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分析实践中关于诉讼中的回避制度

回避制度作为民事诉讼的一项基本制度，它对保证民事案件公正审理有着举足轻重的作用，同时它也是对民事案件公正审理起到一定的监督作用，对有效保障诉讼当事人的合法权益，消除当事人对审理过程公正性的疑虑，防止司法腐败有着积极的作用。随着经济的快速发展，民事案件逐年不断递增，普通老百姓对通过诉讼程序公正保护其民事权益的要求日益迫切，民事诉讼回避制度作为诉讼公正的重要保证作用日益凸现。民事诉讼法第45条和最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对此作了专门的规定和详尽具体的解释。然而，司法实践中，民事诉讼的回避依然得不到很好的履行。因此，针对从回避的对象、理由、程序及责任制度等方面，就民事诉讼回避制度的现状谈几点看法。

一、回避对象

从《民事诉讼法》和《法院组织法》的规定来看，民事诉讼中回避的对象包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。从中可以看出民事诉讼的回避适用对象仅限于与民事案件审判人员，从整个案件审理程序来看，参与审理案件的相关人员并非都在回避对象范围之内，回避制度存在明显的漏洞。而后最高人民法院针对现有回避制度作了补充，《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的第9条将回避的对象扩大到法院院长、副院长，审判委员会委员、庭长、副庭长、助理审判员、人民陪审员及执行员，这使得民事诉讼法回避适用对象范围扩大到了案件审理参与人员。然而，从民事诉讼相关法律及审判实践来看，现行法律在民事诉讼回避对象适用范围及回避制度的落实等方面仍存在明显缺陷。

（一）检察人员应纳入回避对象之列

现行规定未将检察人员纳入回避对象。人民检察院对生效裁判提出抗诉是以该裁判确有错误为前提的，因此，人民检察院对生效裁判存在的错误是相当清楚的。在再审中，如果出庭检察人员与法院积极配合，就能使法院迅速正确地查明案件，纠正错误，从而使当事人被损害的合法权益及时得到救济。“但如果出庭检察人员与案件有利害关系，其代表国家行使的法律监督权就难真正发挥作用，就可能不公正履行职责，从而妨碍错误裁判的纠正，甚至酿成新的错误，损害一方当事人的合法权益。因此，检察人员应纳入回避之列。”

（二）回避制度的落实应该有一定保障

虽然现行法律所规定的回避对象的范围较广，但对当事人而言，无论一审案件合议庭组成人员，还是二审案件合议庭组成及审判委员会组成人员，仅仅是一纸名单，他们对法官的简历、家庭成员和主要社会关系等根本无从了解。当事人面对开庭时突如其来的询问，更是无以回答，因此，必须适当公开法官的有关情况，落实当事人的知情权。

二、回避理由

从民事诉讼法规定来看，回避理由规定的较为抽象模糊，“近亲属”、“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念，实践中难以把握。为此，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》作了补充和完善。然而需要指出的是，上述规定依然存在不足。

（一）完善对于近亲属的界定

按照《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的规定,亲属关系是指直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲关系。笔者认为这个规定不能满足审判实践的需要。在“案子一进门,双方都托人”的社会氛围中,当事人往往是削尖脑袋利用一切可能的途径来找关系。而“人非草木,岂能无情”，中国又是一个十分重视人情的国家，在此情形下我们就不难理解法律规定的狭隘了。相反,与大陆同根同源的台湾地区以及同为大陆法系的法国等均把亲属关系界定在三亲等外。如台湾地区民事诉讼法规定：“法官为诉讼当事人八亲等内之血亲或五亲等内之姻亲者应自行回避”；再比如法国民事诉讼法规定:“法官本人或配偶是一方当事人或配偶的血亲或姻亲直至第四亲等在内”的当事人可申请其回避。鉴于此，我们在将回避情形具体化时，对亲属关系、配偶、其他关系界定时可以借鉴台湾的做法，将审判人员的未婚配偶和已解除婚姻关系的配偶以及其配偶与当事人以及当事人的配偶存在朋友同事等关系时均包括在回避情形中，扩大应当回避的亲属关系的亲等范围。

（二）细化“与本案当事人有其他关系”中的“其他关系”

“其他关系”的规定弹性较大，因认定的主体不同可能得出不同的结论。因此，为了有效地保障当事人行使申请回避的权利，立法宜将“其他关系”细化为：法院审判人员与一方当事人存在明显的亲密、友谊关系或者仇视关系。

（三）当事人是法人或其他组织的回避制度，应作出特别规定

立法关于回避条件的规定，主要是针对当事人是自然人而言的。如果当事人是法人或者其他组织，回避往往缺乏明显的法律依据。在审判实践中，审判人员与作为当事人的法人或者其他组织，如果存在某种特殊关系，同样可能影响对案件的公正审理，因此有必要对这种情形作出特别的规定。可以规定有下列情形之一的，审判人员必须回避：一是审判人员与法人的法定代表人或者其他组织的主要负责人有亲属关系的；二是审判人员的配偶、直系亲属为法人或者其他组织的工作人员的。

（四）设立无因回避制度

《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第2条规定的五种情形，当事人及其法定代理人可有权要求回避，但要提供相关证据材料。而实践中是否需要申请回避的问题，往往只能是当庭审出现当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况，却由于无法说明具体的理由，提供有关证明材料，证实审判人员有法律规定应当回避的情形，因而无法让审判人员回避，严重影响当事人对审判人员的信任和参与诉讼的积极性和主动性。鉴于此，应设立无因回避制度。

无因回避制度是相对于有因回避而言的，无因回避是将当事人的选择权进一步明确和程序化。更重要的是，目前存在司法腐败现象，法官尚未形成应有的职业自律，和律师之间有着千丝万缕关系，和当事人之间没有形成互动的信任关系。这一制度对于缓解当事人与法官、法院之间的矛盾和紧张关系，增强裁决的说服力和公信力具有特别的意义。当然，为避免当事人滥用此权利，只能给当事人一次机会且必须在庭前固定时间提出。”

