民法
（一）民法的含义是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范。
平等主体是指参加民事法律关系地位平等的间的法律地位平等，没有领导和服从的关系，任何一方都不得把自己的意志强加给对方。
纵向经济关系——管理与被管理、隶属关系
横向经济关系——平等关系
平等性主要表现在：
1、当事人参与法律关系时，其地位是平等的。
2、适用的规则平等。
3、权利保护的平等。
1.财产是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。大致可分为两大类，一类是有形财产，一类是无形财产。
2.财产关系就是指主体之间基于财产而形成的一种权利义务关系。民法调整的是横向财产关系，亦即民事财产关系。
静态财产关系又称财产归属关系，是指财产在特定民事主体支配下形成的支配者与其他民事主体之间的社会关系。静态财产关系主要解决财产的归属问题。反映在权利上主要是物权。
动态财产关系又称财产流转关系，是指财产由一主体向另一主体移转时所形成的社会关系。动态财产关系主要解决财产的流转问题。反映在权利上主要是债权。
财产归属关系是财产流转关系的前提条件，财产流转关系是实现财产归属关系的方式。
财产关系的特点：
一、财产关系是一种以经济利益的计算为核心的关系。
二、财产关系具有较强的变动性。
三、财产关系充分体现了主体的自由意志。
四、财产关系遭受侵害适用损害赔偿等财产性救济方式来解决。
（二）民法调整的人身关系
人身关系又称人身非财产关系，是指具有人身属性，与民事主体的人身不可分离的不具有直接经济内容的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。
（二）民法的分类
1、形式意义的民法与实质意义的民法
2、普通民法与特别民法
3、成文民法与不成文民法
第二节
民法的沿革
一、西方古代民法
又称前资本主义民法，是反映并调整简单商品经济关系的民法，存在于奴隶制社会和封建制社会。
（一）罗马法
1、罗马法的含义
古代民法以罗马法为代表。罗马法是指从《十二铜表法》到《优士丁尼国法大全》整个历史时期的罗马奴隶制国家的全部法律规范的总称。
2、罗马法的影响
罗马法从《十二表法》到《国法大全》，经过千余年的发展，对后世各国民法曾经无例外地产生并将继续产生着不同程度的影响，因此，多次受到恩格斯的高度评价。
（二）日耳曼法
公元5世纪到9世纪西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。
日耳曼法是在日耳曼部族侵入西罗马帝国，建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和正在形成中的基督教会法的影响下，由原有氏族部落习惯逐渐发展而成的法律。
二、西方近代民法
（一）近代民法的特点
1、确认抽象的人格平等
2、开始形成私法自治的观念
3、近代民法三大原则形成
（1）无限制私有权原则
（2）契约自由原则
（3）过失责任原则
4、形式理性
5、注重维护形式正义
（二）《法国民法典》
资产阶级国家最早的一部民法典。1789年法国资产阶级大革命的产物，于1804年公布施行。经过多次修订，现仍在法国施行。它最初定名为《法国民法典》，1807年改称为《拿破仑法典》，1816年又改称为《民法典》，1852年再度改称为《拿破仑法典》，但从1870年以后，在习惯上一直沿用《法国民法典》的名称。
（三）《德国民法典》
德意志帝国在1896年制定的民法典，1900年1月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用，现在仍然有效；并曾在一个时期内为德意志民主共和国所适用。这是继《法国民法典》之后，资本主义国家第二部重要的民法典。它继承罗马法的传统，结合日耳曼法的一些习惯，并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定，因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围，在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。
《德国民法典》是资产阶级民法史上的一部重要法典，它的颁行对统一德国法制作用巨大，并成为德国民法发展的基础。
德国法是大陆法系的重要组成部分，对２０世纪大陆法系的发展有重大影响。它体系完整、用语精确，既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。三、现代民法
（一）现代民法的含义
现代民法与近代民法并无本质上的区别，是对近代民法的原理原则进行修正发展的结果。其根本原因就是，随着自由资本主义向垄断资本主义的发展，资本主义的基本矛盾日益尖锐，国家不得不加强对社会经济生活的干预。
（一）古代民法
诸法合体，以刑代民，刑民不分。
二、近代民法
1907年，清政府决定制定《大清民律》，并着手起草。至1911年，《大清民律草案》编纂完成。该草案仿《德国民法典》拟定，分总则、债权、物权、亲属、继承5编，共33章，1569条。其中，前三编委托日本法学家松岗正义、志田钾太郎协助起草，后两编由法律馆会同礼学馆起草。草案曾提交资政院审议，但至清朝灭亡该法也未能公布。
1925年，北洋军阀政府在《大清民律草案》的基础上，编纂完成了《中华民国民律草案》，该草案的内容与《大清民律草案》大致相同，但该草案也没能公布施行。
第三节民法的法律渊源
（一）法律渊源的含义
渊源一词，在汉语中的本意是来源、本源。在法学中，法的渊源一般有实质意义和形式意义两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源。形式意义上的法的渊源，指法的效力渊源。
（二）民法渊源的含义
民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在的具体形式。通常是一定的国家机关制定或认可的法规。不同历史时期、不同国家的民法有不同的渊源。
（一）制定法
制定法又称成文法，是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件以及我国缔结或者参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。
作为我国民法渊源的制定法主要有：
1、宪法
2、民事法律
是由全国人大及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
包括民事基本法和民事单行法以及其他法律中的民法规范。
前者：《民法通则》
后者：合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
3、国务院发布的行政法规
4、最高人民法院的司法解释
5、行政规章和地方性法规
6、国际条约和国际惯例
（二）习惯法
（三）法理
