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简述刑事和解制度规范探讨
内容摘要作为被害人保护的一种制度，刑事和解逐渐成为各国解决刑事纠纷的有效机制，但也面临着诸如私力救济和公力救济之间，法律面前人人平等原则和同罪不同罚之间的矛盾。
对于我国刑事司法制度的引进与构建而言，有必要从深层次上探索这些冲突和矛盾问题。
从我国现实考察，可以看出无论从历史传统、现实的刑事案件的压力以及国际环境，都具备了确立刑事和解制度的条件。
但是，应当确立一定的程序和规则，使刑事和解制度在规范的轨道上运行。
关键词刑事和解；法律冲突；衡平刑事和解，又称加害人与被加害人的和解--，简称，或加害人与被害人的调解--，简称，指在犯罪发生后，通过加害人和被加害人直接交流协商，达成赔偿协议，最终解决刑事纠纷的制度。
刑事和解最核心的价值理念是被害人保护思想，它是诸多解决人类社会纷争的理性选择的一种手段，其从根本上体现出人们对待社会冲突的一种基本价值取向。
每一个社会都有其广泛的选择，以应付由个人纠纷引发的冲突。
诉讼只是从回避到暴力等诸种可能的解决方式之一。
纠纷解决的各种方式．以及各种文化中的社会制裁的选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了他们对自己的看法，也反映了他们与他人关系的质量。
它们显示出，人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决这一冲突。
最终，社会最基本的价值观在纠纷解决过程中被揭示出来。
任何社会和社会发展的任何阶段，都会有这样或那样的纠纷，无一例外，而关键在于社会必须对冲突纠纷进行适当的调节，使冲突不以将会毁掉整个社会的暴力方式而进行。
因此，和谐只是相对的和谐，而防止社会纠纷向狂暴的方向发展才是解决社会纷争的基本目的，和解无疑是符合这种解决纠纷目的的手段。
一、刑事和解蕴含的冲突一犯罪私力救济和公力救济的冲突私力救济与公力救济相对应，指当事人在权利遭受侵害时，不通过国家机关和法定程序的公权力帮助，而是依靠自己的力量避免权利受到侵害，以及解决纠纷的动态过程。
与之相对应的公力救济是指国家机关根据权利人请求，通过公权力对被侵害权利实施救济，使纠纷得以解决的活动。
私力救济在人类社会早期生产力不发达、国家政治、司法制度不健全时具有相当的合理价值。
它往往以以牙还牙，以眼还眼的方式体现，被害人在受到侵害时，通过私人力量的救济，对加害人进行惩罚，从而维护自己的权益，同时对将来的侵害也是一种警告，从而减少了社会冲突的扩大，保证了社会秩序的相对稳定。
在现代社会，私力救济同样也有其存在的必要。
因为法律毕竟不是无所不在的，一定有其触角难以涉及的地方。
通过私力救济，可以更大限度地弥补法律的空白地带，减少社会冲突造成的不良后果。
刑事和解就是如此，通过刑事和解，可以使被害人享有处分自己利益的权利，减少纠纷解决成本，实质上维护自己的权益。
大概不会有人为了使法律在任何时候都百分之百地得到执行，而乐意承担必须的高昂成本……有时，法律的完全执行要求警察和行政机构不得不对更多的人实行强制，使那些人强烈地感到法律是错误的。
无论对一个具体情况和决定作出的判决多么规范，我们都必须承认，执法者在执行那些不受欢迎的法律时常常会犹豫不决。
因此，私力救济在公力救济无力或者匮乏的时候，无疑是解决社会多元冲突的可以选择的一个良策。
虽然公诉案件在传统观点上侵犯的是公共利益而不是个人利益，但是，具体的损害毕竟不是由抽象的国家来承担，如果被害人不是犯罪侵害的唯一承受者，那么其最起码也是其中之一，因此，在应然角度上，有权选择解决问题的方式。
但是，国家出于社会控制和管理的需要，把被害人保护自己的权利收归国家所有，以国家的力量帮助被害人实现惩罚犯罪的目的。
从而避免了冲突的扩大化给社会造成的冲击。
国家不仅仅窃取了‘冲突’，而且还通过迷人的法律语言将社会相互联系和冲突的戏剧效果和感情转变为适用刑事程序的技术性过程。
国家通过公诉垄断追诉犯罪手段，使报复和惩罚犯罪处于可控制的范围之内。
私力救济曾在原始社会中发挥了重要的作用，氏族内部围绕着生产、分配、婚姻的纠纷或争执，都通过氏族成员自行解决，如血亲复仇。
而法产生后，一切当事人不能解决的严重冲突则通过法律诉讼来解决。
由此，公力救济登上了历史的舞台。
对于和解这种私力救济方式而言，无疑与传统的公力救济的观念发生了碰撞。
公力救济采取国家机关或者其代理人对追究犯罪垄断的模式。
私力救济的范围被压缩，被限制于在少数种类的案件中使用。
更重要的，同时也是更为普遍的救济方法，是法院判决所给予的救济。
这是因为，虽然犯罪侵犯的是被害人的利益，但是，其最终体现为对国家利益和社会利益的侵犯，即使一个轻微伤害案件都会侵犯到社会整体利益，这种侵害对整个社会而言是无形的，但却在某种程度上说是必然的。
既然对国家整体利益进行了侵犯，被害人不能因为一己之私而阻止国家对犯罪进行追诉，不顾国家利益而只是考虑到自己的利益。
在传统观念中，刑事司法过程中的被害人虽然从程序上属于当事人，但实际上却处于证人的角色，他们既不能对程序问题有什么发言权，也不能在案件的实体问题提出个人的要求，这是因为，如果任由被害人自己决定是否对犯罪进行惩罚，除了侵犯了国家固有的追诉权，会使社会冲突扩大，导致国家无法控制而损害普民利益外，在被害人因种种原因放弃对犯罪追究时，更可能导致犯罪人逍遥法外，可能会对国家、社会造成更大的危害。
因此，在刑事和解问题上，私力救济和公力救济之间的冲突，其实质上是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突，在我国人本观念尚不发达的前提下，这两种冲突将会对我国的刑事司法制度及理念带来相当大的冲击。
二法律面前人人平等原则和同罪不同罚之间的矛盾法律面前人人平等是法律中的黄金法则。
在法治社会中，法律就是唯一上帝，在法律之上没有其他的权力。
在法律帝国内，每个人都是法律平等的子民。
没有人可以因民族、种族、国籍、身份、宗教信仰等得到特殊的优待或者不利对待。
法律没有特殊的亲属，不需要对谁特别进行关照。
法律也没有特殊的利益，不能因为谁的利益而在同样事情下做出不同对待。
罪行法定原则是法律面前人人平等原则的演绎和具体化。
只有法律面前人人平等，法律具有最高的蕴义，才能保证每个人的犯罪只有而且只能按照法律的规定来决定。
罪刑法定原则的思想渊源，最早可以上溯至1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
在17、18世纪，针对封建刑法中罪刑擅断的黑暗现实，资产阶级启蒙思想家明确地提出了罪刑法定的主张，并以三权分立说、心理强制说和人权保障理论为其基础，使罪刑法定的思想更为系统，内容更为丰富。
无疑罪刑法定原则具有一定的缺陷，是通过一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正的原则。
因为刑法作为一种规范将永远要滞后于犯罪，加上否定类推，意味着有相当部分的犯罪不能被绳之以法，导致对一些犯罪的放纵和无能为力。
但是，罪行法定原则进一步明确了法律在金字塔顶端的地位。
犯罪只有通过法律才能决定，而不是由其他任何恣意的或者不羁的意志能够抉择，这保证了一种民主和法治秩序的有效展开与建立，人治社会的消融与分解。
罪行相适应原则是法律面前人人平等和罪行法定原则的进一步展开和具体化。
罪刑相适应的观念可以上溯至古代社会的同态复仇。
但当时的同态复仇实际上是统治阶级酷刑的依据，是完全以结果论责任的绝对报应刑。