三、回避程序

（一）回避请求权的时效问题

《民事诉讼法》第46条第1款规定：当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。审判实践中的通常做法是在庭审时由法官当场询问当事人是否要申请回避,这种做法的弊端是显而易见的：一方面，容易使庭审中断,导致案件延期审理。另一方面,容易激起双方当事人的对立情绪,影响审判效果。申请回避的结果不外乎两种，一种是申请被驳回,另一种是申请成立。前者,容易使法官自觉或不自觉的偏袒另一方当事人,甚至因此挟嫌报复申请人,案件最终即使得到了公正的审理，也难免使申请人及旁听人员对公正性产生疑虑,其后果是相当严重的；后者,会使被决定回避的人员和法院极其的被动,容易引起本人和旁听群众产生不满情绪,其后果不利于法院司法公正的形象和工作的开展。

因此，立法上有必要对回避请求权的时效作出明确规定，如:当事人应在第一次开庭前几天向人民法院提出回避,回避事由在事后知道的除外。

（二）回避决定权设置的问题

根据现行《民事诉讼法》第47条的规定：院长担任审判长的回避,由审判委员会决定；审判人员的回避由院长决定；其他人员的回避由审判长决定。此规定存在明显的缺陷。首先，从民事诉讼案件的审理程序上看，既便案件的主审人不是院长，而由其它人承担，但在后期案件的审阅审批中，院长本也是案件参与人员，也应是回避对象；其次，在中国的行政体制下，院长作为一个法院的最高行政长官，其在该院的影响和地位是很高的，况且院长自身也是审判委员会成员，由本院的审判委员会来决定院长的回避,有失公正性。再者，审判委员会委员本身也可能与案件或当事人有关系,而现行民事诉讼法并未对审判委员会成员的回避决定权作出具体规定。

为了使回避得以公正处理，同时回避制度执行更有效，申请院长或者审判委员会委员回避，应当由更高一级的人民法院或检察院决定。

（三）没有明确何种情况下需要采取紧急措施

《民事诉讼法》第46条第二款规定:“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”但是，需要采取紧急措施的范围并没有由民事诉讼法或司法解释明确,在司法实践

中是属于法院或法官自由裁量权限范围。有些被提出回避的审判人员以此为藉口，应当回避拒不回避，甚至进一步加快审判进程，强行采取保全措施，强行收集证据，以图达成既定事实。

为了不为某此人钻法律空子，何种情况可以被认为是需要采取紧急措施的，应由立法作出明确规定：如有必要立即对诉讼标的物采取保全措施，或者急需扣押和查封当事人可能转移的财产及可能毁灭的证据等情况。

四、违反回避的责任制度

长期以来，重实体、轻程序的观点一直影响着民事诉讼法的发展。实践中，即便是应回避而未回避的情形，虽然违反法定程序，但未影响案件实体判决、裁定的，可维持原判或不允许再审，故对当事人或审判人员而言，不会引起对回避问题的重视，因而也不会在实践中严格依法办事，为不严格执行回避制度留下一个缺口。

然而，对于违反回避制度规定的审判人员仅给予纪律处分，这难以弥补因其作出不公正判决给社会所带来的错误成本，难以弥补当事人因此而遭受的损失，也避免不了类似情况再次发生。在以后民事诉讼法修订过程中应坚持程序本位的观点，即在民事诉讼中实行以诉讼过程而不是以诉讼结果为出发点的价值标准。“在民事诉讼法中建立完善的责任体系，明确审判人员违反回避制度的责任。对于故意违反回避制度而导致作出显失公正甚至错误判决的审判人员，应视其结果追究相应的法律责任。对于虽违反回避制度，但未给当事人造成损失也未造成恶劣社会影响的,可给予纪律处分,并将此记入档案，同时与其年终考评以及职务升迁挂钩；给当事人造成损失的，应当责令其赔偿当事人的经济损失，并向当事人赔礼道歉；对于情节严重，构成受贿等腐败犯罪的，应毫不手软地追究其刑事责任。只有这样才能收到以一儆百的效果，使审判人员认真遵守回避制度。”综上所述，现行民事诉讼回避制度，有进一步完善的必要。只有这样，才能充分保证当事人的合法权益，保证司法公正。

2019年刑事诉讼法相关司法解释

2019年刑事诉讼法相关司法解释针对社会各种犯罪现象，国家制定了相关的法律法规，主要是为了降低和防止公民的犯罪行为，虽然没有完全防止但是也有了一些明显的效果，而刑事诉讼法就是这样的一个存在，那么2017年刑事诉讼法相关司法解释是什么呢？我们通过下文来了解一下。 ▲最高人民法院刑诉法解释 ▲第一章管辖第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： (一)告诉才处理的案件： 1、侮辱、诽谤案(刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外); 2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);

3、虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的); 4、侵占案(刑法第二百七十条规定的)。 (二)人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： 1、故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的); 2、非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的); 3、侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条规定的); 4、重婚案(刑法第二百五十八条规定的); 5、遗弃案(刑法第二百六十一条规定的); 6、生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外); 7、侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外); 8、刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。 (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控

民事诉讼法知识体系框架图

民事诉讼法知识体系框架图 Document number：BGCG-0857-BTDO-0089-2022

民事诉讼法知识体系框架图基本原则:平等、调解、辩论、处分基本原则与基本制度基本制度：合议、回避、两审终审、公开审判人民调解不影响起诉主管问题劳动争议仲裁前置选择仲裁不得诉讼管辖级别管辖地域管辖管辖问题裁定管辖管辖权异议主体论原告与被告：诉讼权利能力和诉讼行为能力；特殊情形下的当事人确定必要共同诉讼共同诉讼：当事人普通共同诉讼诉讼代表人诉讼代理人有独立请求权第三人第三人无独立请求权第三人本证依照证据与证明责任之间的关系分类反证直接证据依据证据与案件事实的关系分类证据分类间接证据原始证据依据证据的来源分类传来证据概念