法理即法学理论，是法律专家或法律学者对法律问题的归纳和总结，体现了社会上的人们的普遍的价值观念。特别是一些公认的、权威性的法学理论，对立法、司法和执法具有重要指导作用。在司法实践中，我国的民事法官也常常在无法条可据时依权威法学理论判断裁决，解决纠纷。
第四节
民法的适用
民法的适用范围，是指民法的效力范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。
1、民法对人的适用范围
民法对人的适用范围，是指民法适用于哪些人，我国民法对人的适用范围，采用以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。
《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
2、民法在空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围，是指民法在哪些地方发生效力。一般而言，我国民法适用于我国领土、领空、领海，还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行器。
三、民法在时间上的适用范围
指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。
(一) 民法的生效时间
1. 自民法规范公布之日起开始生效
2. 民法规范公布后经一段时间再生效
(二) 民法的失效时间
1. 新法直接规定废止旧法
2. 旧法规定与新法相抵触的部分失效
3. 由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。
(三) 关于民法的溯及力问题
贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但在具体实施中也有例外。例如，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和合同法>若干问题的解释》(一) 第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”
第二章
民法的基本原则
第一节
民法基本原则概述
一、民法基本原则的概念
民法基本原则，是指效力贯穿整个民事法律制度的根本规则，是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则。
民法基本原则体现了民法的基本价值，集中反映了民事立法的目的和方针，对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用。
二、民法基本原则的特征
（一）集中体现民法的基本价值
（二）效力贯穿整个民事法律制度
（三）具有形式的非规范性和不确定性
（四）是民事立法、民事司法和民事活动的基本准则
（五）民法基本原则功能的强行性和补充性
三、民法基本原则的作用
（一）立法准则的功能
（二）行为准则的功能
（三）审判准则的功能
（四）弥补民事法律规范缺陷的功能
第二节
民法各基本原则
一、平等原则
（一）平等原则的含义
当事人在民事活动中的地位平等
平等原则，是在民事活动中一切当事人的法律地位平等，任何一方当事人都不得把自己的意志强加给对方。当事人地位平等是商品交换的前提和基础，也是商品交换得以实现的保障。
平等原则不仅仅是民法的基本原则，而且是民法的首要基本原则。
（二）平等原则的表现
1、人格的平等
2、在具体的法律关系中当事人的法律地位平等
3、对各类民事主体的平等对待，包括强势意义上的平等对待和弱势意义上的平等对待
4、补救方法上，充分贯彻平等性
二、意思自治原则
（一）意思自治的含义
意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时，在法律允许的范围内享有完全的自由，意志独立、行为自主，根据自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和
终止民事法律关系。
意思自治原则是民法中的最高原则。
意思自治是民法其他制度构建的基础，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的。
法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称为“私法自治”。
（二）意思自治的内容
１、在法律规定范围内具有广泛的行为自由
２、主要表现为合同自由。
３、允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系
４、意思表示内容优先于法律推定条款或任意条款
５、确立行政机关干预与民事主体行为自由的合理界限
６、意思自治不是绝对的自由，是有限制的自由。
三、公平原则
（一）公平原则的含义
所谓公平原则，是指民事主体应该本着社会公认的公平观念从事民事活动，而司法机关地裁判民事纠纷时，也应该本着公平的观念和要求。
平等原则注重的是地位的平等
公平原则注重的是结果的公平
（二）公平原则的表现
1、平等的机会
2、权利和义务应该具有对应性，不得显失公平。
3、过错责任的场合，应按过错程度承担相应的民事责任，如果是无过错责任，应由双方对损失合理分担。
4、法院处理民事案件时，法律没有明确规定或者无规定，当事人也无约定的情况下，就应该依照公平原则作出裁判。
四、诚实信用原则
（二）诚信原则的含义
诚实信用原则，简称诚信原则，指的是民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应该按照诚实、善意的态度，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。
（三）诚信原则的功能
1、具有填补法律漏洞的功能。市场伦理道德准则在民法上的反映。常被奉为“帝王条款”，有“君临法域”的效力。
2、奠基和完善现代合同法的功能。
3、指引当事人行为的功能
五、公序良俗原则
（一）公序良俗的含义
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。
我国未采用公序良俗概念。而是使用了社会公共利益和社会公共道德的词语，意义基本相同。
（三）公序良俗的意义
１、弥补强行法规定的不足
２、对私法自治进行必要的限制
３、弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序
４、协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。
六禁止权利滥用原则
（一）“权利滥用”概念否定说
（二）“权利滥用”概念肯定说
第三章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
一、民事法律关系的概念
（一）民事法律关系的含义
民事法律关系，是基于民事法律事实并由民法规范调整而形成的民事权利义务关系.