在反封建的斗争中，资产阶级启蒙思想家针对严刑酷罚的司法制度，提出了罪刑等价的观念。
著名思想家孟德斯鸠曾指出惩罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚的轻重。
贝卡利亚也指出犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。
罪行相适应原则可以防止犯罪所得到的与其所失去的不成比例，通过对犯罪
的相当惩罚也可以警醒未然犯罪，使正义以一种朴素的方式体现。
但是，对于刑事和解而言，其与上述刑法的基本原则发生了严重冲突。
因为刑事和解是建立在加害人付出一定的金钱等物质利益的前提下，在刑事惩罚方面予以减轻或者豁免的制度。
这样，无论与法律面前人人平等、罪行法定原则以及罪行相适应原则都形成巨大的理念和实践悖论。
这样，正义可以用金钱赎买，法律可以为有钱人定做。
有钱人可以获得正义和平等，而无钱的人只好因经济原因远离正义和平等了。
即使刑事和解是基于被害人利益考虑而采取的一种新型制度和理念，但是，其对人们的法律是公正、平等的信仰的冲击是非常巨大的。
二、刑事和解的比较考察刑事和解制度的起源与三个传统有关，第一个传统是门诺教会对加害人与被害人调解--，简称的探索；第二个传统是公共刑事司法局缓刑部门的和解计划；第三个传统是矫正部门以赔偿为中心的和解计划。
其起源于加拿大安大略省基陈纳市的世界上第一个恢复性司法案例，并且随着世界各国对刑事和解制度的引进和发展，又呈现出不同的样态。
一美国基于被害人与加害人之间的会谈会对被害人造成二次伤害的考虑，美国律师协会直到1994年才对刑事和解予以认可。
在1995年被害人援助国际组织批准了恢复性社区司法模式后，美国的刑事和解在正式的法律背景下才终于合法化。
1．案件适用对象及范围。
美国刑事和解的适用对象最初是少年犯及其受害人，后来扩大到成年犯及其受害人，适用案件范围最初是破坏艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件，后来扩展至强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。
2．案件的适用程序。
首先，刑事和解案件的受理。
确定刑事和解案件的范围是通过案件筛选程序完成的。
美国刑事和解协会-所确定的筛选标准是1有利于被害人和加害人的意愿并能够参与；2和解过程对被害人和加害人都具备安全性。
一般而言，这种标准是非常宽松的。
其次，刑事和解的准备。
准备是根据美国刑事和解协会《建设性道德准则》进行的。
该规定包括为犯罪人和被害人讲解注意事项，以确保和解中人身及心理的安全；2鼓励与倾听双方的情感表达；3提供有关刑事和解制度、和解过程、刑事司法制度、调解人自身的信息和可得的司法资源的信息；4与各方讨论刑事和解对其可能存在的有利或不利影响，帮助其做出包括参与和解、在任何情况下推出刑事和解的各种决定。
3．案件执行程序。
如果刑事和解成功，达成书面协议，调停人会将协议提交社区、检察官、警察、缓刑官员等人审查。
检察官会据此决定是否终止公诉。
对于刑事案件的执行情况，调停人可以进行监督。
二法国1992年10月，法国司法部颁布了关于规范刑事和解程序的行政通令，对刑事和解的目的及其基本法律框架进行了规定。
此后，法国立法者又通过1993年1月4日的法律将刑事和解程序正式纳入《刑事诉讼法典》，将其作为一种重要的公诉替代程序，并进一步明确了其运作的细则。
依据1992年行政通令之规定，所谓刑事和解，指在第三者介入的情况下，由双方当事人通过自由协商寻求解决犯罪冲突的方案。
2004年3月16日的行政通令对这一界定作出了进一步的解释，指出，刑事和解指通过第三者的引导将犯罪行为实施者与受害人召集会见，以在两者之间建立联系并就赔偿的具体细则和重新修复关系上达成合意，尽可能促进确立不再重新犯罪的条件。
1．实施刑事和解的前提条件。
其一，检察官拥有足够的证据证明犯罪行为存在且系被告所为；其二，当事人明确存在；其三，当事人双方同意以和解的方式解决刑事纠纷。
2．适用范围。
法律对于刑事和解程序的适用范围并未作明确规定。
但依判例及司法实践，该程序一般适用于家事诉讼案件、抛弃家庭案件、妨
碍亲权行使案件-′《法国刑法典》第227-5条、冢庭暴力案件《法国刑法典》第222-11条及以下条款。
在司法实践中，刑事和解程序还经常适用于如下几种类型的刑事案件轻微的暴力伤害案件《法国刑法典》第222-7条及以下条款；第625-1条、盗窃案件《法国刑法典》第311-1条及以下、诈骗案件《法国刑法典》第313-1条、破坏、毁誉及毁损案件《法国刑法典》第322-1条及以下、威胁案件《法国刑法典》第222-17条及以下、伤害案件《法国刑法典》第621-2条以及恶意电话案件《法国刑法典》第222-16条等等。
3．刑事和解的程序。
一般法国刑事和解程序需经历四个阶段，即和解前的会见阶段、当事人交流并寻求解决方案的阶段′、和解成果的固定阶段以及和解协议的执行阶段′，但并非所有的刑事和解程序均需经历这四个阶段，因为当事人可能在和解程序的某一个阶段在合意固定前因种种原因而宣布退出和解程序，回归一般的公诉程序。
如果和解成功，在当事人签署了和解协议后，和解员将案件材料连同双方当事人所签署的和解协议以及一份简短的报告交给委托和解的共和国检察官。
但是，和解协议仅对双方当事人有约束力，对检察机关没有约束力。
如果当事人一方不履行协议，如果协议内容涉及损害赔偿金，另一方当事人可请求法院强制执行，虽然和解协议对共和国检察官没有约束力，但一般共和国检察官会尽力保证协议的执行，并在协议达成后撤销对被告的公诉。
如果协议内容涉及停止暴力活动的，共和国检察官也可就当事人新的犯罪提起公诉。
三德国德国的刑事和解制度是一项非常完整和全面的制度设计，有三部重要法律对其做出了规定，分别是《德国刑法典》、《德国刑事诉讼法典》和《德国少年法院法>。
根据《德国少年法院法》第10条、45条、47条规定，刑事和解是一种刑事转处措施，而自1994年以来，如果被告人已赔偿了被害人损失或者在审判之前至少真诚地努力这样做，法庭就有权据此减轻刑罚、判处缓刑或对一年以下的自由刑及罚金免除刑罚。
修改后的1998年少年刑事法补充规定少年犯与被害人的和解是法官可以科
论中国刑事和解制度的构建
杨红梅 摘要：我国现行的刑事司法是以国家起诉和追究犯罪人刑事责任为主要模式的，但忽视了直接作为受害人的权利，也不利于加害人回归社会。刑事和解制度作为一种新兴的犯罪处理模式弥补了这些缺陷，其价值蕴涵体现为对被害者与加害人的双重恢复，以此达到正义的恢复。我国现行司法体系中尚无刑事和解制度的规定，但刑事和解制度在我国有着悠久的文化渊源，中国具有构建刑事和解制度的可能性，加强对这一制度的研究，无疑裨益于我国的刑事立法和司法实践。本文作者试从刑事和解制度的适用前提、适用范围、适用阶段、具体运作等方面探讨我国的模式，也顺应了刑事和解观念国际化的思潮。 