举证责任合同纠纷举证责任分配侵权的举证责任分配绝对免证：自然规律和定理证据论免证相对免证：众所周知/推定/ 生效文书确认证明对象三种形式自认撤回三点注意适用与确定（必须；协商与指定）举证延长：可两次延长，本院决定举证期限效力：增加/变更诉求/反诉-举证期限内一审程序 “新的证据”概念二审程序适用与确定（非必须；协商与指定）证据交换视为公开质证（认可的证据）效力：出庭（证人）法院调查收集证据：依职权；依申请原则上都要质证质证例外（证据规定47、48）：需要保密的证据不得公开质证证据论不能单独作为认定案件事实的依据：年龄智力不相当，证人无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对认证明显优势证据：《证据规定》第73条不利证据的认定：《证据规定》第75条证明力大小排序：《证据规定》第77条原告：有利害关系

评新《民事诉讼法》第条之规定

评新《民事诉讼法》第61、71、72、73条之规定摘要：我国证人在不出庭的情况下的作证方式，30年来经历了由单一化到多样化的发展过程，使法官在其中作出选择。依学理分析，证人特殊作证方式可分为单向叙事、双向交流、多向交流三种类型，各种方式在不同程度上接近直接言词原则。法官的选择应有一定顺序，根据证人作证条件和查明案件事实的需要，按照最接近直接言词的规则确定证人在不出庭情况下的具体作证方式。关键词：不出庭证人特殊作证方式；新《民事诉讼法》；法官裁量中正文：证人不出庭是个历久弥新的话题。从法律社会学视角分析，证人出庭问题有必然性，其解决结果可能永远无法达到法律学人期望的理想状态。然则，将证人出庭与不出庭采取对立性思维，对不出庭的特殊作证方式未从理论上深入探究，相关程序构思粗疏，制度应用就会失去应有的弹性。就本文而言，证人特殊作证方式是指证人在不出庭的情况下，通过其他手段向法庭陈述案件事实或者接受询问的替补性方案。随着现代技术发展和司法经验积累，证人特殊作证方式不断增多，必然使法官面临机能、成本各异的具体作证手段选择问题。对于新《民事诉讼法》确定的多种证人特殊作证方式，如何判断每一种方式在事实审理中的价值，如何从证人特殊作证方式系统功能最优化的视角进行科学设

计，以使案件审理活动符合民事诉讼的基本目标追求，都需要对新《民事诉讼法》的相关规定进行深入理解。通过类型化思考，确定相应的选择规则，方能使不同作证手段在立法上衔接有序，实现各方诉讼主体或者参与者之间的利益平衡。一、证人证据（1）、民事诉讼证据的定义民事诉讼证据，是指在民事诉讼中用以证明和确认案件事实的各种依据。它具有以下作用： 1、证据是人民法院查明事实真相的手段，认定案件事实的根据案件一旦发生就成为过去，我们无法让时间倒转。唯一有效和可能的手段就是通过有价值的信息和材料最大限度地还原案件的本来面目。这些有价值的信息和材料在法律上以证据材料的形式表现出来，人民法院对这些证据材料通过严格的程序筛选，获得了有用的证据，并通过这些证据查明了事实真相，案件事实得以重构。 2、证据是当事人维护自己民事权益的武器对进入诉讼的当事人来说，要得到人民法院支持，获得有利于自己的司法裁判，就必须用证据说话，证据充分不充分常常直接决定着诉讼的胜负。如果主要的证据灭失，即使当事人主张的事实本身是真实的，除非对方当事人予以承认，否则人民法院也无法从法律上加以确认。

《刑事诉讼法》知识问答

《刑事诉讼法》知识问答 1、什么是《刑事诉讼法》？答：《刑事诉讼法》是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。它调整的对象是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，揭露、证实、惩罚犯罪的活动。它的内容主要包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务，以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。2012年3月14日,《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议通过，自2013年1月1日起施行。 2、我国《刑事诉讼法》的任务是什么？答：中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。” 3、我国《刑事诉讼法》有哪些基本原则？

答：我国《刑事诉讼法》的基本原则是：侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使；严格遵守法律程序；人民法院人民检察院依法独立行使职权；分工负责，互相配合，互相制约；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；依靠群众，以事实为根据，以法律为准绳；公开审判；两审终审；对一切公民在适用法律上一律平等；各民族公民有权使用本民族语言文字进行诉讼；犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；未经法院依法判决，对任何人不得确定有罪；保障诉讼参与人的诉讼权利；具有法定情形不予追究刑事责任；追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法；刑事司法协助。 4、《刑事诉讼法》关于管辖是如何规定的？答：《刑事诉讼法》关于管辖的规定有：《刑事诉讼法》第二章第十八条：刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

刑事诉讼法复习题)

刑事诉讼法(复习题)

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刑事诉讼法（复习题）一、名词 1、刑事诉讼：诉讼是一种三方组合，其最一般的含义是：处于平等对抗地位、有纠纷的双方向处于中立地位的裁判方告诉其纠纷，并请求裁判方解决其纠纷的活动。在现代社会，诉讼是国家司法活动的重要内容，国家司法权通过诉讼活动得以实现，从而达到解决社会纠纷、实现法律正义的目的。 2、刑事诉讼法：刑事诉讼法是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。它调整的对象是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，揭露、证实、惩罚犯罪的活动。它的内容主要包括刑事诉讼的任务、基本原则与制度，公、检、法机关在刑事诉讼中的职权和相互关系，当事人及其他诉讼参与人的权利、义务，以及如何进行刑事诉讼的具体程序等。 3、刑事诉讼模式：刑事诉讼模式，又称刑事诉讼结构或刑事诉讼构造，是指控辩审三方主体进行刑事诉讼的基本方式，或者说，在刑事诉讼进行中，控辩审三方主体的法律地位及其法律关系的基本格局。包括：1是职权主义模式2当事人主义3混合主义 4、自由心证证据制度：自由心证证据制度：是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍及其证明运用，法律不预先作出规定，均由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，根据其形成的内心确信认定案情的一种证据制度。 5、诉讼效率：，6、审判组织，7、诉讼参与人，8、当事人，9、被告人，10、被害人，11、自诉人，12、管辖，13、立案管辖，14、审判管辖，15、级别管辖，16、地区管辖，17、回避，18、辩护，19、委托辩护，20、自行辩护，21、指定辩护，22、代理，23、证据，24、证明责任，25、拘传，26、取保候审，27、监视居住：监视居住是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中限令犯罪嫌疑人、被告人在规定的期限内不得离开住处或者指定的居所,并对其行为加以监视、限制其人身自由的一种强制措施。 28、拘留， 29、逮捕：逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、进行羁押并予以审查的一种最为严厉的强制措施。 30、立案，31、侦查，32、搜查，33、鉴定，34、通缉，35、起诉，36、公诉，37、自诉，38、判决，39、裁定，40、执行。二、简答题 1、刑事诉讼法的任务 2、弹劾式诉讼的特征 3、职权主义诉讼模式的特征 4、国民党政府的《刑事诉讼法》确立的原则 5、人民检察院在刑事诉讼中的法律地位 6、人民法院的职权