法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊的社会关系，即法律上的权利义务关系。
（二）民事法律关系的界定
1、民事法律关系是社会关系。
2、民事法律关系是法律关系。
3、民事法律关系是民法调整的法律关系。
（三）民事法律关系的特征
1、民事法律关系是平等主体之间的关系，一般是自愿设立的。
民事法律关系一般是由当事人依自己的意思自愿设立的。只要当事人依其意思实施的行为不违反法律规定，所设立的法律关系就受法律保护。
2、民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。
民事法律关系一经确立，当事人一方即享有民事权利，而另一方便负有相应的民事义务。
3、民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。
民法调整对象的平等性和财产性也表现在民事法律关系的保障手段上，即民事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事责任形式。
第二节民事法律关系的要素
一、民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。在我国民法上，当事人主要指自然人和法人，还包括不具有法人资格的其他组织。另外，在一定的范围内，国家也是民事主体。
民事主体表明了民事法律关系中权利的享有者以及义务的承担者，这是民事法律关系的静的构成要素。
二、民事法律关系的内容
民事法律关系的内容，是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。
民事权利：民事主体享有的法律上的特定利益。
民事义务：法律强加给当事人的作为或不作为的拘束。
三、民事法律关系的客体
民事法律关系的客体（又称标的），是指民事法律关系的主体享有的民事权利和负有的民事义务所共同指向的对象。
民事法律关系的客体的意义在于，如果没有民事法律关系的客体，民事权利和民事义务就无所依托。
不同作用类型的法律关系各自的客体不同:
物权关系的标的为物
债权关系的标的为他人特定的行为
人身法律关系的标的为自己的人格或者身份
知识产权的标的为智力成果
按照通说，民事法律关系的客体主要是四类，即物、行为、智力成果和人身利益。
第三节民事法律关系的变动
一、民事法律关系变动的形态
1、民事法律变动的含义
是指民事法律关系的发生、变更和消灭。
（一）民事法律事实的含义
是指民法规范所规定的能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。
（二）民事法律事实的分类
自然事实和行为
依据：客观事实是否与人的意志有关
1、自然事实
是指与人的意志无关，能够引起一定民事法律关系变动的客观现象。可分为事件与状态。
2、行为
是指受人的意志有关，直接体现人的意志能够引起民事法律关系变动的客观现象。
第四节民事权利
一、民事权利的含义
民事主体依法享有并受到法律保护的利益范围或者实施一定行为以实现某种利益的可能性
二、民事权利的分类
（一）财产权与人身权
依据：按照其是否具有财产内容
1、财产权
是指以财产利益为内容、直接体现财产利益的权利，如物权、债权等;
2、人身权
指的是以人身利益为内容、与人身不可分离、不直接体现财产利益的民事权利，如人格权和身份权。
3、财产权和人身权的关系
财产权可以用金钱价值来衡量，允许转让
人身权不能用金钱价值去衡量，一般不能转让和继承。
有些民事权利具有财产权和人身权的双重属性，如知识产权。
（二）支配权请求权抗辩权形成权
依据：作用的不同
1、支配权
支配权，是指对民事权利的客体直接加以支配并排除他人干涉的权利。如物权、人身权、继承权、知识产权等。
（1）对世性
（2）直接性
（3）排他性
（4）特定性
2、请求权
所谓请求权是指可以请求他人为或者不为一定行为的权利，如债权上的请求权和物权上的请求权。
3、抗辩权
所谓抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利存在的权利。
依其效力不同延缓性抗辩权（一时的抗辩权）消灭性抗辩权（永久的抗辩权）
4、形成权
所谓形成权，是指依照权利人依自己一方的意思表示即可使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。如追认权、撤销权、抵销权、解除权、终止权等。形成权的实现无需相对人的义务履行，依权利人自己的意思表示即可实现。
（三）绝对权与相对权
依据：权利人可以对抗义务人的范围
1、绝对权
是指义务人是不特定的，权利人可以向任何人主张权利，因而又称对世权。权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利。
2、相对权
是指义务人为特定人的权利，权利人只能向特定人主张的权利，因而又称为对人权。
（三）既得权与期待权
依据：权利的实现要件是否已经全部具备
1、既得权
是指权利人已经具备法律上规定的要件，已经取得并且可以实现的权利
2、期待权
是指实现要件尚未全部具备，待其余要件发生后才能实际享有的权利。
不是所有的期待都是一个期待权，期待理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望。
三、民事权利的保护
民事权利的保护，是指为确保民事权利不受侵犯或者使受到侵害的权利得到恢复而采取的各种合法措施。包括自我保护（私力救济）和国家保护（公力救济）两种保护方法。
（一）自我保护（私力救济）
所谓自我保护，是指民事主体的民事权利受到侵害时，民事主体自己采取各种必要的合法措施进行保护。
1、自卫行为：正当防卫紧急避险
2、自助行为
（二）国家保护（公力救济）
国家保护是民事权利保护的最后一道防线，它是指在民事权利受到侵害时，由专门的国家机关通过法定的程序加以保护。
民事权利受到多个法律部门保护，因此，国家保护民事权利可以通过多种国家机关，以多种方式进行。
但最主要的是通过人民法院民事诉讼的方式进行保护。