关键词：刑事和解；被害人；加害人；制度的构建 By Chinese criminal activity reconciliation system's construction Yang hongmei Abstract：The current criminal justice and accountability is based on the national criminal prosecution as the main mode of criminal liability, but as victims of neglect of a direct right to return to society is not conducive to perpetrators, as a criminal settlement system to deal with emerging crime model to make up for these deficiencies, reflected in the value implication of the victims and perpetrators of double recovery, to achieve the restoration of justice. China's current criminal justice system there is no reconciliation in the system, but the system of criminal reconciliation in our country has a long culture of origin, China has come to build a system the possibility of criminal reconciliation, strengthen the study of this system will undoubtedly benefit in China's criminal legislation and judicial practice, the authors try to apply the criminal system prerequisite for reconciliation, scope of application, the application stage, the specific aspects of the operation mode of our country, go with the concept of international criminal reconciliation of thought. Keywords：criminal settlement; victims;perpetrators;System
浅析我国刑事和解之制度因素
浅析我国刑事和解之制度因素 发表时间：2009-11-18T09:16:13.293Z 来源：《中外企业家》2009年第5期下供稿作者：张文雯[导读] 我国刑事和解的司法尝试引发了社会各界的广泛关注 张文雯(中国政法大学法律硕士学院，北京 100088)摘要：我国刑事和解的司法尝试引发了社会各界的广泛关注，社会各界对“赔钱减刑”的质疑众说纷纭。详细界定了刑事和解的基本内涵，探讨刑事和解的制度因素，包括参与主体、适用范围、适用条件和责任形式四个因素。 关键词：刑事和解;基本内涵;制度因素中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1000-8772(2009)10-0166-02据北京市检察机关刑事和解实证研究结果表明，自2003年7月以来，北京市东城、西城、朝阳、海淀、丰台、大兴、昌平七个区的检察院公诉部门共受理各类刑事案件27 427件，其中轻伤害案件共4 607件。在轻伤害案件中，检察机关适用和解结案的共667件，和解适用 率为14.5%[1]。刑事和解在司法实践中的适用，媒体冠以“赔钱减刑”进行了报道后引发了社会各届的质疑：“赔钱减刑”导致有钱人“花钱买命”或有钱人受到的处罚较轻的局面，容易滋生“暗箱操作”及“权钱交易”，导致司法腐败。事实上，“赔钱减刑”的说法容易产生一种字面上的暗示，公众理解的减刑是简单的用减刑作为等价物，或者看到交钱后犯罪人的刑期得到从轻处罚时就会认为钱和刑已经挂钩了。因此，笔者认为应将“赔钱减刑”的司法实践统一称为“刑事和解”来讨论，以避免公众的误解，并形成严谨的学术用语。 一、基本内涵的界定 刑事和解在西方国家是一种早已有之的刑事司法改革措施，在我国，刑事和解尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但无论是理论探讨还是实践尝试都将其定位为一种制度来对待。迄今为止，国内法学界对刑事和解的概念表述几乎都采用“一句话”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪发生后，经调停人的帮助，使被害人与加害人直接面对商谈、解决刑事纠纷”[2]，或直接释义为“刑事和解又称被害人与加害人和解、被害人与加害人会议[3]”。大多数作者在作此类简单交待之后，随即笔锋一转叙述刑事和解各项内容，然而“刑事和解”这个概念并非如此简单，应对其基本内涵进行详细界定。 刑事和解是一个刑事法律术语，它与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对。刑事和解的基本内涵不能限定于字面解释，应从刑事和解的对象、主体和方式这三方面进行分析和理解。 首先，刑事和解的对象是犯罪纠纷。一旦产生犯罪纠纷，就有解决纠纷的需求，双方通互相妥协与让步和平是解决方式之一。 其次，刑事和解的主体包括犯罪人与被害人、犯罪人与国家、犯罪人与一定的社会组织。由于犯罪纠纷是由犯罪所引发的，实施了特定危害行为的犯罪人和犯罪的受害者当然都是犯罪纠纷的一方主体。但受害者不仅包括一般情况下的犯罪被害人，在特殊情况下也包括国家、一定的社会组织。目前国内学者对刑事和解的界定中仅提到“犯罪人与受害者”，大多数学者对“受害者”并未作任何的解释，使读者难以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之内，还是也包括特殊的犯罪被害人，这种模糊的说法是不妥当的。因此，刑事和解应该包括犯罪人与被害人、国家、一定的社会组织之间的和解。 最后，刑事和解的方式为“和解”的方式，强调自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪纠纷是否进行和解由双方自主决定、自主选择，并且在和解中双方所表达的是自己的真实意思。我国大多数学者认为由特定人（第三方）调解是刑事和解的必要条件，然而这会影响到调解的可行性。因为在我国现有法制状况下，确立相应的调解机构或调解人、设置相应的调解程序及规则是难以实现的；调解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而难以实现。因此，双方当事人的自主与自愿是刑事和解的必要条件。 综上所述，刑事和解指在犯罪发生后，犯罪人与犯罪受害方，包括被害人、国家、一定的社会组织，自主自愿地进行沟通、协商并达成互利性合意以解决犯罪纠纷的机制。 二、刑事和解之制度因素 (一)刑事和解的参与主体 刑事和解旨在解决双方当事人之间的犯罪纠纷，犯罪行为必然由加害人对被害人实施，加害人和被害人都是刑事和解的必要参与主体。在犯罪发生后，只要犯罪符合刑事和解的适用范围和适用条件，只要被害人愿意与某些加害人达成和解，就应当准许适用刑事和解。 刑事和解也涉及国家公权力机关一方，包括公安机关、检察机关和审判机关，他们参与到和解中时国家追诉权不再是其唯一目的，其重要作用是给家害人和被害人提供对等的信息和沟通平台，从帮助被害人的角度考虑，对于如何更好地解决纠纷提供法律上的咨询和帮助。 此外，律师在实际工作中也成为刑事和解的参与主体之一。律师是专门的法律服务人员，地位比较中立，他们熟悉各种法律规定，对诉讼中的利益和风险的认识深入而客观，一般能够获得当事人的信任。