共同犯罪与身份
共同犯罪与身份
一、刑法中的身份与分类
19５2年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定：“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者,应参照本条例的规定予以惩治."这虽然只限于贪污罪这一具体犯罪，但却是我国刑法关于共同犯罪与身份的最早立法。我国现行刑法总则还没有关于共同犯罪与身份的一般规定，但在外国刑法和旧中国刑法中有不少这方面的立法例.
什么是身份？在刑法理论上解释不一。刑法理论上对身份的解释有广义、狭义之分,最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内.
我们认为，刑法中的身份,指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状况。析言之,身份具有如下基本特征：
１、事实特征,即行为人具有的特定资格或人身状况。所谓特定资格，指实施某种犯罪所要求的一定资格，如伪证罪中的证人、鉴定人、记录人、翻译人等.所谓人身状况，指有关行为主体的事实情况，如男女的性别、精神病患者等情况。至于行为人的主观状况，如目的、动机应否认为是身份,在日本刑法学界则存在着不同意见.有判例认为,麻醉药取缔法第64条的“营利的目的”也是“身份”,而有人认为,身份必须多少具有继续的性质，动机或目的这样的一时的心理状态不是身份.我们赞同后一种意见。因为身份属于主体的范畴,动机或目的是犯罪构成的主观要件，不宜认为是身份.
２、法律特征，即这种特定资格或人身状况影响定罪或量刑。所谓影响定罪,即这种特定资格或人身状况影响某种犯罪能否成立。例如，邮政工作人员的身份,是私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的构成要件，不具有邮政工作人员的身份，这种犯罪就不能成立.所谓影响量刑,即这种特定资格或人身状况影响对行为人判处刑罚的轻重以至是否免除刑罚。例如,我国刑法第19条规定:“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人、盲人都是影响量刑的身份。某种特定资格或人身状况,如果不影响定罪量刑，就不是刑法上所说的身份。例如，未婚夫、未婚妻、农民、学生等身份，就是如此.
刑法上的身份,根据不同的标准，可以分为以下几种：
（一）以身份何以形成为标准，可以分为法律身份与事实身份。前者指基于法律所赋予而形成的身份，如国家工作人员、现役军人、证人、鉴定人、记录人、翻译人等；后者指基于一定的事实情况或关系而形成的身份，如男女性别、亲属关系等。
(二）以身份对定罪量刑的影响为标准,可以分为犯罪构成要件的身份、影响刑罚轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份。由于一定身份而成立的犯罪或影响刑罚轻重的犯罪,在刑法理论上叫做身份犯.
１、犯罪构成要件的身份，又叫构成身份,即这种身份是一定犯罪的犯罪构成的要件,如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。以一定身份为犯罪构成要件的犯罪，在刑法理论上叫真正身份犯或纯正身份犯.例如,读职罪的犯罪主体，必须是国家机关工作人员；军人违反职责罪的犯罪主体,必须是现役军人以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。
2、影响刑罚轻重的身份,又叫加减身份，即具有一定的身份犯某种罪时，法律规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚。由于一定的身份影响刑罚轻重的犯罪,在刑法理论上叫不真正身份犯或不纯正身份犯.例如，诬告陷害罪,任何人都可以构成，但我国刑法第243条第2款规定:“国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。”
3、排除行为犯罪性或可罚性的身份,又叫消极身份，即这种身份使所实施的行为不具有犯罪性或可罚性.例如,《日本刑法》第257条规定，直系血亲、配偶、同居的亲属及这些人的配偶之间，犯收受赃物、搬运、窝藏、故买赃物或代销赃物罪的,免除其刑罚。我国刑法没有类似的规定,但在司法实践中则有对共同生活的家属之间的盗窃免除处罚的实例。
二、共同犯罪与犯罪构成要件的身份
无身份者不可能单独构成某种身份犯。那么，能否与有身份者一起构成身份犯的共同犯罪？对于无身份者与有身份者共同实施犯罪应当怎样处罚?下面根据不同的身份,分别加以研究。
(一）无身份者教唆、帮助有身份者实施或与其共同实施真正身份犯的问题
1、无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯、帮助犯或共同实行犯？
无身份者可以构成有身份者实施的真正身份犯的教唆犯或帮助犯，这为刑法学者所公认,我国司法实践也不例外。1９84年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪,应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处.”这虽是对强奸罪而言的，但表明了我国刑法认为无身份者可以成为真正身份犯的教峻犯或从犯.