刑事诉讼法(复习题)

2020年新刑事诉讼法同步测试习题：回避

2020年新刑事诉讼法同步测试习题：回避 1.【简单】下列主体中，有权申请符合法定条件的办案人员回避的有： A.当事人 B.当事人的法定代理人及近亲属 C.辩护 D.诉讼代理人 2.【中等难度】某绑架致人死亡案，被告人甲刚满15周岁，其委托了一名律师乙作为辩护人，被害人丙（刚满18周岁）委托他的一个朋友丁作为诉讼代理人，在法庭审判阶段，如果发现某法官担任过本案的证人，有权申请其回避的主体有： A.甲 B.乙 C.丙的父亲 D.丁 3.【真题难度】甲涉嫌报复陷害罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存有近亲属关系为由，提出回避申请。对此，下列选项错误的是： A.王某只能以书面方式提出回避的申请 B.作出回避决定以前，王某不能停止案件的侦查工作 C.王某的回避由公安机关负责人决定 D.如甲的回避申请被驳回，甲委托的辩护人有权申请复议一次

参考答案： 1.【答案】ACD 【解析】修改后《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，理应自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。所以当事人及其法定代理人有权申请回避，结合本题，甲是当事人，而丙的父亲不是法定代理人，因为丙已经已满18周岁了，所以A 当选，B不当选，因为近亲属无权申请回避。该法第31条第2款规定，辩护人、诉讼代理人能够依照本章的规定要求回避、申请复议。乙是辩护人，丁是诉讼代理人，所以CD选项当选。【陷阱分析】在刑事诉讼中，哪些规定是“当事人及其法定人有权”哪些规定是“当事人、法定代理人及其近亲属都有权”容易混淆。辩护人及诉讼代理人能申请回避和复议，是这次修改新增加内容，注意掌握。 2.【答案】ABD 司法考试卷一真题解析卷二真题解析民法/商法/民事诉讼法真题解析模考估分【解析】修改后《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，理应自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习

2018法考《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点及真题练习希律法考为大家整理2018年法律职业资格考试《民事诉讼法的基本原则与制度》知识点，民诉精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，另附真题练习，检测知识盲点，高效提分。【知识点详解】第二章民事诉讼法的基本原则与制度第一节基本原则一、民事诉讼法基本原则概述民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼的整个过程中或者重要的诉讼阶段起指导作用的准则。它体现民事诉讼的精神实质，对民事诉讼具有普遍的指导意义；具有立法准则、行为准则和弥补法律局限性的功能。基本原则的基本属性有二：（1）内容的根本性。这决定了其基本规则的地位，它体现在基本原则与民事诉讼法的目的、民事诉讼基本价值之间的关系上。（2）效力贯彻的始终性。此即基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范具有宏观指导作用。理论上一般把民事诉讼基本原则分为共有原则和特有原则两类。前者是三大诉讼共通共用的原则，包括独立审判原则，以事实为根据、以法律为准绳原则，适用本民族语言文字进行诉讼原则等；后者是反映民事诉讼的特殊规律性，为民事诉讼法所特有的原则。下面只阐述民事诉讼法的特有原则。二、当事人诉讼权利平等原则（一）概念和依据诉讼权利平等原则，是指当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利并具有平等的诉讼地位。民事诉讼法第8条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”这就是当事人诉讼权利平等原则。诉讼权利平等原则的依据有：（1）它是宪法规定的法律面前人人平等原则的体现。（2）它是现代法制社会的基本要求。（3）它是当事人在民事实体法律关系中平等地位的延伸。民

从新民事诉讼法看我国的民事调解制度-文档资料

从新民事诉讼法看我国的民事调解制度、民事调解制度中自愿原则与先行调解一）自愿原则是民事调解制度的首要原则民事纠纷解决中，调解的方式应用必须以双方当事人自愿为前提，因为选择调解方式的适用，关系到当事人的利益，因此作为司法机关应当尽量给予当事人选择的权利，因此在诉讼法中将自愿原则作为调解的基本原则是十分必要的，在此之前在民事诉讼调解中也一直坚持自愿原则，但此次新《民事诉讼法》修改中在第九十三条中再一次强调了自愿原则也具有多方面积极的意义。自愿原则是对当事人权利的尊重和保障，也起到了防止外界其他因素干扰的作用，还能够更加有效的发挥调解的作用。二）先行调解被纳入新《民事诉讼法》 1.先行调解的立法沿革在新民事诉讼法之前我国立法中也有关于先行调解的规定，例如《婚姻法》中规定的离婚案件应当进行调解，但是大多散见于司法解释中，例如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》、《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》等，但是对先行调解的规定都十分简单，同时缺乏程序上的规定，先行调解在司法实践中的适用也并不理想。新《民事诉讼法》在2013 年就已经开始实施，其中关于调解有许多新的规定，笔者认为其中最重要的就