当然，律师促成的和解也要经过法庭的严格审查，以免出现损害当事人利益的情形。 (二)刑事和解的案件范围 目前我国学界对于刑事和解的案件范围有两种观点：一种主张从案件轻重来划分；另一种主张从案件种类来划分。 1.案件轻重范围 目前世界上大部分国家适用刑事和解的案件范围还局限于轻罪，但也有国家在司法实践中已经突破了轻罪的范围，将刑事和解运用于严重犯罪中。笔者认为，依照罪行轻重来划分有其不足，因为轻罪和重罪的范围各国有不同的理解，其标准在世界范围内是难以统一的。在一国范围内，刑事和解的案件范围究竟是应当局限于轻罪，还是可以扩展到包括重罪的所有案件中，并不完全取决于制度设置，也与一国的文化、民族心理和国民观念密切相关，在实际操作中可能因案件的千差万别而异常复杂。在广东东莞抢劫案中，虽然该抢劫案属于重罪，但被告人表示痛改前非，被害人又能因此获得经济上的补偿，以不判处死刑的方式达成和解不失为一种对国家、社会和当事人都有利的选择。因此，对刑事和解的适用范围不能依据案件罪行轻重来决定，还应当根据案件种类和具体情节综合考量。 2.案件种类范围
刑事和解制度研究3.doc
刑事和解制度研究(3) 第二，更多地考虑了被害人的需求。在传统的刑事司法中，被害人的利益没有得到足够的重视。被害人所能获得的正义往往只有“同态复仇”的心理慰藉，而被害人所受的利益损失和心理创伤则无法得到相应的补偿和救治。与之相比。刑事和解制度将被害人的物质和精神利益的恢复也纳进了“正义”的范畴，体现了对被害人利益更为全面、细致的保护。在角色设定上，被害人也从被动的客体转变为主动的主体。具体来说，就是从一个被动等待正义降临的客体转变为一个通过自身行为主动追求正义结果的主体。这种角色的转变使受害人能够积极主动地往寻求一种符合自身利益的“正义”。而不是强加的正义、迟来的正义。 第三。对社会而言，刑事和解制度为其寻求一种更为有益的“正义”。国家追诉主义诞生以来，社会在刑事纠纷解决过程中就沦为旁观者的角色。国家追诉的实现。在彰显“正义”的同时，往往也给社会带来了其他形式的伤害。与之相比，恢复正义理论则要求社会在“恢复正义”的过程中发挥积极作用，从而使社会对正义的理解和追求得以体现。在“正义”的结果题目上，刑事和解制度要求修复犯罪行为给社会带来的创伤。对同样被犯罪行为所伤害的社会而言，这种“恢复正义”更符合社会的利益需求。 通过以上比较可以以为，刑事和解所追求的是这样一种正
义，它要求实现一种“无害的正义”：使犯罪人真心悔罪。回回社会：使受害人因犯罪行为造成的物质和精神伤害得到弥补，并通过与犯罪人的和解，实现一种有别于“同态复仇”的心理平衡：对社会而言，被犯罪行为破坏的那一部分社会关系因和解行为而得到恢复，也防止了犯罪人对向自身施加痛苦的社会的敌视和受害人因自身利益被忽视而产生的不满。与传统刑事司法意义上的“正义”相比，在犯罪人、受害人和社会三者的利益关系上，这种新的“正义”不会产生传统“正义”所带来的利益共损的局面，也更有利于社会的***。“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的”。这是一种从“有害的正义”到“无害的正义”的转变。三、刑事和解制度模式及公道性分析 (一)刑事和解制度的模式设计 西方各国的刑事和解制度一般没有纳进到正式的诉讼程序之中，而是作为一种由中立调解人主持的非诉讼程序而存在。但是，刑事和解过程中达成的刑事和解协议。各国刑事立法均普遍予以认可，且作为刑事裁量的重要依据被广泛运用于侦查、起诉、审判、刑罚执行等诉讼阶段，同时也成为稍微犯罪发生之后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。 基于不同的法律制度体系和社会状况，各国在司法实践中采用了不同的刑事和解模式。回纳起来，主要有以下四种：社区调停模式(在犯罪发生后犯罪人被逮捕以前由社区进行调解)；转处模式(在罪犯被逮捕后起诉前由和解中介机构进行调解)：替换模式(由司法职员在量刑和执行中适用，替换监禁刑)：司法模式(适用于一切罪犯，进步了犯罪人的责任)。前三种模式主要的区
论刑事和解的基础与制度构建
论刑事和解的基础与制度构建
论刑事和解的基础与制度构建 建立在社会一般意识或社会通念上存在的报应观念基础之上的传统司法模式在预防、控制犯罪、弥补被害人损失方面暴露出缺陷，已经不能满足现代社会对矫正犯罪的预期。刑事和解引入了补偿性的积极惩罚、非正式的争议解决程序等新思路，试图纠正传统司法在防治犯罪效果上的不足，它提供了一种不同的视角去看待犯罪的问题，提供了一种对犯罪所造成伤害的适当的反应方式。 一、刑事和解的基础 刑事和解作为一种与传统刑事司法理念相径庭的全新的司法理念，各国对其内涵的界定都各不相同。但是，各种对刑事和解理念的理解具有一定的相通性，归纳而言，刑事和解主要是通过被告人与受害人双方的沟通协调以最大程度的化解矛盾，辅之以社区矫正等措施，修复受损的社会关系。 （一）刑事和解的哲学基础
正如古尔德纳所指出的，“利益”的需要是社会互动和群体结构的“起初装置”，从结成交换关系中获得的利益为社会互动提供了诱因，交换过程也就成了调解社会互动以及促使一个社会关系网形成的机制。“利益衡量的目的是追求当事人之间及利益衡量的平衡，实现社会正义和公平。”这种利益衡量理论同样适用于刑事法范畴，对于一些刑事案件，尤其是直接涉及被害人人身权利和财产权利的刑事案件，被害人一方面希望犯罪分子受到应有的制裁，另一方面又有弥补自己损失的心理诉求，这是作为一个理性人、社会人所不可避免的心理冲突。而被告人也存在类似的心理状态，不管其主观上对犯罪是故意还是过失，其在犯罪后潜意识中会产生一种“交易”抑或说是“交换”的想法，如果通过自己的赔礼道歉、赔偿损失等方式能够“换取”法律的从轻处罚，他是愿意为之的。美国社会学家布劳曾经对这种社会现象作出比较具体的分析，他认为，社会成员之间存在必然的交往，“外在的利益是对交往做比较并从中做选择的标准”。正是基于此种原因，使得刑事和解有了存在的可行性。
刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想的研究
刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想 关键词: 刑事和解;恢复正义;报应正义 内容提要: 平衡理论、叙说理论和恢复正义理论是当今西方刑事和解理论中流行的三种解说,其中恢复正义是刑事和解最重要的理论基础。在我国刑事司法领域中,并不存在严格意义的刑事和解制度。基于刑事和解在被害恢复与加害恢复方面的双重价值,应当对此制度进行合理化的借鉴。 刑事和解(Victim - Offender Medition) ,也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义① 会商。它的基本内涵是在犯罪发生后,经由调停人(通常是一名社会自愿人员) 的帮助,使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷,其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。〔1〕刑事和解在我国公诉案件范围内没有任何依据,因而注定了其被刑事司法系统所否定、排斥的命运。而在美、英等西方国家,则是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一,对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策,对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。迄今为止,国内法学界对此种制度的认识几乎是一片空白。其实,刑事和解与“私了”有着本质的差异,它是当事人在社会代表主持下的依法“公了”。近年来,国内已有学者就刑事和解制度的源流进行了初步的考证,但有关这一制度的理论基础及其本土化问题,则无人论及。笔者拟就此两方面的问题作一探讨。 一、刑事和解制度的理论基础