第五节民事义务和民事责任
一、民事义务
（一）民事义务的含义
是指义务人为满足权利人的利益需要为或不为一定行为的必要性
1、义务人必须依照法律的规定或合同的约定，为或不为一定行为，以满足权利人的利益
2、义务人必须履行其义务，否则，要依法承担民事责任
（二）民事义务的分类
1、法定义务与约定义务
依据：义务的产生根据不同
（1）法定义务
指的是根据现行法律的规定所产生的义务;
（2）约定义务
则是根据当事人协商确定的合同所规定的义务。
2、积极义务与消极义务
依据：义务人行为的方式
（1）积极义务
指的是要求义务人作为的义务
（2）消极义务
指的是要求义务人不作为的义务。
二、民事责任
一、民事责任的含义
民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。
（二）民事责任的分类
1、债务不履行的民事责任和侵权的民事责任
依据：民事责任发生的原因
2、财产责任和非财产责任
依据：民事责任的内容有无财产性
3、单独责任和共同责任
依据：民事责任的主体人数
4、按份责任、连带责任、补充责任
依据：共同责任中责任人之间的关系
5、过错责任、无过错责任、公平责任
依据：民事责任的归责原则
(三) 民事责任的承担方式
民事责任的承担方式，是指依法应负民事责任的行为人承担民事责任的具体形式。
根据《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有以下10种：(1)停止侵害；(2) 排除妨碍；(3) 消除危险；(4) 返还财产；(5) 恢复原状；(6) 修理、重作、更换；(7) 赔偿损失；(8) 支付违约金；(9) 消除影响、恢复名誉；(10) 赔礼道歉。
第四章自然人
第一节自然人的民事权利能力
一、自然人与公民
自然人是基于自然规律出生的人。公民是指取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。自然人与公民这两个概念既有区别又有联系，凡公民均为自然人，但自然人不一定是一国公民。我国《民法通则》使用的公民概念与自然人概念意义相同，但自然人的概念比公民的概念更周延。
二、自然人民事权利能力的概念
民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
三、自然人民事权利能力的开始
自然人的民事权利能力始于出生。
（一）何谓出生
所谓“出”者，乃由母体分离是。所谓“生”者，乃保持其生命而出是（否则谓之死产），至保持命之久暂，亦非所问。——郑玉波《民法总则》
（二）出生时间的认定
《民通意见》第1条规定，自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的
出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定。”
（三）胎儿的法律保护
1、胎儿及其保护必要
胎儿是指在母体内的幼体，即自受胎之时起至出生完成之时止为胎儿。
胎儿为母体的一部分，不能独立生存，但是，胎儿迟早终将出生，直接保护胎儿，即间接保护将来出生的人，故各国或地区民法均设有保护胎儿的规定。
2、三种保护体例
1）总括性保护主义
2）个别保护主义
3）绝对保护主义
3、我国现行的立法规定
在不承认胎儿享有民事权利能力的前提下，考虑到胎儿将会出生这一事实，对其利益予以特殊保护。
我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”
在胎儿出生时，可能存在三种情况——
1)胎儿为活体，则应留的遗产属于胎儿的，由其母亲监护保管。
2)胎儿为死体，则原预留的遗产份额失去意义，应依法定继承制度处理。
3)胎儿出生时为活体，但旋即死去，则该原预留的遗产份额已经转化为婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲。
四、自然人民事权利能力的终止
自然人的民事权利能力终于死亡。民法上讲的死亡包括生理死亡和宣告死亡。
生理死亡又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。自然人生理死亡的原因，或正常死亡或非正常死亡，在民事权利能力消灭上不具有意义。
死亡脉搏停止跳动
心脏停止跳动
呼吸停止
脑死亡
我国，以医院出具的死亡证明为准。
互有继承权的继承人在同一事故中死亡的时间确定：
（1）如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。
（2）都有继承人的，如几个死亡人的辈分不同，推定长辈先死亡。
（3）几个死亡人辈分相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承关系，由他们各自的继承人分别继承。
死者人格利益的保护
对死者人格利益的保护，不是基于死者是民事主体，享有民事权利，而是基于社会利益的考虑。民事权利是以利益为内容的，这一利益是个体利益与社会利益的结合。自然人死亡，其生前享有的民事权利中，个人利益不再受法律保护，但社会利益仍需要保护。
第二节自然人的民事行为能力
一、自然人民事行为能力的概念
自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。
民事权利能力与民事行为能力的区别：民事行为能力与自然人的年龄、智力、精神状态相联系；而民事权利能力则与年龄、智力、精神状态无关，一切民事主体都平等地享有。因此具有的民事权利能力的自然人，不一定享有完全的民事行为能力；具有民事行为能力的自然人，一定享有民
事权利能力。
(一) 完全民事行为能力
完全民事行为能力是指自然人通过自己独立的行为行使民事权利、履行民事义务的能力。“十八周岁以上的自然人是成年人，具有完全的民事行为能力”。“十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源，视为完全民事行为能力人。”
(二) 限制民事行为能力