是先行调解被纳入其中。新《民事诉讼法》第一百二十二条规定：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”从此先行调解被专门的法律确认。 2. 先行调解被纳入新《民事诉讼法》的意义社会在发展，由于社会的开放程度不断加深，社会关系也变得越来越复杂，民事矛盾纠纷也呈现出多样化的趋势，这些纠纷的解决有时并不能完全由诉讼判决的方式解决，或者由判决可能引发更深层次的矛盾，加重双方当事人的负担等因素，采用先行调解这种简便灵活的方式能够弥补以上的不足，同时调解更加尊矛盾的化解。先行调解的应用简便，双方当事人既然选择了调解就做好了让步的准备，因此有利于解决纠纷，减少法院案件的积压率。重双方当事人的参与权和话语权，在比较良好的氛围内更有利于二、我国民事调解制度存在的不足新《民事诉讼法》的出台在民事调解方面做出了更加全面的规定，对民事调解制度的完善具有积极的意义，但是我们还应当看到新《民事诉讼法》在调解的规定上仍然存在着一些不足，同时新《民事诉讼法》在民事调解的司法实践应用中也存在着一些问题。一）新《民事诉讼法》在民事调解制度上的不足 1. 对调解效力的规定较为模糊新《民事诉讼法》对调解协议的效力作出了新的规定，调解

论刑事诉讼中的的回避制度

论刑事诉讼中的回避制度 [摘要]回避制度源于西方的“自然公正原”则,它的的价值在于追求工序的公正，是为了当事人不因与案件有厉害关系的相关人员的个人情愫，而得不到公正的对待。这项制度可谓攸关审判的公正性，虽然我国刑事诉讼法已有相关规定，但是其仍有不足之处，仍需进行改善。关于回避的主体，我国刑事诉讼法的规定仍有欠缺。 [关键词]回避制度，回避主体，法律中的不足，改善立法一、回避制度的概述 1．回避的概念 “回避”一词的英文是“abstention doctrine”，法文为“se retirer”，德文为“Abwendan”或“Zurückzienhen”。回避是指侦查人员、检察人员、审判人员及其他有关人员，因与案件或案件的当事人具有案件厉害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而依照法律规定不得参加对该案进行诉讼活动的一项诉讼制度[1]。也有学者认为，刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种特殊关系，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。[2] 回避制度来源于西方“自然公正”原则的理念，它的价值追求是程序公正，“自然公正”原则要求任何人也不得担任自己为当事人的案件的裁判者，否则由他主持进行的诉讼活动不具备法律效力。亦可以通俗易懂的理解为“任何人都不能做自己的法官”，当然此处的“法官”并不仅仅指的是法官，只要与案件利害关系的侦查人员、检察人员、审判人员和其他有关人员都应该属于回避的对象之列。司法是为了达到公正的效果，而为了确保其公正就要在诉讼过程中保持中立。保持中立就需要做到利益的规避和祛除偏见。 2．我国所规定的回避范围、理由和种类《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条的规定：审判人员、检查人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避：

刑事诉讼法复习资料 (1)

刑事诉讼法复习资料一．单项选择题 1、刑事诉讼中的司法机关,只有( )才有可能参与刑事诉讼的全过程。 A.公安机关 B.检察机关 C.司法行政机关 D.人民法院 2.在立案侦查后,发现具有不能追究情形的,应当采取( )。 A.撤销案件 B.开庭审理 C.终止审理 D.免予起诉 3.李某和王某系同事,一日因琐事发生口角,李某便当众揭露王某的隐私,王某便到法院控告李某,但在法院审理过程中,李某又与王某重归于好,王某要求撤诉，法院应当( )。 A.对李某免予起诉 B.终止审理 C.不起诉李某1人 D.宣告李某无罪 4.某甲从国外留学回来,为国外某组织窃取国家机密,对此案应当由 ( )负责立案侦查。 A.检察机关 B.国家安全机关 C.公安机关 D.人民法院 5．某驻华使馆外交官,参与了走私犯罪,按照我国《刑事诉讼法》规定,应当( )。 A.由我国司法机关审判 B.由该国驻华使馆同我国司法机关协商解决 C.通过外交途径解决 D.由公安机关将其驱逐出境 6.刑事诉讼法规定,人民法院一般不公开审理的案件有( )。 A.有关国家机密案件 B.个人隐私案件 C.14岁以上不满16岁的未成年人犯罪案件 D.16岁以上不满18岁的未成年人犯罪案件

7.某县几位主要领导干部参与一起走私大案，县检察院认为此案由检察机关立案侦查更为适宜，该县检察院需经履行的法律程序是什么( )。 A.上一级公安机关研究同意 B.县检察委员会研究同意 C.上一级检察院批准 D.省级以上人民检察院决定 8.共同管辖问题上发生推诿时，原则上应由( )法院管辖。 A.最初受理的人民法院 B.主要犯罪地人民法院 C.被告人居住地人民法院 D.协商不成,由共同的上级人民法院指定 9．下列案件中不属于中级人民法院一审管辖的是( )。 A．王某涉嫌贪污受贿达100万元 B．李某加入某国间谍组织涉嫌泄露国家机密 C．美国人约翰过失伤害中国公民 D．孙某涉嫌故意毁坏财物，数额巨大 10．根据我国刑事诉讼法的规定和有关的司法解释，下列哪个说法是正确的？( )。 A．上级人民法院不能审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件 B．上级人民法院不能指定下级人民法院审判应由上级人民法院管辖的第一审刑事案件 C．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖不明的案件 D．上级人民法院不能指定下级人民法院审判管辖明确的案件 11．胡某是一名检察员，在人民检察院工作期间刚刚办理完毕一件故意杀人案的审查起诉工作后就被调入同级人民法院工作。恰好其曾经办理过的那件故意杀人案被移送至该法院审判。胡某所在庭的庭长认为胡某熟悉此案，于是让其参与了此案的审判。问：关于此案，下列说法正确的是( )。 A．胡某参与该案审判没有违背我国有关回避的决定 B．胡某可以回避，也可以不回避 C．胡某应当是回避的对象 D．当事人没有申请胡某回避的，法院可以不让其回避 12．小马今年21岁，在一家公司销售部门做主管，一次因为交通肇事而被告上了法庭．小马打算委托一人作为自己的辩护人，在他所考虑的下列人选中，人民法院可以准许的有：( )。 A．他大学的好朋友美国人杰克 B．他在人民法院工作的表姨夫 2