西方法学界对刑事和解理论基础的解说,迄今最全面的是美国犯罪学家约翰?R?戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。〔2〕我国有学者在考察了上述理论之后认为,三种理论分别是从社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解进行的充分论证。个人本位、社会本位而非国家本位是刑事和解的价值取向,在刑事和解的法律移植过程中,上述价值冲突是让人困惑但不得不考虑的问题。与此同时,在社会契约论之下,包括刑罚权在内的国家权力本身就来源于人民的让渡。刑罚权所保护的公共利益就是公共秩序,在于对刑事冲突的彻底解决;维护这一利益的路径选择可以是多样的,既然刑事冲突本身就是存在于犯罪者与被害人之间、而不是国家与犯罪者之间,那么, 刑事和解当然能够实现刑事诉讼的最终目标。〔3〕按此观点,刑事和解作为刑事诉讼范围内的刑事冲突解决机制而存在。被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿,最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。刑事契约是刑事和解最本质的所在。笔者认为,从个人本位与刑事契约的角度来解构刑事和解的理论本源无疑具有合理化成分,这种解释具有浓重的自然法理论色彩。从价值论的角度,对正义理论进行刑事法范围内的具体解说,或许是理解刑事和解的另一个重要入口。有鉴于此,笔者将在对“平衡理论”、“叙说理论”进行概要介绍的基础上,详细述评西方恢复正义理论的具体构架,并以笔者的理解,对刑事和解的基本价值进行解说。 (一) 平衡理论与叙说理论 平衡理论(equity theory) 以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被加害人破坏时,被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。至于选择哪种方式来恢复平衡,决取于该种方式的功能及被害人的预期成本。从平衡与恢复二者的关系看,被害人都有一个成本收益的计算方式,有时,这种计算只是个非常短暂的瞬间。被害人通常选择适合自身需要的方式。通常,如果一种平衡———恢复的成本越
刑事和解制度
刑事和解制度及在我国实施的思考刑事和解制度诞生于加拿大，后在欧美等国家和地区风行，近年来我国司法机关将这一制度引入到刑事案件的处理中来。对于刑事和解制度的推行，学界产生了很多争议，本文就刑事和解的概念、特点、起源、价值、问题、完善措施等方面进行了较详细的分析，力求探索出一条适合中国国情的刑事和解之路。 一、刑事和解制度概述 （一）刑事和解制度的含义 所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，是指犯罪行为发生后，在作为调停人的第三方的帮助下，使加害人和被害人面对面地直接对话、协商，取得相互谅解，达成协议，最终解决纠纷和冲突的一种制度。[1]刑事和解是以犯罪为解决对象的，而且一般是在司法机关的监督和控制之下进行的，是一种非正规或准司法模式。刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损失，恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新，回归社会。 （二）刑事和解制度的特点 刑事和解是顺应现代发展的产物，它是一种刑事诉讼合意，所以具有其自身特点： 1、刑事和解具有自主性。司法机关在刑事和解中处于中立地位，不得引诱或迫使任何一方进行和解，要充分尊重当事人的自主权。刑事和解是在被害人与加害人双方自愿的基础上进行的，要不要和解，通过什么方式和解等一系列与和解相关的事项都是由双方当事人的自由意志支配的，在双方协商达到利益平衡点时和解才能达成。[2] 2、刑事和解具有缓和性。刑事和解的缓和性表现在刑事和解通过加害人认罪、赔偿、道歉等方式同被害人达到和解。对历来以对抗方式进行的刑事诉讼而言，刑事和解弱化了诉讼的对抗性，使被害人与加害人双方能相互协商，缓和双方之间的矛盾，修复因犯罪行为而被破坏的社会关系。 3、刑事和解具有多赢性。犯罪发生后，被害人更加希望自身因犯罪行为受到的损失能够得到赔偿；而加害人则希望免除、减轻刑罚，不被贴上“罪犯”的标签，得到一个改过自新的机会。而国家刑法惩罚犯罪、预防犯罪的目的也能达到，对社会而言，加害人的人身危险性基本被消除，社会秩序得以恢复和稳定。刑事和解就达成了一种多赢的局面。 （三）刑事和解制度的渊源 1、西方刑事和解制度的渊源。当代意义的刑事和解制度则是西方刑事法学的创举，这种制度始于上个世纪70年代的加拿大。当时，加拿大安大略省基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。几个月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。随后，加拿大其它地区也纷纷效
浅谈刑事和解制度论文
浅谈刑事和解制度论文 刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示，下面是浅谈刑事和解制度。 自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了有钱人逃避法律追究的避风港同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只
要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正交易。 刑事和解的含义及其特征 刑事和解的概念 和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。 刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与控辩双方的协商制度的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。刑事和解必须在调停人的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是刑事和解制度与刑事案件私了的本质区别。在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。
刑事和解制度之探析