限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，是指自然人在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围便不具有相应的民事行为能力。
1. 限制民事行为能力人的范围
“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人”；“不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人”。
2. 限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范围
《民法通则》对此只作了原则性规定，即他们只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为，其他比较复杂或重大的民事法律行为应由其法定代理人代理或征求其法定代理人的同意后进行。
(三) 无民事行为能力
无民事行为能力是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理民事活动。”“不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”
无民事行为能力、限制民事行为能力可以实施的行为：
1.纯获利益的行为。
2.日常生活必须的细小行为
《民法典》草案的变化：将未成年人限制民事行为能力的年龄从10周岁降至7周岁。
一、监护的含义
各国对未成年人及精神病人进行监督和保护的制度有亲权、监护、保护、保佐、辅保等。
我国采用监护制度，基于监护对象不同而包括两个方面：
1、未成年人的监护制度
2、成年精神病人的监护制度
（二）监护的宗旨
监护的宗旨主要是为了保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
1、对被监护人的行为能力予以弥补。
2、通过监护人的设立可以对其财产和人身等合法利益予以保护照顾。
3、对被监护人进行监督和管束，防止其实施违法行为，对他人和社会造成损害。
（三）监护的性质
1、权利说，该说认为监护是一种身份权。
2、权利义务一体说，该说认为监护在本质上仍然是一种权利，但是要以履行一定的义务为前提和目的。
3、职责说，该说认为监护是一种职责，监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。
我国《民法通则》第18条明文规定监护为职责。
二、监护人的设立
(一) 为未成年人设立监护人
1. 父母为未成年人的当然法定监护人
2. 除父母之外的未成年子女的法定监护人
未成年子女的父母双亡或丧失监护能力或被取消监护人资格的，由下列有监护能力的人担任监护人：(1) 祖父母、外祖父母；(2) 成年兄、姐。
3.未成年人的其他亲属、朋友担任监护人
他们担任监护人除应具有监护能力外，还应具备两个条件：
（1）他们愿意担任监护人，
（2）应得到未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会或村民委员会的同意。
4.协议确定未成年人的监护人
5. 指定未成年人的监护人
指定未成年人的监护人是指定未成年人父母之外的近亲属担任监护人。指定未成年人的监护人在两种情况下发生，一是争当未成年人的监护人，二是都不愿担任监护人。为未成年人指定监护人有两种，一种是有关组织指定，另一种是人民法院指定。有关组织的指定是人民法院指定的必经程序。
6. 有关组织担任未成年人的监护人
7. 未成年人的监护人的变更
(二) 为精神病人设立监护人
1. 精神病人的法定监护人
这里所说的精神病人是指成年精神病人，精神病人的法定监护人的范围是：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的，也可以担任监护人。
2. 有关组织担任精神病人的监护人
3. 精神病人的指定监护人
当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。
上述组织指定不服的可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。精神病人法定监护人的顺序为：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋友中愿意担任监护人且经有关单位同意的。
三、监护人的职责
(一) 保护被监护人的身体健康
(二) 照顾被监护人的生活
(三) 对被监护人进行管理和教育
(四) 保护和管理被监护人的财产
(五) 代理被监护人进行民事活动
(六) 代理被监护人进行诉讼
(七) 监护人应当承担民事责任
四、监护的终止
(一) 被监护人获得完全民事行为能力
(二) 监护人或被监护人一方死亡
(三) 监护人丧失了行为能力
(四) 监护人辞去监护
(五) 监护人被撤销监护人资格
第四节宣告失踪与宣告死亡
一、宣告失踪
宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
(一) 宣告失踪的条件和程序
1. 自然人失踪的事实
所谓自然人失踪的事实包括两个方面：其一是指自然人离开自己的住所或居所没有任何音讯，其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。
2年的期限是从失踪人最后离开住所或居所而下落不明的次日开始计算；战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
2. 利害关系人的申请
利害关系人是指下落不明人的近亲属或对该人负有监护责任的人以及该人的债权人和债务人。应具有完全的民事行为能力；近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。有权申请自然人为失踪的利害关系人没有先后顺序。
3. 人民法院的受理与宣告