至于无身份者能否与有身份者构成真正身份犯的共同实行犯，则存在着不同的见解: (1）肯定说，认为无身份者与有身份者可以构成共同实行犯.我国《惩治贪污条例》第10条的规定，即非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者,应参照本条例的有关规定予以惩治，可以说是在立法上对无身份者与有身份者共同实行贪污罪的承认。1９35年旧中国刑法第31条将共同实施与教唆、帮助并列，明示其承认无身份者与有身份者可以构成共同实行犯.
（2）否定说，认为无身份者与有身份者不能构成真正身份犯的实行犯，而只能构成它的组织犯、教唆犯或帮助犯.如苏联学者特拉伊宁认为，非公职人员可以是读职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是读职罪的执行犯却只能是公职人员。
我们认为，从理论上看,否定说是有道理的。因为真正身份犯，只是具备该身份的人才能实施，但在立法上,有的立法例明文规定“共同实施,”;在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可能实施部分实行行为，在这种情况下,完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性,似与法律规定和实际情况不合。因而我们主张，无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯,应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的,构成贪污罪的共同实行犯.因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法,非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为,并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便，我国过去的司法解释，也未排除内外勾结贪污，构成贪污罪的共同实行犯的可能性.后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是,勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为.外国人不具有中国国籍,中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。我国现行刑法没有共同正犯的规定,而将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。据此规定，无身份者与有身份者不仅可以构成真正身份犯的教唆犯、从犯、胁从犯,也可以构成主犯。所以无身份者与有身份者共同实行某种真正身份犯的行为，例如，非国家工作人员的妻子与其国家工作人员的丈夫共同收受贿赂，则不发生按照受贿罪的共同实行犯定罪问题,而应按照无身份者在共同犯罪中所起的实际作用,分别定为某种犯罪(这里是受贿罪）的从犯、胁从犯或者主犯。
2、无身份者与有身份者共同实施犯罪，根据什么来确定所共同实施犯罪的性质？
对此，我国刑法学界也有不同意见.一种意见认为，应当根据主犯犯罪的基本特征来决定。1985年7月８日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体
应用法律的若干问题的解答（试行）》认为：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污,同案犯中不具有贪污罪主体身份的人,应以贪污罪的共犯论处；如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”
另一种意见认为，两高（解答）所提出的以谁是主犯为根据来定罪的主张很值得商榷。“首先，刑法理论认为,共犯人在共同犯罪中所起的作用只是量刑的情节，而不是对共犯人的定罪根据,定罪的根据只能是具体的犯罪构成。行为人的行为符合什么罪的犯罪构成就定什么罪,而对共犯的定罪则是根据二人以上的故意犯罪行为所符合的具体罪的犯罪构成……其次,如果按照教唆犯在共犯中所起的作用来定罪，那么,当教唆犯和实行犯在共犯中所起的作用相同或者被教唆人没有实施所教唆的罪时，对教唆犯又该如何定罪呢?所以，《解答》的主张一是在刑法理论上说不通，二是不能适用于在司法实践中所出现的各种不同情况.”
我们认为,故意犯罪的性质,是根据实行犯的实行行为的性质来决定的.认为共同犯罪应按主犯犯罪的性质来决定，虽有其合理的因素，但是不够科学。如果实行犯是主犯,按主犯犯罪的性质定罪与按实行犯的实行行为定罪是一样的，这自然不发生问题。如果教唆犯是主犯，按主犯犯罪性质定罪,即按教唆犯犯罪性质定罪，那就与刑法理论不合。因为实行犯的犯罪性质只能根据其实行行为的性质来决定.如果教唆犯与实行犯都是主犯,根据谁来定罪,就会不知所从。因而我们的结论是：无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时,应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪,即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。