刑事和解制度之探析 [摘要]近年来，在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，许多地方的公检法机关开始探索在公诉案件中鼓励当事人和解的办案方式即“刑事和解”，并取得了积极的效果。正是考虑到刑事和解的法律效果和社会效果，新《刑事诉讼法》将其纳入并作为一种特别程序予以规定，体现了立法者对实践探索及其价值的认可，并希望通过法律上的明确规定对其具体操作予以规范。然而，如何使之在实践中更加完善是值得深入思考、研究的重要课题。 [关键词]刑事和解；和谐社会；瑕疵；补救 一、刑事和解制度的概念及价值理念 刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）和被害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解协议之后，国家专门机关不再追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式或诉讼制度。[1]刑事和解起源于对被害人利益的保护，以恢复性司法原则为理论基础，其目的就是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害者之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。 和解制度作为罪犯与被害人沟通的桥梁，其成为一种必然趋势背后的价值理念是什么呢？美国犯罪学家约翰·R·戈姆（John R·Gehm）在其《刑事和解方案，一个实践和理论架构的考察》一文中提出了三个理论基础，即“恢复正义理论”、“平衡理论”和“叙说理论”。[2]其中“恢复正义理论”是刑事和解最重要的理论基础。恢复正义理论建立在加害人、被害人和社会利益平衡的基础上，包含以下三方面内容：一是强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至被害人自己的伤害；二是刑事司法程序应该有助于对这些伤害的弥补；三是反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。[3]因此，基于这一根本的价值理念，刑事和解的应有之义有三：一是被害人精神的抚慰和物质的补偿；二是加害人重罪减轻，轻罪免于监禁的实际得利；三是司法资源的节约。 然而，刑事和解也并不是一种完美无缺的法律制度。在它积极价值的对应一面，客观存在着由其性质所决定的一些负面作用。德国学者伯恩特·许乃曼认为，刑事和解的消极作用主要表现在两方面：（1）刑事和解可能会削弱刑罚的一般预防功能。根据罪刑法定原则，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后定是否采取行动。如果当行为人预计可以通过赔偿来逃避刑罚，则可能更积极主动地实施犯罪。（2）刑事和解在一定程度上违反了平等原则。相对于属于社会底层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。[4]的确，“赔钱减刑”会削弱打击和预防犯罪的力度，导致有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻的现象，会助长一些人“有恃无恐”的骄纵心态，从而蔑视法律，使法律失去应有的权威性。但仅仅根据刑事和解的上述消极作用来否定其积极价值显然不是一种科学的态度。总体上，刑事和解在司法体
论我国刑事和解的适用范围【文献综述】
毕业论文文献综述 法学 论我国刑事和解的适用范围 关于我国刑事和解制度的研究，学术界的研究和观点的主要体现在专著和论文中，经过对图书管和数据库资料的收集及自己的思考，现将收集整理的资料做总结和论述如下： 一、刑事和解制度现状简介 刑事和解，又称加害人与被害者的和解（即victim-offender-reconciliation，简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害者和被害者直接相谈、协商，解决纠纷冲突的全新司法理念，1是一种新型的刑事纠纷解决模式，旨在恢复犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害（亦即符合被害人的意愿和要求），2使犯罪人改过自新、回归社会，3同时节约司法成本，提高司法效率，促进司法和谐（反对政府明显垄断对犯罪的社会反应）。4对于刑事和解的理论基础，西方学界所给出的解释中最为全面应是美国犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事谅解计划：一个实践和理论构架的考察》一文中所提出的“恢复正义理论”（restorative justice）、“平衡理论”（equity theory）和“叙说理论”（narrative theory）。5在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设的背景下，刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野。自2002年以来，北京、上海、浙江等地的司法机关对公诉案件适用刑事和解制度进行了积极的探索，并积累了一定的司法实践经验，2006年以后，更多的司法机关在尝试运用刑事和解制度处理一些轻微刑事案件。与此同时，学界对这种制度也产生了激烈的争论。然而在所有的争论中，最重要、关键的问题应是如何解决刑事和解的适用范围，只有范围明确了，才能给司法实践提供可靠的标准，才能使实际的操作具可行性、有效性。正如学者所言：“对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式，我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当进行认真的研究和规制，使其充分发挥解决纠纷的功能。”6 二、学界关于刑事和解适用范围的主要观点 目前我国学界对于刑事和解制度的适用范围主要有以下几种观点： 1.主张适用范围不受限制，适用于所有刑事案件。这种观点认为：“刑事和解制度适用于所有被害人为自然人的 1刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第2期。 2陈光中，[德]汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第85页。 3刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，载《现代法学》，2001年第2期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，载《云南法学》，2003年第1期；樊崇义、陈惊天：《和合思想与刑事和解》，《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社，2007年版，第78页。 4John.R.Gehm，Victim-Offender Mediation Programs：An Exploration of Practice and Theoretic al Frameworks，Western Criminology Review 1(1)，1998. 5马静华：《刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想》，载《法律科学》，2003年第4期。 6陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》，2006年第5期。
刑事和解的实践与思考