全部民事诉讼法名词解释.简答论述题

最全民事诉讼法名词解释简答论述 1、民事诉讼：代表国家行使审判权的法院和诉讼参加人以及其他诉讼参与人，为审理和解决民事、经济纠纷案件依法进行的活动，以及在这些活动中依法产生的各种诉讼法律关系的总称。 2、民事诉讼法：国家制定或认可的、调整法院和一切诉讼参与人的民事活动以及在这些活动中产生的诉讼关系的法律规范的总称。 3、民事诉讼法律关系的主体：在民事诉讼中诉讼权利和诉讼义务的担当者。 4、民事诉讼法律关系的客体：民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。 5、民事诉讼法律关系的内容：由民事诉讼法规定的民事诉讼法律关系各个主体的诉讼权利、诉讼义务。 6、公证：国家专门设立的公证机关，依照法定程序，根据当事人的申请，证明法律行为，法律事实和具有法律意义的文书的真实性与合法性的活动。 7、人民调解：在人民调解委员会的主持下，以国家法律、法规、政策和社会公德为依据，对民间纠纷双方当事人进行斡旋、劝说，促使他们相互谅解，平等协商，自愿达成协议，从而消除纷争的活动和方式。 8、仲裁：根据当事人自愿约定，将争议提交仲裁机构，由仲裁机构以第三方的身份，按照仲裁规则进行裁决，以解决争议的一种非讼活动和制度。 9、民事诉讼法的基本原则：在民事诉讼整个过程或者重要诉讼阶段起指导作用的重要的原理和准则。

10、人民法院的民事主管：人民法院受理和解决民事、经济案件的职权范围，亦即人民法院与其他国家机关、群众组织处理民事、经济纠纷的分工。 11、民事管辖：确定人民法院之间受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的职权范围，亦即各级人民法院和同级各个人民法院受理和解决第一审民事、经济纠纷案件的内部分工。 12、管辖恒定原则：民事诉讼在受理起诉讼时对案件有管辖权的法院，不得因据以确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而改变为其他法院管辖。 13、管辖异议：也叫管辖权异议。当事人对受理案件法院管辖案件提出不同意见的行为。 14、级别管辖：划分上下级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 15、地域管辖：按照国家的行政区域划分同级人民法院之间受理和解决第一审民事案件的职权范围。 16、普通地域管辖：按当事人住所地或经常居住地所确定和管辖。 17、特殊地域管辖：以诉讼标的所在地或者引起法律关系发生、变更、清灭的法律事实所在地与法院辖区的关系为标准而确定的地域管辖。 18、共同管辖：两个或两个以上的法院依照法律规定，对同一案件都享有管辖权。 19、合并管辖：对同一案件有管辖权的法院，可以一并管辖与此案有牵连的诉讼事件。12、协议管辖法律允许双方当事人可以用书面协议的约定案件管辖法院。 20、裁定管辖：不是由法律规定而是由法院裁定或决定确定诉讼管辖法院。 21、移送管辖：人民法院对已经受理的案件，发现无权受理，移送给有管辖权的法院审理或者将自己有管辖权的案件，移交给别的更适审理此案的法院审理。15、指定管辖上级法院根据法律

新民事诉讼法对公益诉讼的规定

浅谈新民事诉讼法对公益诉讼的规定

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浅谈新民事诉讼法对公益诉讼的规定 2011级法律硕士（法学）2011021372 刘小庆近年来，诸如山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡、油田大面积溢油等环境污染和食品安全事故频繁发生，法律业界人士和有关部门多次强烈呼吁在民事诉讼法中增加关于民事公益诉讼制度的规定。2012年8月31日，我国《民事诉讼法》第二次修正案通过，新民诉法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”本次民事诉讼法首次写入公益诉讼内容，被视为本次民诉法大修的最大亮点。新民事诉讼法解决了制约开展民事公益诉讼的“瓶颈性”问题——原告资格，令人欢欣鼓舞。民事公益诉讼的创立是在我国立法中落实科学发展观的重要体现，是创新社会管理的一个重要方面。新民事诉讼法的规定比较原则，只是为这项诉讼制度的创立提供了法律依据，而具体的实施规则尚需在司法实践中进一步探索。但与此同时，公益诉讼应如何认定，损害国家利益的行为是否纳入公益诉讼范畴，起诉主体规定为“法律规定的机关和有关组织”较为模糊，具体哪些机关和组织有权提起公益诉讼，起诉主体竞合应当如何处理，是否会造成重复诉讼，公益诉讼中关于举证责任、赔偿的数额、以及赔偿金的归属与分配等，对于特定环境公益案件，管辖法院如何确定、诉讼请求如何限定、原告收集证据的权利有多大、环境损害鉴定如何进行、要不要缴纳诉讼费用、原告能否放弃诉讼请求或者与对方和解、法院能否调解、能否发布禁止令、如何确定裁判的效力范围、裁判文书如何执行，等等，诸如此类的特殊程序问题，均须通过司法解释予以明确，以更好地适用该项制度。本文就民事公益诉讼的理解与法律适用问题提出一些看法。一、关于适用范围新民事诉讼法第五十五条规定民事公益诉讼的适用范围是“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”。这种列举加概括式的规定，主要有两层意思：一是污染环境、侵害众多消费者合法权益的行为只有在损害公共利益时，才可基于维护社会公共利益提起公益诉讼。如果针对污染环境、侵害消费者合法权益的行为，直接请求保护个体利益，则不属于本条公益诉讼的范围，而属于一般普通民事诉讼即私益诉讼。公共利益的核心在于公共性，涉及不特定多数人的利益。尽管代表人诉讼涉及众多当事人，但受害人可以确定，诉讼目的是为维护个人利益，故仍然属于私益诉讼。二是可以提起民事公益诉讼的案件包括但不限于“污染环境”、“侵害众多消费者合法权益”两类案件，公益诉讼的适用范围还可以根据实践的发展稳步拓展。鉴于民事公益诉讼还处于初步施行阶段，目前的适用范围应暂限于污染环境、侵害众多消费者合法权益这两类情形为宜。二、关于起诉主体新民事诉讼法第五十五条规定公益诉讼的起诉主体为“法律规定的机关和有关组织”。关于其中“法律规定的”的限制范围问题，目前有两种不同观点。第一种观点认为“法律规定的”既限制“机关”，又限制“有关组织”；第二种观点认为“法律规定的”仅限制“机关”，而不限制“有关组织”。综合分析有关立法

