论刑法中正当防卫的条件

论刑法中正当防卫的条件

【内容提要】：正当防卫涉及不法侵害人与防卫人利益之间的冲突，个人自力救济权与公共秩序之间的冲突。①正当防卫的条件给如何平衡、协调这些利益之间的冲突提供了一个方法。本文从正当防卫成立的条件、以及什么是特殊防卫和防卫过当进行简析，旨在从刑法角度正确认识正当防卫条件的构成，从罪与非罪方面入手，使公民正确认识正当防卫属于法律赋予公民的一项重要权利，一种积极手段，从而鼓励公民与违法犯罪行为作斗争。因此，对正当防卫制度的研究，才能进一步帮助我们理解在利益之间出现冲突时，真正理解正当防卫这一刑法根本制度。

主题词：不法侵害、正当防卫、防卫条件

认识正当防卫的条件必须要以法律的规定为依据，脱离了刑法的规定，正当防卫的条件便无从谈起。但是，刑法的规定并不是我们认识正当防卫条件的唯一依据，我们还要依托刑法的基本原则来有效的把握正当防卫的条件。正当防卫的条件有五个，为了正确行使正当防卫的权利，对其作简单的探研。

一、正当防卫成立的条件

（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。在主观上来说，这种行为必须具有故意或过失；在客观上来说，又要具有社会危害性。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。比如不满十四周岁的无责任能力人实施侵害行为能否实行正当防卫呢？学界有两种不同的的主张：。一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为。未满十四周岁的未成年人的侵害行为，虽然具有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。我们认为应该根据不同情况区别对待，尽可能平衡各方的利益冲突。如果没有发生不法行为，行为人误以为发生了不法行为，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。因此，正当防卫只有在遭到不法侵害时才能使用。如果不存在不法侵害行为，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性；其次，不法侵害必须是现实存在，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害须是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。因为，第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

（二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。即这种侵害是实际存在的，而不是主观想象、推测的；不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束。②只有同时具备这两个条件的不法侵害，才能实行正当防卫。

那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？一般认为，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫；但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临的明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使'正当防卫'变成'事先防卫'和'事后防卫'。我国刑法对于正当防卫中不法侵害的终止采取排除危险说。③不法侵害终止了，则正当防卫也应终止。排除危险说中的危险是指不法侵害对于国家、社会公共利益，本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。并不是指已经发生危害结果或者不能通过正当防卫予以排除的危险。根据排除危险说，不法侵害即使其行为尚未实施完毕而确已自动中止了不法侵害，或者即使尚未脱离现场但已经被制服或丧失了实际侵害能力，都意味着危险已经不复存在，不得主张正当防卫。反之，行为虽已实施完毕，或者已经脱离犯罪现场，但仍然存在着对公共利益和其他合法权益的危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产损害，可以予以排除。那就是应当允许实行正当防卫，不得视为不法侵害已经终止。例如，丙有一个儿子丁特别混蛋，横行乡里，无恶不作。一天遇到点小事，拿着刀子就朝丙喉咙扎过来。丙一边用手架住，一边惊呼救命。另一个儿子看见，急忙用砖头将丁打昏。丙非常气愤，心想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头，几下子把丁砸死。砸死后，喊儿子过来抬到山上埋掉了。丙的这种情况就不能看成是正当防卫，而是事后防卫。因此，成立正当防卫要求不法侵害必须是正在进行的。对于不法侵害结束的时间，理论界有两种界定观点。一种认为，不法侵害行为的结束，不应看不法侵害行为本身的状态如何，而应看行为人是否离开了作案现场，例如入室盗窃的犯罪分子离开房间，就算不法侵害行为结束；另一种观点认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结束已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。我赞同第二种观点，因为这个时间以后，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害。同时，侵害人失去侵害能力以及侵害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。

正当防卫时只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制。④法律不允许实行事前防卫，因为对这种尚构不成直接威胁的行为，可以采取多种手段制止及避开，而防卫过早就可能侵害了对方的合法权益。事后防卫是指不法侵害终止之后，危害后果已经造成并且无法当场挽回的情况下，对不法侵害人所实施的侵害行为。

（三）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行"正当防卫"，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行"正当防卫"，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。例如，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到三个流氓的调戏、侮辱，继而三人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与三个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某