刑事和解的实践与思考 [摘要]刑事和解程序进入《刑事诉讼法》并在实践中运行已一年有余，在这一年多的实践中，暴露出了刑事和解程序适用率低，刑事和解制度价值被弱化，刑事和解方式单一，刑事和解程序不规范等一系列问题，文章在总结经验的基础上提出应进一步完善刑事审判流程，最大程度发挥现有刑事和解程序的功能，同时应完善刑事和解制度，以解决刑事和解制度设计存在的不足。 [关键词]刑事审判；刑事和解；实践效果 一、前言 2012年3月14日全国人大对《刑事诉讼法》进行了大幅度的修改，其中以专章增设了一个特别程序——当事人和解的公诉案件诉讼程序，即理论与实务界通常说的刑事和解程序，这标志着刑事和解从无法可依进入有法可依的状态。当然一个法律制度的落实并不是增设几个法律条文就可以轻松完成的，在从法律文本到现实的转化过程中，必然会遇到诸多问题，需要在实践中不断地摸索、总结，唯有如此，这个法律制度才能焕发出其应有的生命力，而不至于成为一个僵死的法条。 刑事和解是指在刑事诉讼程序运行过程中，加害人以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人达成和解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解贯穿于侦查、审查起诉、审理等各个刑事诉讼阶段，本文以法院审理阶段的公诉案件的刑事和解为视角，即下文中所涉刑事和解在没有特别说明的情况下仅指法院审理阶段的公诉案件的刑事和解。 刑事和解制度正式进入法律进行司法实践已一年有余，在司法实践中该制度的运行状态如何，是否能发挥出制度创设时所预期的制度功效等问题值得我们进行思考。 二、一个案例所展现的刑事和解实践 王某与陈某系多年的邻居，因琐事发生争吵并相互拉扯，拉扯过程中致使陈某受轻伤。案件公诉至法院后，陈某提起附带民事诉讼。法官在审理该案时组织了当地司法所、派出所、村委、双方的律师及原被告双方进行调解，经过多方努力，最后达成和解协议。法官主持制作和解协议书；加害方当众向被害人赔礼道歉，并赔偿被害人经济损失；被害人据此出具谅解书，对加害方表示谅解，请求法院对其从轻处罚并且撤回附带民事诉讼；当地司法所同时出具了具备对被告人进行社区矫正的条件，建议法院对其适用非监禁刑的函。法院据此对被告人判处有期徒刑并宣告缓刑。 这是一个司法实践中比较典型的刑事和解案件，从各方面看都符合刑事和解程序的适用范围，案件的审理过程、最后处理结果等也基本符合刑事和解的要求。
【开题报告】论我国刑事和解的适用范围
开题报告 法学 论我国刑事和解的适用范围 一、选题的背景与意义 选题背景： 刑事和解制度，就是指在刑事诉讼过程中，在双方自愿的基础上，由被告人与被害人或被害人的近亲属直接协商，被告人以认罪、道歉、经济赔偿等方式取得被害人或其近亲属的谅解。双方达成和解协议后，法院据此依法对被告人从轻处罚或免除处罚。 刑事和解制度自1974年在加拿大开始实施以来，已经越来越受到各个国家和地区的重视。美国于1978年开始引入刑事和解制度，1994年正式得到美国全国律师协会的支持。新西兰是全世界刑事和解制度普及率最高的，已经做到了每一个司法管辖区都在推行刑事和解制度，其次是德国、美国和英国。我国澳门地区已经开始着手立法，准备全方位推行刑事和解制度，香港曾于2003年尝试立法。在大陆方面，从2001年以来，北京的一些基层检察机关开始对因民间纠纷而引起的轻伤害案件进行和解不起诉的改革试验。 选题意义： 刑事和解制度作为刑事案件的一种新型处置方式,在境内外适用中取得了较为显著的社会效果与法律效果, 在我国，这一制度越来越受到人们的关注和学者的热议。作为宽严相济刑事司法政策中一项重要的原则，刑事和解制度的确能有效解决刑事犯罪带来的各种矛盾，保护被害人利益，使犯罪人回归社会；提高司法效率，节约司法成本，促进司法和谐，但同时也看到，这一制度在我国目前仍处于探索阶段，有些方面认识还不统一，操作运行尚不规范。诚如高铭瑄教授所说，要有效运用刑事和解制度，最切实际的方法是将之纳入法律体系中，以立法的形式予以固定。在对于刑事和解制度的各种讨论，各种争议中，我将选取刑事和解制度的适用范围作为我的研究对象，在现有学者的基础上，总结并归纳出自己的观点，为我国刑事和解制度的立法提出建议，为完善我国刑事和解制度提出具体设想。 二、研究的基本内容与拟解决的主要问题： 研究的基本内容： 一、刑事和解制度之理论简介 （一）刑事和解制度的目的 （二）刑事和解制度的理论基础和适用价值
浅析刑事和解制度【法律论文】
┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊装┊┊┊┊┊订┊┊┊┊┊线┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊┊ 浅析刑事和解制度 摘要：刑事和解基于中国和谐传统文化的融合、近现代法律实践的参考、西方文化的交流，并且适用于各刑事诉讼阶段，因此为刑事和解在中国的适用提供了理论和现实的依据。刑事和解不但为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程提供了一种崭新的思路，而且使我国的司法与“恢复性司法”相交融，不断促进我国和谐社会的发展。 关键词：刑事和解;和谐社会;恢复性司法;法律监督 刑事和解作为我国刑法领域的一种新理念，在“构建和谐社会”的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注，实践中有关“刑事和解”的案例尝试也比比皆是。由于这种刑事案件解决方式在我国形成不久，一方面缺少法律规范，一方面缺少以往案例的参照，因此在一开始并不是很完善。但即使“刑事和解”有着制度规范方面的不足，我们也不能将其简单否定。当然，对于这样的一种新型制度，也不能任其自由发展，应当进行认真的研究，制定相应的规则制度，使其发挥相对应的解决刑事案件的功能。目前，各国学者已经开始对刑罚的作用和传统刑事司法的缺陷进行反思，从不同角度开出了多种药方，刑事和解作为其中令人瞩目的一种，也给我国的刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化提供了崭新的思路。 一、刑事和解的界定 传统的刑事诉讼程序是指国家为了追溯犯罪、维护公共利益而设置，通过一系列严格的程序步步推进，最终实现刑罚权。 ① 在此过程中，无论被告人还是被害人都难以左右诉讼结果，只能按照法定程序完成诉讼，并且由于既定被害人与被告人的角色而相互对抗到底。 但是，在现实生活中，总会有当事人基于维护自身利益或其他方面的考虑，在发生刑事案件之后不愿激烈对抗，希望通过协商，和平地解决纠纷。因为一些被害人重视赔偿甚于国家司法机关对被告人的惩罚，一些被告人也希望通过积极赔偿来弥补自己行为所造成的伤害，从而可以换取轻缓的惩罚。而传统的刑事诉讼模式常常忽视这种需要，这就使得另一种刑事案件解决方式——刑事和解在司法实践中具有了现实的需要。刑事 第 1 页共 9 页
刑事和解制度的历史解读