利害关系人应到失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院提出失踪宣告申请。人民法院依法受理宣告自然人失踪申请案后，首先应发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月。公告期满，受理人民法院应当根据宣告失踪的事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或驳回申请的判决。
(二) 宣告失踪的效力
1、“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。 2.、失踪人所欠的税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。”
(三) 失踪宣告的撤销
“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人的申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”
二、宣告死亡
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
(一) 宣告死亡的条件和程序
1. 自然人失踪的事实
①申请宣告死亡的，在通常情况下，自然人下落不明必须满4年，此期限从自然人下落不明事实的次日起算，战争期间下落不明的，从战争结束之日起算；②在意外事故的情况下，自然人下落不明的时限只要求2年，此期限从事故发生之日起算。因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。
2. 利害关系人的申请
3. 人民法院的受理和宣告
人民法院受理利害关系人的书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月，公告期满仍不能确定下落不明人尚生存的，即作出宣告死亡的判决。
(二) 宣告死亡的效力
自然人宣告死亡应发生与自然死亡相同的效力。
（１）财产关系：被宣告死亡的自然人的债权债务要行清理，继承关系开始。在被宣告死亡的住所地或居住地为中心的区域内，一切享有以失踪人死亡条件的财产权利人，即可因此而取得权利，如继承者开始继承，
（２）婚姻关系：被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭，即其配偶可另行缔结婚姻关系。
（３）子女收养关系：被宣告死亡的人在被宣告死亡后，其子女可以被他人依法收养。
注意：宣告死亡毕竟属于事实推定，若与自然事实不符则应以自然事实状态为准。参见《民通意见》36条2款。
(三) 死亡宣告的撤销
当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
1. 被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶已再婚的，应保护现行婚姻关系；如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方死亡的，不能自行恢复婚姻关系。
2. 被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
3. 撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得（不要求其取得的方式为有偿，只需合法即可）的，第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织，应当返还原物或者给予适当补偿。依继承取得原物的人，应负返还原物或适当补偿的义务。
4. 利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物和孳息以外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。
宣告失踪和宣告死亡的关系：
1)宣告失踪不是宣告死亡的必经程序
2)申请人只申请宣告失踪的，即使符合宣告死亡的条件，也应宣告失踪（不告不理的原则适用）
3)同一顺序申请人有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应宣告死亡
4)同一顺序申请人有申请宣告死亡，有申请宣告失踪的，应宣告死亡。
第五节自然人的住所
一、住所的概念
自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。
“自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”经常居住地是指自然人离开住所后连续居住一年以上的地方，但住医院治病的除外。自然人由户籍所在地迁出后至迁入前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。
住所与相关概念
（1）住所与居所
居所是指自然人居住的处所。住所具有唯一性，居所不具有唯一性；住所有法律意义，居所一般不具有法律意义，只是在特殊情况下具有住所的代用功能。
（2）住所与住址
住址是一个人居住的地点，是自然人居住地的地域范围上的标志，既可以是住所的标志，也可以是居所的标志。
二、自然人住所的种类
(一) 意定住所
意定住所，又称任意住所，是指基于当事人的意思而设立的住所。
(二) 法定住所
是指不依当事人的意志而设立，而是由法律规定的住所。
(三) 拟制住所
拟制住所，是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。
（1）经常居住地为住所
（2）自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所
（3）当事人住所不明或不能确定的
（4）当事人有几个住处的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住处为住所
三、住所的法律效力