刑事诉讼法考研题库经典教材章节题库(回避)【圣才出品】

刑事诉讼法考研题库经典教材章节题库第八章回避一、概念题 1．刑事诉讼中的回避（南京大学2007年研）相关试题：（1）回避（广东财经大学2014年研）（2）刑事回避制度（杭州师范大学2014年研）答：刑事诉讼中的回避，是指与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的审判人员、检察人员和侦查人员等不得参与该案诉讼活动。这一制度，称为“回避制度”。回避制度是为了确保司法公正而确立的制度。回避制度有利于确保刑事案件得到客观公正处理，确保当事人在刑事诉讼中受到公正对待，确保司法机关和司法活动的公信力。 2．自行回避答：自行回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形时，自行主动地要求退出刑事诉讼活动的制度。这种制度的实质是通过司法人员的职业自律和自我约束意识，消除可能导致案件得到不公正处理的可能性。使符合法定回避情形的司法人员自觉退出诉讼活动。 3．申请回避答：申请回避是指案件当事人及其法定代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们回避。申请司法人员回避，是当

事人及其诉讼代理人的一项重要的诉讼权利。公安司法机关有义务保证当事人及其法定代理人充分有效地行使这一权利。 4．指令回避答：指令回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避，人民法院、人民检察、公安机关等有关组织或行政负责人有权作出决定，令其退出诉讼活动。指令回避是回避制度的重要组成部分，是对自行回避和申请回避的必要补充。 5．有因回避答：有因回避又称为附理由的回避，是指拥有回避申请权的诉讼参与者只有在案件具备法定的回避理由的情况下，才能提出要求有关司法人员回避的申请。我国刑事诉讼法规定的回避属于有因回避。 6．无因回避答：无因回避又可称为强制回避或不附理由的回避，是指有权提出回避申请的人无须提出任何理由，即可要求法定数量的司法人员回避，这种申请一旦提出，即可导致这些司法人员回避。二、简答题 1．简述我国回避制度的适用范围。（中南财大2007年研）相关试题：回避制度。（江西师范大学2014年研）

102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平

102民事诉讼法新制度及实施解读张卫平：张卫平（章程），点睛网高级顾问，清华大学教授、博士生导师、中国民事诉讼法研究会会长、中国检察学研究会副会长、最高人民检察院咨询委员、最高人民检察院带教导师。著有《民事诉讼法》、《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》、《守望想象的空间》、《民事诉讼现代化与制度建构》、《司法改革：分析与展开》等，发表论文130余篇。率先提出了我国民事诉讼模式的转换问题，并提出了以民事诉讼体制转型为导向的，一整套关于民事诉讼体制、模式的宏观分析框架以及制度调整的理论与技术，形成了具有个人独创性的民事诉讼体制及转型理论。是国内首屈一指的民事诉讼法学专家第一讲民诉法修改背景与诚实信用原则一、前言新《民事诉讼法》修改并不合时宜。二、民事诉讼法修改的背景我国民事诉讼“三大难”及其原因。 2007年、2012年民事诉讼法修改简介。 2007年民事诉讼法修改属于“小改”，2012年民事诉讼法修改属于“中改”。 2012年民事诉讼法修改的部分内容是在回应社会诉求。注意：要区分政治思维和法律思维。三、诚实信用原则（一）处分原则（二）适用诚实信用原则（三）抽象的诚实信用原则第三讲第三人撤销之诉的修改一、第三人独立请求权的申请二、第三人撤销之诉在各国的规定三、案外人异议之诉四、第三人撤销之诉主体五、第三人撤销之诉的请求六、第三人撤销之诉的启动第四讲管辖制度与代理制度一、管辖制度的修改（一）协议管辖问题（二）指定管辖问题（三）应诉管辖问题二、代理制度（一）非法代理的诉讼结果是否有效

（二）公民代理的问题第五讲证据制度、证人制度与鉴定制度一、证据制度（一）举证责任（二）举证时限制度二、证人制度（一）证人免出庭的情形（二）证人费用（三）律师费的承担问题三、鉴定制度（一）鉴定人的确定（二）鉴定人出庭（三）鉴定人不出庭第六讲送达、审理与检察监督一、送达（一）留置送达（二）电子送达二、审理（一）开庭审理（二）发回重审三、检察监督（一）检察监督权的扩大（二）检察建议（三）检察机关的调查权

刑事案件回避的相关规定

刑事案件回避的相关规定广东广强律师事务所刑事律师梁栩境回避是指侦查、审查起诉、审判机关等司法人员因与本案由利害关系或其他原因而不参加该案的相关活动。回避制度的设立目的保障案件的公众审理，防止司法人员徇私舞弊。根据《刑事诉讼法》《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》等相关规定，回避制度具体如下：一、回避的事由根据相关法律、司法解释中规定的回避事由，具体如下：首先，对于办案人员与本案相关人员有特定关系的，应当回避。如办案人员是当事人或者是当事人、辩护人、诉讼代理人的近亲属（包括有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属），以及本人或者其他近亲属和案件有利害关系的，均应回避。其次，办案人员违反相关规定的，应当回避。《法官法》《检察官法》等相关法律规定了法官、检察官等人员的业务规范，对于为本案当事人介绍辩护人、诉讼代理人或接受当事人宴请、索取当事人财务的办案人员，因其可能存在徇私舞弊之行为，影响案件的公正办理，应予回避。最后，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二十

