现