误以为是流氓袭击，将起扎伤。这个案件中，某甲的行为就不能构成正当防卫。不成立正当防卫不是因为没有发生不法侵害，而是因为他是便衣警察不是不法侵害人本人。

没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人是否能成为正当防卫的对象？

1、对未达到刑事责任年龄的人正当防卫的问题。一般认为对这个问题应该与防卫人的主观认识相结合来具体分析。如果防卫人不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如

果知道侵害人是未成年人的时候，只有在迫不得已的情况下，防卫人才能采取正当防卫，也就是说防卫人在行使正当防卫条件的时候有所限制。

2、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定"醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。"人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

（四）必须是为了使国家、公共利益，本人或他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。

就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三楼：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫；二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫；三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下三种情况：

1、互相斗殴。从法理上讲，"互殴无好拳"，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，是冲突陡然升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外，有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危机对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。

2、挑拨防卫。所谓挑拨防卫，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。挑拨防卫带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。

3、保护非法利益。为保护非法利益而造成损害的，一般不能适用防卫制度排除犯罪。（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。

刑法第20条第二款规定"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任"，如何理解"必要限度"，目前我国刑法学界对此主要存在三种观点：

1.客观必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。

2、相当说。⑤它是指必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是

非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。同时，对"明显超过必要限度造成重大损害"中"明显"的正确把握也能使我们更好的理解正当防卫。对于"明显"一词的要旨，我们可以简单的归纳为（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度；（2）采用较缓的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大损害。对于没有直接危机人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤

甚至杀害的手段去防卫。至于"重大损害"，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成非常严重的后果，而这个后果比较于侵害对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。例如，甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。这里甲的防卫行为就明显超过必要限度造成了重大损害，应为防卫过当追究刑事责任。概言之,"明显"和"重大损害"的界定在实践中都需要司法人员因时因地因人并综合对方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。

二、与正当防卫相关的两个问题

（一）特殊防卫。

《刑法》第20条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。⑥刑法条文中对行凶的规定,我们要对之进行正确理解,法律对之并没有明确的规定,一般认为,它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。作为一种犯罪手段,可以包括多种危及人身安全的暴力形式,如杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等,可见行凶作为一个非法律用语又非罪名,只能说法律对于行凶的规定认定为立法技术上的缺陷。因此在解决这一类案件中,应尽可能将侵权行为具体到刑法已经列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中。因为特殊防卫不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的4个前提条件，只不过是在这种情况下，通常不必考虑第5个条件即适度的条件。但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的是时间性条件还是要具备的。例如，甲非常凶悍，一贯横行乡里，因故提着斧头破门冲到乙家中，乙一家人因为事先得到消息，弟兄三人有所防备。一看甲持斧头冲入，于是棍棒齐下，把他打趴在地。把甲打趴以后，他们停下来看看，并没有死。这是三兄弟研究下决定把甲弄死算了。接着又对甲殴打，致其死亡。这个案子是否适用不认为过当的规定？不能适用，因为时间不符合，不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能"私刑"处置不法侵害人。换言之，在特殊情况下实施防卫的，允许打击强度无过当，这是由不法侵害方的强度决定的，但不允许时间无过当。

（二）防卫过当

防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。防卫过当行为也属于防卫行为，只不过不符合第五个条件即限度条件，而完全符合正当防卫的前四个条件。刑法理论上一般认为，防卫行为的必要限度，应同时从两个方面把握：一方面要看防卫行为是

否为制止不法侵害所必需；另一个方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。致于造成的"重大损害"是指过当行为造成的不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损害。行为人对过当行造成的重大损害一般是过失的，但也不排除间接故意的心态。例如，04某晚，李某与王女等人到某舞厅娱乐，张某喝酒后与同伴到该舞厅娱乐。期间，张某欲强行与其素不相识的王女跳舞，遭到拒绝后仍纠缠王女，李某遂上前语言制止，双方发生口角。张某随即拿起一空瓶砸向李某，李某见状即夺下空瓶砸向张某头部，致张某头部出血。次日法医学鉴定为重伤。本案中造成的这种重伤的后果就明显超过了必要的限度，属于防卫过当。实际上，防卫过当就是对正当防卫的限度条件"防卫不能明显超过必要限度造成重大损害"的突破，只不过，这一种突破是违法行为。正当防卫和防卫过当，在客观上都造成了一定的损害结果，但两者的的性质根本不同。正当防卫的损害结果是为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的，因而是应有的损害，不具有社会危害性。而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的，是不应有的损害，具有社会危害性。如果说，造成了一定的重伤或者死亡的严重