1、确认自然人的民事主体状态。如宣告失踪、宣告死亡下落不明的依据。
2、确定合同履行地和责任承担地。
3、决定婚姻登记的管辖地点
4、涉外民事关系中确定法律适用的准据法。
如《民法通则》第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
5、决定诉讼管辖的法院和司法文书的送达地。
第五章法人
一、法人的概念和本质
(一) 法人的概念和特征
“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”
本质特征：
1. 法人是社会组织
2. 法人拥有独立的财产或者经费，是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织
3. 法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
（二）法人的本质
1、法人拟制说
2、法人否认说
3、法人实在说
三、法人的分类
《民法通则》的分类
1.企业法人：企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。
2.机关法人
机关法人是指依法享有行政权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。
3.事业单位法人
事业单位法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。
4.社会团体法人
社会团体是指自然人或法人自愿组成，为实现会员共同愿意，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
第二节法人的成立
一、设立中的法人应具备的条件
法人应具备的条件，是指取得法人资格所必须具备的基本条件。
(一) 依法成立
(二) 有必要的财产或经费
(三) 有自己的名称、组织机构和场所
（四）满足法律规定的其他条件
二、法人设立的原则
（一）概述
1.自由设立主义
2.特许设立主义
3.许可设立主义
4.准则设立主义
5、强制设立主义
（二）我国法人设立的原则
1.企业法人设立的原则－－
公司法人为准则设立主义，非公司法为许可设立主义
2.机关法人设立的原则－－特许设立主义
3.社会团体法人设立的原则－－有采取特许设立主义的也有才许可设立主义的
第二节法人的民事权利能力与民事行为能力
一、法人的民事权利能力
(一) 法人民事权利能力的概念
法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
(二) 法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的比较
1. 享有的时间不同
2. 享有的范围不同
3. 法人的民事权利能力具有差异性
二、法人的民事行为能力
法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。有以下特点：(1) 法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致。(2) 法人的民事行为能力范围与民事权利能力的范围一致。(3) 法人的民事行为能力由法人机关或代表人实现。
三、目的范围对企业法人的限制
受其经营范围的限制。
《合同法》50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，出相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
《最高人民法院关于使用<合同法>若干问题的解释（一）》则进一步采纳了上述观点，于第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
四、法人的民事责任能力
法人的民事责任能力是指法人据以独立承担民事责任的资格。
法人具有民事责任能力，可以独立承担民事责任，其中企业法人以其全部财产承担无限责任，企业法人的投资者仅承担有限责任。
五、公司人格否认制度
第四节法人机关
一、法人机关的概念
法人机关是指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。
法律特征是：
(一) 法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设立
(二) 法人的机关是法人的有机组成部分
(三) 法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构
(四) 法人的机关是法人的领导或代表机关
(五) 法人机关由单个的个人或集体组成
二、法人机关构成及法定代表人
(一) 法人机关的构成
1.法人的权力机关，又称决策机关，它是法人自身意思的形成机关,法人的权力机关一般不是常设机关
2.法人的执行机关，其主要负责人为法人的法定代表人，有权代表法人对外进行民事活动
3.法人的监督机关，是指对法人执行机关的行为进行监督检查的机关。
法人机关的责任：
《民法通则》第43条：企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。(二) 法定代表人
法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人的特点是：
(1) 法定代表人是有法律或法人的组织章程规定的自然人。
(2) 法定代表人有权代表法人从事民事活动。
(3) 法定代表人法人的主要负责人。
法定代表人的责任：
1、法人的法定代表人有权代表法人对外行使职权，同时他也有义务严格遵守国家的法律、法规，保障企业合法经营。如果他没有很好的履行自己的职责，进行非法活动，其应当依法承担法律责任。
2、对于法定代表人非执行职务而产生的行为后果，法人不承担责任。
法定代表人应具备的条件是：(1) 必须具有完全民事行为能力。(2) 必须具有一定管理能力和业务知识。(3) 须不存在不得担任法定代表人的情形。