五条规定，参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。考虑到刑事诉讼进程中不同阶段办案人员的职责、面临的情况有所不同，如同一办案人员在担任侦查人员后，又担任检察人员，对案件难免会有先入为主的看法，存在影响案件公正办理的可能，故此亦属回避事由。二、回避的申请回避可分为自行回避和申请回避。自行回避则是办案人员存在回避的情形，提出回避；申请回避则是当事人及其法定代理人发现办案人员存在回避事由或可能影响案件的公正处理，提出回避申请。《刑事诉讼法》中规定的当事人，包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人、被告人以及上述人员法定代理人。同时，根据上述法律第三十一条规定，辩护人、诉讼代理人亦可要求回避。尽管法律规定申请回避可口头申请，但实务中书面申请更能引起相关人员的注意。在本文最后，将附《回避申请书》，供读者参考。三、回避的决定在办案人员自行申请回避，或被申请回避后，是否回避的决定将根据不同人员所属单位、所担任职位而有所不同。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，对于侦查人员的回避，由县级以上公安机关负责人决定，而对于县级以上公安机关负责人的

论民事诉讼自认制度

论民事诉讼自认制度摘要：自认是民事诉讼法的一项重要制度，具有重要的作用和独有的价值。文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。关键词：自认；民事诉讼；民事诉讼法；效力。一、自认的定义。（一）其他国家法律中对“自认”的定义。由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同，对于自认的定义规定也不尽一致。法国《民法典》规定：“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经过对方当事人自认，无须再举证”；日本《民事诉讼法典》规定：“当事人在法院已自认的事实，无须证明。” （二）各国学者对“自认”的定义。在学理上，受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响，不同国家的学者对自认提出了不同的看法。日本法学家兼子一教授对自认的定义为：当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。而我国台湾地区学者陈玮直则认为：自认者，当事人之一方对于他造当事人之主张事实，在诉讼中为承认之声明或表示也。另一台湾学者李学灯认为：自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实，于诉讼上陈述其

为真实，或谓当事人一造所主张之事实，于他造当事人不利，而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。（三）我国关于自认的理论学说与立法实践。关于“自认”的定义，在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。第一种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。第二种观点认为，在我国的民事诉讼理论中，自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实（事实主张）和诉讼请求（权利主张）的认可或承诺称为当事人的承认。第三种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实的意思表示。通说认为，自认是指一方当事人对对方当事人主张的于己不利的事实予以承认的陈述或表示。经对方当事人同意，一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认或有充分证据证明自认行为是在受胁迫的情况下作出的或自认在重大误解的情况下做出并且与事实不符的，自认可以撤回。立法实践中我国现行的民事诉讼法对自认制度没有做出明确的规定，最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的，另一方当事人无须举证加以证明。2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认制度做了较为全面和详细的规定。二、自认的法理基础。

民事诉讼的基本原则和基本制度

司法考试民事法辅导：民事诉讼的基本原则和基本制度一、基本原则民事诉讼的基本原则，是指在民事诉讼中起指导作用的基本原理和基本规则，对立法和司法均有指导意义。 (一)诉讼权利平等原则这是《民事诉讼法》第8条规定的原则。学习这一基本原则，应当掌握其含义。其含义是： 1.在民事诉讼中，双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利和义务对等，不受其社会地位，以及是原告还是被告的影响。 2.人民法院应当保障当事人能够平等地行使其诉讼权利。 (二)同等原则和对等原则这是《民事诉讼法》第5条规定的原则。根据《民事诉讼法》第5条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在我国人民法院进行诉讼，与中国当事人有同等的诉讼权利和义务。即中国法给在中国人民法院进行民事诉讼的外国当事人以国民待遇。但是，如果外国法院对在外国法院进行民事诉讼的中国当事人的诉讼权利加以限制，诉讼义务予以增加的话，中国人民法院采取对等的做法。即你怎么限制我，我也怎么限制你。同等原则是目的，对等原则是手段，是为了通过限制而取消限制。 (三)法院调解原则这是《民事诉讼法》第9条规定的原则。学习这一基本原则，应当掌握以下几个问题： 1.法院调解原则的含义根据《民事诉讼法》第9条的规定，我国民事诉讼中的法院调解原则有两个含义：第一，人民法院审理民事案件，应当根据自愿与合法的原则进行调解。第二，如果调解不成，应当及时判决。 2.司法实践中应当注意的几个问题：第一，法院调解应当贯彻自愿与合法原则，既不能强迫调解，也不能违法调解。

第二，法院调解并不是民事诉讼的必经程序。第三，特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序和执行程序中不存在法院调解。 (四)辩论原则这是《民事诉讼法》第12条规定的原则。根据《民事诉讼法》第12条的规定，辩论是民事诉讼当事人依法享有的一项诉讼权利。学习辩论原则，应当掌握以下几个问题： 1.辩论的内容可以是实体上的，也可以是程序上的，还可以是适用法律上的。 2.辩论的方法可以是口头的，也可以是书面的。 3.人民法院审理民事案件，应当给当事人提供辩论的机会和条件。 4.一切证据材料，都要经过当事人的辩论和质证。否则，不能作为认定案件事实的根据。 (五)处分原则这是《民事诉讼法》第13条规定的原则。根据《民事诉讼法》第13条的规定，处分权是当事人依法享有的一项诉讼权利。学习处分原则，应当掌握以下几个问题： 1.当事人行使处分权处置的权利，既可以是实体权利，也可以是诉讼权利。而且，一般情况下，当事人对实体权利的处分，是通过对诉讼权利的处分来实现的。 2.在民事诉讼中，当事人享有处分权，法院享有审判权。处分权和审判权的关系是：处分权制约审判权，审判权监督处分权。 3.处分原则贯穿民事诉讼的全过程，具体体现是： (1)民事纠纷发生后，是否起诉，以及在什么范围内起诉，由当事人自行决定; (2)诉讼程序开始后，原告可以变更或者放弃诉讼请求，被告可以承认或者反驳原告提出的诉讼请求，也可以对原告提出反诉; (3)双方当事人可以自行和解，也可以请求法院调解; (4)一审判决后，可以提起上诉; (5)裁判生效后，可以申请强制执行; (6)在诉讼过程中，当事人可以撤回起诉、撤回上诉、撤回执行申请。

分析实践中关于诉讼中的回避制度

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