结果不一定都是防卫过当，那么，凡是防卫过当则一定在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。

防卫过当应当负刑事责任，如何认定防卫过当的罪名？如果对其量刑？在司法实践中，大量发生的防卫过当造成的不法侵害人重伤或死亡。若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为故意杀人罪；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为过失杀人罪；若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为故意重伤罪；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为过失重伤罪等等。对于防卫过当的量刑，刑法第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。"之所以"应当减轻或者免除处罚"，从主观上说，是因为防卫人具有正当防卫的目的和动机；从客观上说，是因为防卫过当所造成的损害可以分解为两部分，一部分是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任，另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任，这里也体现了我国刑法中的罪刑相适应原则。就刑罚裁量来讲，减轻处罚是指判处低于法定最低刑的最低刑的刑罚，也可减为其他相对较轻刑种；免除刑罚则是指免于刑事处分，对犯罪分子作有罪宣告但免除其刑罚处罚。

正当防卫是最重要的一种正当行为，属于法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。作为法治社会的公民，我们应该彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器同违法犯罪行为作斗争，为创建和谐社会作出自己应有的贡献。

参考文献

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2.陈兴良，《刑法适用总论》、《正当防卫论》

3. 余剑主编，《刑法总则》

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7、《中国法律实务大全》东北师范大学出版社朱亚礼主编

8、喻伟主编，《刑法学专题研究》

2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件 一、一般正当防卫构成要件 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 (一)起因条件：面临不法侵害 1.不法性： 不法行为：即违法行为。包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。 必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。 2.侵害性：只有当行为威胁法益时 公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。 不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。 3.现实性：非主观臆测 假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 (二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性 1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合 在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。 2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。 不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。

正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件 摘要：时间条件之所以成为正当防卫不可或缺的条件，是由正当防卫权的性质所决定的。因此，防卫的时间要求从时间上反映了防卫行为的正当性。由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，所以，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。 关键词：正当防卫；时间条件；制止侵害；保护法益

目录 一、引言 (1) 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 (1) （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件 (2) 三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （二）不法侵害“正在进行”的认定 (3) 四、正当防卫的认定疑难问题 (4) （一）现实中正当防卫的如何认定 (4) （二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同 (6) 五、总结 (6) 致谢 (7) 参考文献 (7)

一、引言 正当防卫制度的历史非常悠久，不仅在我国刑法中，在世界各国法律规定中也是一项非常重要的法律制度。我国自古便有关于正当防卫的规定，在经历了历朝历代不停地继承与发展之后，其内容变得十分丰富并一直沿用至今，根据具体的国情以及社会状况不断做出修改，使得该制度能更好地运用到司法实践当中。但由于我国法律对正当防卫制度规定的模糊与缺失，使得正当防卫问题在学术界一直以来都是争论的焦点，而近几年社会中发生的一些案件使得正当防卫的时间条件规定问题再一次浮出水面。 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 现代法治社会中“正当防卫”行为的正当与否取自于法律规定。我国《刑法》第20条对此做出了明确的规定。所谓正当防卫结束的特殊时间是指正当防卫行为在向不正当防卫行为转化的一个时间点，这里的防卫过当应包括两种形式的过当：从事后可以明显判断为手段过当或者损害后果过当的；原本正当的防卫行为在越过了某个特殊的时间点之后转化成的防卫过当。由于这个时间点是一个动态的时间点，在其事前和事后都难以确定，所以我们称之为“防卫结束的特殊时间”。同时，《刑法》第20条也对防卫行卫的相对正确性和绝对正确性也划出了明确的界线。除此之外，《刑法》第20条对正当防卫应于何时结束也给出不言而喻的规定。因此，在罪刑法定的原则下，我们可以给正当防卫的时间条件划出一条清晰、明确的界线：正当防卫的起始时间是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权力受到正在进行的不法侵害”之时；正当防卫的结束时间有两点，其一是“不法侵害”行为结束之时，其二是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害而变成防卫过当之时。 （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 出于保护法益的目的而实施的正当防卫应当是在不法侵害人的侵害行为构成对法

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期徒刑九年。 【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授） 本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。 1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。 2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊

论正当防卫的主观条件

关键词: 正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫 内容提要: 从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断；就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。 正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。①长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。②我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。⑥这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定？换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢？如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。一、防卫意识的具体分析我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦确实，从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧使用了“因防卫……”这种纯粹强调客观事实的用语之