（二)有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的问题
这就是有身份者加功于无身份者的场合,例如,国家工作人员教唆、帮助非国家工作人员收受贿赂，能否构成共同犯罪？应当如何处理？对此刑法理论上也有不同意见:
1、无身份者也成立正犯（实行犯）说。共同意思主体说首倡者草野豹一郎认为：“非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份.”因而他主张非公务员应以真正身份犯的实行正犯处罚。
2、无身份者作为正犯(实行犯），有身份者是教唆犯说。认为在有身份者加功于无身份者的场合，有身份者没有分担实行行为,直接行为者是无身份者，其行为也可能实现可罚的违法类型。因而将无身份者作为正犯，有身份者作为教唆犯处罚是适宜的。
3、有身份者作为教唆犯、无身份者是从犯说.认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看,不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。因此，例如，公务员依赖非公务员收受贿赂的场合，单独考察非公务员的行为，因为欠缺作为要件的身份,不能说是收贿的实行；但从公务员的立场看，上述行为恰恰是收贿的实行，从而公务员不是收贿的正犯,当然成为教唆犯.而这种场合，非公务员的行为,因为其本身不是实行，根据刑法第65条第1项，应认为构成帮助犯。
4、有身份者构成间接正犯、无身份者是从犯说。认为由于无身份者不具有犯罪构成要件上所要求的资格,所以即使知情，也不能成为身份犯的实行者，而不过是“无身份有故意的工具”.有身份者利用这样的工具，成立间接正犯;无身份者应认为是从犯。
怎样评价上述诸说呢?第一说认为无身份者因与有身份者共同犯罪，即变为同心一体，应视为取得了身份，是没有根据的。因为一定的身份，或由于法律所赋予而形成,或由于本身存在一定的事实情况而形成。这些客观特征是离开人的主观意识而独立存在的.无身份者不可能由于与有身份者存在意思联络就取得真正身份犯的身份，因而也就不可能成为真正身份犯的实行犯。第二说认为无身份者是正犯，有身份者是教唆犯，实有悖于刑法理论。无身份者虽然能够实施真正身份犯的某种行为，但由于缺乏真正身份犯的身份，就不可能单独成
为实行行为者,从而也就不会构成正犯.教唆犯是以预定实行犯的存在为前提的,无身份者既不可能是正犯,加功于无身份者的有身份者，也就不可能成为教唆犯。第三说将有身份者作为教唆犯,无身份者作为从犯(帮助犯)，同样不符合刑法理论.在将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、帮助犯的刑法中,教唆犯和帮助犯(从犯)都是相对于实行犯而言的。教唆犯是对实行犯的教唆，帮助犯是对实行犯的帮助。本说既然否定实行犯的存在，那么,有身份者又向谁教唆？无身份者又对谁帮助？教唆犯和帮助犯岂不是都成了无源之水,无本之木?第四说在刑法理论上是可以成立的,无身份者既不能成为真正身份犯的实行者，有身份者教唆或帮助他犯罪，不过是把他作为“无身份有故意的工具”来利用，这正符合间接正犯的要求。间接正犯也是正犯，便利于间接正犯犯罪行为的实施，符合帮助犯的要求。所以将有身份者作为间接正犯、无身份者作为从犯（帮助犯)是能够自圆其说的.因而我们基本上赞同此说,但感到还需要进一步分析和补充。
我们认为：1、有身份者教唆或帮助无身份者实施真正身份犯的情况,不是在任何真正身份中都可能存在的。如前所述,身份有自然身份和法律身份之分.由自然身份构成的真正身份犯,不具有该种身份者就不可能实行该种真正身份犯。例如,妇女由于其生理特征,不可能单独实施强奸罪的奸淫行为,因而有身份者就不可能构成无身份者实施这种真正身份犯的教唆犯、从犯以至间接正犯。由法律身份构成的真正身份犯,不具有该种身份者虽不能构成该种真正身份犯的实行犯，但在事实上还是能够实施该种犯罪的部分实行行为的。例如,非国家工作人员的妻子，可以代其国家工作人员的丈夫收受贿赂或索取贿赂.在这种情况下,有身份者能够教唆或帮助无身份者实施某种真正身份犯.2、有身份者加功于无身份者实施真正身份犯的场合,有身份者构成间接正犯，无身份者构成从犯或胁从犯
三、共同犯罪与影响刑罚轻重的身份
由于身份影响刑罚轻重时,刑罚的轻重只适用于具有这种身份的共同犯罪人。这是刑法理论和刑事立法公认的原则。按照我国刑法的规定,影响刑罚轻重的身份有两种情况:
(一)身份不影响犯罪的性质，仅仅影响刑罚的轻重.即不论有身份者或无身份者实施某种行为,犯罪的性质相同，只是有身份者从重、加重处罚或者从轻、减轻处罚,无身份者按照通常的刑罚处罚。
（二）身份影响犯罪的性质，同时影响刑罚的轻重。对此,我国刑法学界有人提出异议，认为这是构成身份,而不是加减身份.其实，这是在刑法理论上早已解决了的问题。所谓加减身份，也指由于具有这种身份以致构成与无身份者不同的犯罪，因而影响刑罚的轻重.而所谓构成身份,则是指由于具有该种身份才构成犯罪，而没有该种身份根本不构成犯罪.认清两者的区别,就不会将上述加减身份认为是构成身份了.