法学杂志 2009年第6期青 年 法 苑 作者简介:赵 丹(1979-),女,汉族,吉林四平人,国家检察官学院讲师。 杨修庚(1972-),男,汉族,河南淮阳人,山东省胶州市人民检察院干部。 参见陈瑞华: 刑事诉讼的私力合作模式 刑事和解在中国的兴起 ,载 中国法学 2006年第5期。 转引自何帆: 刑民交叉案件审理的基本思路 ,中国法制出版社2007年版,第1页。 刑事和解制度的历史解读 H istori c Analysis About Syste m O f Crm i i n al Co mpositi on 赵 丹 杨修庚 (国家检察官学院 北京 102206;山东省胶州市人民检察院 山东胶州 266000) 内容提要:刑事和解在中国具有悠久的历史渊源和深厚的 群众基础 。在大规模移植借鉴西方法的过程中,无论国家法是否认可,它都在乡土中国存在着。纵观法律制度的成长史,刑事和解的精神价值突破了刑民的严格界分,并有可能发展为一种新型的诉讼模式。同时,作为革命法制中的实践,刑事和解构成人民司法的直接渊源之 一。 关键词:刑事和解 历史 革命法制 回归 一、礼法的摒弃与西方法移植中的刑事和解 回顾百余年中国法制的 大历史 ,极为重要的转向即是传统礼法的摒弃与西方法的移植。 在西方法移植到中国的进程中,法律概念、术语和体系等可以较快地移植过来,但西方法律所具有的 宗教性 却实难移植。在这个 大历史 中,刑事诉讼理论建立在国家追诉主义基础之上,强调国家对犯罪的有效治罪和刑罚权的统一行使,将国家公诉机构与被告人置于完全对立的地位,要求法院作为中立的裁判者,在控辩双方 之间维持公正的审判和公平的游戏。 刑事和解在法制 现代化 的进程中,在对抗性司法的结构中,逐渐被边缘化,和解已基本无立身之地(至少在法理上),代之而起的是检察官代表国家和社会公益而提起公诉和刑事附带民事诉讼制度。 于是乎,在从国外移植而来的以精英化、专业化、程序化为主要特点,以代表国家整体利益身份(检察官)出现,并被人民寄以厚望的新型司法制度中,刑事和解处于被否定和抑制的状态。可以说,对于具有长期调解传统的中国乡土社会来说,被害者不得自为和解的规定,无疑是一个 舶来品 。这一 先进 司法制度移植到中国后,就开始了 中国化 的历程。在严禁 自为和解 的时候,主流刑事诉讼程序( 公了 )之外的 私了 则悄悄地生 长蔓延,尤其是在农村或者是所谓的 熟人社会 。 二、刑民界分中的刑事和解随着社会进步,主观、客观界限明显,刑法的范围逐步缩小,民法的范围则逐渐扩大。至19世纪时,民法、刑法才实现分立。而刑民严格界分之后带来的后果就是刑事和解的 缺位 ,取而代之的是把刑罚与损害赔偿衔接起来的刑事附带民事诉讼制度。而在当下中国语境中,刑事附带民事诉讼的执行效果很不理想,有相当比例的刑事附带民事诉讼判决等同于 空判 。多数判决流于形式,很难弥补被害人的损失。时至今日,西方学者也有对刑民分立的进一步反思。如德国学者罗克辛提出:刑法与民法在概念上的明确区分,是19世纪法学的重大成就。但在今日,我们认为此项严格区别是一个错误的概念,刑 法与民法的再接近实有必要。 这并不是要把刑民再次合一,而是强调在研究刑法、民法理论问题时,或者在处理刑事、民事交叉案件时,不能过于固守部门法的本位,而应当综合民、刑两大部门法的共性、差异,权衡各类利益,寻求问题的解决之道。这其中也包括发挥民事上的赔偿机制,作为刑法上的 第三条道路 ,重建被犯罪破坏的法秩序。罗克辛还认为,赔偿已经不再是一个纯粹的民法问题,因为它在本质上有利于实现刑罚目的,具有重新社会化的功能。它强制行为人在对自己行为的后果进行深
浅议刑事和解的正当性
浅议刑事和解的正当性 [摘要] 刑事和解始于二十世纪七十年代西方国家。近年来,刑事和解越来越多地出现在我国司法实践中。由于这种制度与传统的刑事司法制度存在广泛差异,本文就制度的确立理论、政策和法律依据及实践意义谈粗浅认识。 [关键词] 刑事和解;正当性 刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,是指在刑事诉讼中,加害人(即犯罪嫌疑人或被告人)以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种诉讼制度。?①作为一种源于西方的法律制度,其在中国存在的正当性,仍然受到质疑。②笔者对刑事和解制度的中国化持欢迎态度。 一、理论依据 (一)恢复性司法理论。刑事和解作为一种新型刑事案件处理机制发端于欧美国家,其理论基础是近年来西方刑事政策领域倡导的“恢复性司法”。上世纪七十年代,在西方世界,以犯罪人为中心的监禁政策基本失败。在此情况下,西方国家开始对现代刑事追诉模式进行反思,认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪的原始矛盾即被害人与加害人矛盾的遗忘,特别是对被害人权益保护和情感慰藉的缺失,因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转变,旨在通过调解、道歉、真诚悔过、赔偿损失等方式,恢复被犯罪行为破坏了的加害人、被害人和社会之间正常的利益关系。基于此,西方国家另谋出路,刑事和解制度应运而生。“目前刑事和解在国际上得到了普遍的认可,并成为当今世界刑事司法领域的一种潮流。”③ 恢复性司法理论的特点是改变传统刑事司法把注意力主要集中在国家对犯罪人的追诉上而忽视被害人权益的机械司法现象以及由此带来的尴尬,旨在把加害人与受害人组织到一起,让加害人向被害人悔罪、分担并理解有害的影响,,在补偿方面达成一致,就将来的行为构筑理解。“恢复性司法主张国家在行使刑罚权的同时,应当考虑到被告人和被害人的感受,关注预防犯罪、罪犯回归社会的问题,对国家强力控制社会、垄断刑罚追诉权,从另外一个侧面提出了反思。”我国现行的刑事司法模式以国家起诉和对被告人判刑为主要内容,不仅司法成本高,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中的本体地位,忽视了被害人具体法益的恢复以及被害人与加害人关系的修复。而“恢复性司法”这种旨在提升被害人和加害人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国“和为贵”、“兼爱”等传统文化理念及“慎刑”、“无讼”的法制思想相一致。因此,“借鉴恢复性司法理念,创建符合我国国情的刑事和解机制,具有坚实的法理基础。”④ (二)刑法的谦抑性理论。关于刑法的谦抑性,日本学者平野龙一指出:“即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非
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浅谈刑事和解制度- 刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示，下面是浅谈刑事和解制度。 自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了刑事和解的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了有钱人逃避法律追究的避风港同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正交易。 刑事和解的含义及其特征 刑事和解的概念
和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。 刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与控辩双方的协商制度的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。刑事和解必须在调停人的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是刑事和解制度与刑事案件私了的本质区别。在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。 因此，我们更应该从理论层面对刑事和解有更好的认识，从而进一步完善它，进而用它来指导实践。编辑老师在此也特别为朋友们编辑整理了浅谈刑事和解制度。