论正当防卫制度

内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）

正当防卫成立的条件(一)

正当防卫成立的条件(一) 内容摘要： 本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致的分析了正当防卫的五个要件 （1）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。（2）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。 （3）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这时正当防卫成立的对象条件。 （4）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正 在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件。 （5）防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。 并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过当这两个与正当防卫的有关问题。本文对我国公民正确行使正当防卫的权利有一定的借鉴意义。 关键词：正当防卫、防卫过当、成立条件 所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害做斗争的一项权利，是正当的合法行为。正当防卫不负刑事责任。 正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯到法律，从观念到制度，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶级维护其统治秩序的法律规范，是阶级社会的特有范畴。 下面，我们就正当防卫的条件做一简单的探讨。 一、正当防卫成立的条件 认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切的指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度： 首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征； 其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益； 再次，有助于划清正当防卫和非正当防卫的界限； 最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 正当防卫成立的条件有五个： （一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。 所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢？有两种不同的主张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因数。我们认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得以时，也可以实行正当防卫。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。

正当防卫的条件规定(2018)

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/8e11290450.html, 正当防卫的条件规定(2018) (一)必须有不法侵害行为发生 所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为，包括违法和犯罪行为。对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫; (4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。 如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

(二)不法侵害行为必须正在进行 正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害;其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害;其三，不法侵害已经既遂;其四，不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。 (三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行 正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对

论正当防卫制度(论文)

目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8

论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对

来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是

互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任 摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。 关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。 根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。 一、可能出现正当防卫的前提条件 所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。 （一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑

正当防卫不捕不诉典型案例

正当防卫不捕不诉典型案例 案例一、甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案 ——准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪 (一)法律要旨 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定,使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;对于不法侵害虽然被暂时制止,但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的,应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,要立足防卫人在防卫时所处情景,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。

对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害,首先,要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害;其次,要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。 (二)基本案情 2008年,王某民之女王某霞与潘某结婚,婚后生育儿子潘甲(11岁)、女儿潘乙(9岁)。因感情不睦,潘某多次对王某霞实施家暴,2016年1月12日二人协议离婚,约定潘某抚养儿子潘甲,王某霞抚养女儿潘乙。一年后,经他人撮合二人共同生活,但未办理复婚手续。2019年7月,二人先后独自外出打工。2020年春节前夕,王某霞打工返回王某民家中居住,潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课,不愿意跟随潘某回去,潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。 2020年3月21日16时许,潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中,要求领回潘乙,因潘乙不愿回家,王某霞和潘某发生争吵,王某霞电话报警,派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许,潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中,进入王某民儿媳薛某某的西房,欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时,被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房,拉起床上熟睡的潘乙欲离开,王某霞阻拦时,二人发生争吵。潘某右手持随

浅析正当防卫 若干问题(一)

浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、

正当防卫的时间条件和限度条件

正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大

尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。

案例(正当防卫)

案例:一位取保候审的刑事案件被告人，因为琐事和邻居吵起来，对方用铁锹打他，他掏出匕首反击，问构成正当防卫吗？ 要根据具体情况来判断，一般不是正当防卫（如防卫挑拨，相互斗殴）。 斗殴不是严格意义上的法律词汇，不是所有人口中的“斗殴”都一律定为非正当防卫的。得严格根据正当防卫的法律定义，具体情况具体分析。比如本例，被告因为琐事和邻居吵起来，若被告一直是一般性在陈述自己的理由，没有挑衅词语及情节。在此情况下，若对方这位理屈辞穷，恼羞成怒，顺手拿起铁锹向被告砍去，而被告若此时置身于墙角，无躲避回旋的余地，只能正面制止对方的疯狂举动，不得以掏出匕首反击，那这时的被告就是正当防卫；若被告此时置身开阔之地，有空间有时间可以转身逃跑躲避，但他却不躲避，而是勇敢地持匕首迎面而上，给予对方一有力地回击，那此时的被告就不是正当防卫了，双方之间若有轻伤以下的伤害，双方之间就是一种治安处罚法上的斗殴了；或者，若被告与邻居因琐事吵嘴时，故意用些挑衅性的语言与行为，引起对方的挥锹之举，他再趁机用匕首加以痛击，那被告也不是正当防卫，而是防卫挑拨，根据对对方造成的伤害轻重来定夺法律责任（刑事责任、行政法上的责任以及相随的民事责任）。这其实是个很复杂的问题。关键是如何完整地、准确地还原整个争吵到演变成打架过程以及在这个过程中双方的言语、行为及不同重要转折点各自的主观意思的外在表现，最好有目击证人。实务操作中，双方先是争吵到最后演变成互相动