所谓身份影响犯罪的性质同时影响刑罚的轻重，这就是无身份者实施某种行为,构成一种犯罪；有身份者实施该种行为，构成另一种犯罪，有身份者所犯之罪的法定刑较无身份者所犯之罪的法定刑为重。例如，无特定身份的人员犯侵占罪,处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金（我国刑法第２７0条);公司、企业等单位的人员犯职务侵占罪，处5年以下有期徒刑或者拘役(我国刑法第271条)。在无身份者参与有身份者共同实施这种犯罪时，应当怎样处理,值得研究。
1、无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施不真正身份犯，应当按照什么罪定罪科刑?刑法理论上有两种不同见解：一是分别定罪说，即无身份者按照无身份者的行为定罪科刑，有身份者按照有身份者的行为定罪科刑。二是共同定罪、分别科刑说,即无身份者与有身份者共同按照不真正身份犯定罪,无身份者按照无身份者行为构成之罪科刑，有身份者按照不真正身份犯科刑。
上述两种观点，各有一定道理，也可供参考,但并不完全适合我国情况。根据我国的司法实践和刑法理论,我们认为这一问题可分为两种情况来解决:
第一，无身份者与有身份者共同实施不真正身份犯的情况。这应根据无身份者是否参与有身份者利用职务之便的行为,区别对待。如果无身份者参与有身份者利用职务之便的行为，无身份者与有身份者构成不真正身份犯的共同实行犯,对有身份者按照不真正身份犯之刑处罚，对无身份者从轻处罚.例如，普通公民甲勾结邮政工作人员乙，一起将乙保管的一批邮件私自开拆、隐匿和毁弃.由于甲利用乙邮政工作之便共同实施犯罪，甲、乙均应以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的共同实行犯论处,乙因有邮政工作人员身份可以较甲从重处罚。如果无身份者并未利用有身份者的职务之便，共同实施某种不真正身份犯的行为，无身份者按照无身份者行为构成的犯罪定罪和科刑，有身份者按照有身份者行为构成的犯罪定罪和科刑.例如，未取得医生执业资格的非法行医人邀请医务人员，与其一起共同医治就诊人员，由于他们严重不负责任,造成就诊人死亡。医务人员由于具有执业资格,应依刑法第33５条规定的医疗事故罪定罪处罚;非法行医人员则依刑法第３36条第1款规定的非法行医罪定罪处罚。
第二，无身份者教唆、帮助有身份者实施不真正身份犯的情况。在共同犯罪理论中，教唆犯按照他所教唆的犯罪定罪和处罚,帮助犯按照他所帮助的实行犯实施的犯罪定罪和处罚。这些原理对上述场合应当同样适用.因而我们认为，无身份者应依不真正身份犯的教唆犯或从犯定罪科刑。例如,普通公民甲教唆或帮助现役军人乙盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，甲不是构成刑法第12７条规定的盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的教唆犯或从犯,而是构成刑法第438条规定的盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪的教唆犯或从犯。但在量刑时，可以考虑甲不具有现役军人身份而予以从轻处罚.
2、有身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯,应当如何处理？意见也不一致.我们认为,有身份者教唆或帮助无身份者实施某种非身份犯的犯罪，有身份者应以非身份犯的教唆犯或从犯论处。
四、共同犯罪与排除行为犯罪性或可罚性的身份
有排除行为犯罪性或可罚性的身份者的行为,即有消极身份者的行为,不构成犯罪或免除刑罚。无消极身份者教唆或帮助有消极身份者实施某种行为或与之共同实施某种行为,如何处理？也存在着分歧意见.我们认为，应当根据具体情况，对无消极身份者分别以间接正犯、教唆犯或某种犯罪的实行犯论处,情节显著轻微,危害不大的，不以犯罪论处。与此相反,有消极身份者教唆、帮助无消极身份者实施某种行为或与之共同实施某种行为,如何处理,值得研究。我国刑法没有直系血亲、配偶及同居的亲属之间犯盗窃罪免除其刑罚的规定，但1984年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出：“要把偷窃自己家里或近亲属的,同在社会上作案的加以区别。”1985年3月最高人民检察院《对<关于“要把偷盗自己家里或近亲属的，同在社会上作案的加以区别”如何理解和处理的请示报告)的批复》中更明确指出：“对此类案件,一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案的有所区别。”修订的刑法施行后，19９７年11月４日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”这为处理这类案件提供了司法依据。实际上在司法实践中对家庭成员之间的盗窃，一般也不作为盗窃罪处理.如果某家庭成员甲，教唆或帮助非其家庭成员乙盗窃其家中的财物，或与之共同盗窃其家中的财物,数额较大，应当如何处理呢？我们认为,甲虽然是乙实施盗窃罪的教唆者、帮助者或共同实行者,但因其具有家庭成员的身份，可不以盗窃罪论处，但对非家庭成员乙，仍应以盗窃罪论罪科刑；根据具体情况，如果情节显著轻微，危害不大，自然不应追究其刑事责任。