手，后到现场看到两人在动手的老百姓，都会说两人打起来了，而后到的警察也会当即说，这两人在斗殴，因为他们是后来者，无法判断事情起因及演变过程，看到的是两人在打架的结果。此时，需要找证人证明，分析、判断。实际操作起来比较难，一般都会按斗殴根据治安处罚法来处理，轻伤以上的，就要按刑事案件来处理了。这大体就是我的粗浅理解。主要要抓住正当防卫是为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的“防卫”行为。能通过逃跑躲避方式免受自己正在进行的不法侵害而你偏要勇敢地予以有力地回击，就不是正当防卫了。不是说，后动手的一律是正当防卫。理解这点，可以从【现代公权力主导的社会是不允许公民之间以武力作为可选方式之一进行个人恩怨的了结的----】这个原理推论得出。

论正当防卫的条件

论正当防卫的条件 正当防卫是我国的一项重要法律制度，《刑法》第20条第1款规定“为了使国家，公共利益，本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”法律赋予公民的这项权利是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，培养见义勇为的社会风尚的有效制度，但这种制度不加限制，就会蜕变成为私刑权，从而助长公民滥用暴力、私刑，助长私力报复。故而应当为鼓励公民面对犯罪侵害时勇于防卫，同时也要对防卫加以严格的限制，这将对保障国家，公共利益和公民合法权利，制止和预防犯罪起到积极作用，也能更好的维护社会主义法制的严肃性。因此，分析正当防卫的构成条件对法学理论以及对司法实践中防卫行为的认定都有着重要的意义。 一、正当防卫的起因条件 不法侵害的发生和存在，是正当防卫的起因条件。如果不存在不法侵害的行为，正当防卫就没有存在的余地。1而要分析正当防卫的起因条件，应当注意到以下几点： （一）正当防卫只能针对不法侵害的行为实施 正当防卫是为了保护国家，公共利益或公民个人的合法权益免受正在进行的不法侵害而设立，因此不法侵害行为是正当防卫的起因条件。作为正当防卫条件的“侵害”是对某种权益的侵袭和损害，显然这只能是一种积极的攻击性行为；所谓“不法”即非法、违法，是法律对侵害行为的性质所作出的否定评价。只有违反现行法律规定，为法律所不允许的对某种权益的侵害，才是“不法侵害”，所以，对那些不违背法律规定的行为不允许实行正当防卫。例如，对于依法执行公务或者执行命令的行为；对于公民追捕、扭送正在实施犯罪或正在被通缉的在逃人犯的行为；对于正当防卫，紧急避险等正当行为；都不能进行所谓的正当防卫。2 （二）不法侵害和其它违法行为都可成为正当防卫的起因条件 所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而无论是违法行为，还是犯罪行为，都会损害法律所保护的社会关系和社会秩序。而且，在通常情况下违法行为 ⒈赵秉志∶《刑法原理与实务》, 高等教育出版社2002年版, 第154页。

关于正当防卫的几点见解

关于正当防卫的几点见解 摘要：正当防卫是刑法赋予公民在国家集体利益、本人或者他人合法权益受到不法侵害时，在不能及时得到公共权力救济时，而采取防卫的权利。其行为本质上是一种自卫行为。但在具体司法实践中对正当防卫的认定争论相当大，本文主要从正当防卫的时间条件，必要限度,防卫对象以及不法侵害者是否有防卫权等常见问题发表几点看法。 关键词：刑法正当防卫防卫时间不法侵害 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了保护国家集体的利益、自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的含义在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件,如时间条件、限度条件和防卫对象等问题上，法律规定较为笼统，在我国司法实践中一直是各方争论的焦点。下面将就这几个党见的问题作浅显探讨。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 （一）何谓已经开始，在法律界存在众多不同见解，如“现场说”“临近说”“着手说”等。本文选择几种有代表性的学说分述如下：

（1）“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用,似乎不太合适。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了不法侵害人的一些的权利，有其不合理性。（2）“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。 （3）“着手说”有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护,似乎不妥。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。 （4）“综合说”恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当合法权益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益，因此比较合理。(二)关于不法侵害结束时间的认定，在具体司法实践中存在一定的难