法定代表人与法人代表
法定代表人是法人的机关，对外代表达人，它是权利直接来自法人的民事权利能力和民事行为能力。我国民法通则第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”
而法人代表则不是法人的机关。法人的任何工作人员，以至本法人以外的其它个人或者组织，都可以成为法人的代表。他的权利来自法人授权，他是依照代理关系而代表法人进行民事活动的。区别：
一、二者所指的对象不同。法定代表人是单一的，一个企业只能有一个，是企业的厂长或者经理。而法人代表则是不确定的，他可以是一个，也可以是多个。既可以是厂长或者经理本人，也可以是由厂长、经理委托行使职权的其它人。其权利是有限制的，最多不能超出授权委托的范围。二、承担的法律责任不同。根据民法通则第49条的规定，在一定情况下，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而法人代表在授权范围内行使权利时造成他人损失或者其它法律后果的，都有法人承担。只有超出委托权限范围所为的行为所造成的损失，才有法人代表本人承担。
第五节法人的变更、终止和登记
一、法人的变更
(一) 法人变更的概念
法人的变更，是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨、业务范围上的变化。
(二) 法人变更的类型
1. 法人的合并
两个以上的法人合并为一个法人。法人合并分为吸收合并和新设合并。吸收合并是指一个法人归并到一个现存的法人中去，参加合并的两个法人，只消灭一个法人，另一个法人继续存在并吸收了已消灭的法人。新设合并是指两个以上的法人合并为一个新人，原来的法人消灭，新的法人产生。
2. 法人分立
它是指一个法人分成两个以上的法人。法人分立有新设分立和派生分立两种。
3. 组织形式的变更
4. 法人其他重要事项的变更
法人的合并：两个或两个以上的法人合为一个法人，分为新设合并和吸收合并。
新设合并是指两个或两个以上的法人合为一个新法人，原来的法人消灭，新的法人产生。即A+B=C。
吸收合并则是指一个法人归并到一个现存的法人中去，原来的法人只消灭一个，被另一个继续存在的法人所吸收。即A+B=A*。
法人的分立：一个法人分成两个或两个以上的法人，分为新设分立和派生分立。
新设分立是指原法人解散，分立为两个或两个以上的新法人。即A=B+C。
派生分立又称存续分立，是指在原法人继续存在的前提下，将其中的一部份分离出去，成立新的法人。即A=A*+B。
三、法人的终止
(一) 法人终止的概念
是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。
(二) 法人终止的原因
1. 依法被撤销
它是指法人依照法律的直接规定或因违反法律的规定而被解散的情况。
2. 自行解散
它主要指法人的目的事业完成或无法完成、法人机关的决议，法人章程规定的存续期限届满或解散事由的发生而自动解散的情况。
3. 依法被宣告破产
企业法人不能清偿到期债务时，人民法院可根据债权人或债务人的申请，依法宣告其破产。
4. 其他原因
法人的合并、分立、国家经济政策的调整和发生战争等。
(三) 法人的清算
1. 法人清算的概念
是指清理将终止的法人的财产，了结其作为当事人的法律关系，从而使法人归于消灭的必经程序。
2. 法人清算的种类
法人清算可分为破产清算和非破产清算两种。
3. 清算组织
清算组织是指负责进行清算的组织或个人，又称清算人。
清算组织或清算人的职责是：(1) 了结现存事务，(2) 收取债权，(3) 清偿债务，(4) 移交剩余财产。
根据《破产法》规定，清偿时首先要保证职工工资、保险等，其次是税款，最后才是普通债权。
5. 清算终结
清算终结，即清算人完成上述清算职责。清算终结，应由清算人向登记机关办理注销登记并公告。完成注销登记和公告，法人即告登记。
第六章非法人组织
第一节非法人组织概述
一、非法人组织的概念
非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。
非法人组织是民事主体。其特征是：
(一) 非法人组织是组织体
(二) 非法人组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体
(三) 非法人组织是不能完全独立承担民事责任的组织体。
非法人组织不能清偿到期债务时，应由该非法人团体的出资人或开办单位承担连带责任。
1. 须为有自己目的的社会组织体
2. 须有自己的名称
3. 须有自己能支配的财产或经费
4. 应设有代表人或管理人
第二节合伙
一、合伙概述
(一) 合伙的概念与特征
广义的合伙包括营利性合伙、非营利合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙。本节所指的合伙是营利性合伙，是指由二人(包括自然人和法人)以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成。
合伙的法律特征是：
1. 合伙具有团体性
2. 合伙协议是合伙形成的基础条件
3. 合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙组织承担连带无限责任
(二) 合伙的成立
1. 须有两上以上享有民事权利能力和民事行为能力的自然人或法人
2. 须签订合伙协议
3. 须合伙人共同出资，共同经营
它与法人的区别是：
(1) 财产与责任的区别
(2) 成员与团体关系的区别
(3)法人成员的权利义务大多通过法律和章程规定；合伙人的权利义务主要通过合伙合同来确定。
(4) 法人在诉讼过程中完全以自己的名义独立起诉和应诉；而合伙在从事诉讼行为是应当以全体合伙人为原告或者被告
二、合伙事务的执行（合伙的内部关系）
合伙事务的执行是指合伙事务执行人对外代表合伙组织，进行民事活动。
1. 全体合伙人共同为合伙事务执行人
2. 几名合伙人为合伙事务执行人
3. 合伙负责人为合伙事务执行人
合伙事务执行人应承担的义务是：
(1) 注意义务。
(2) 忠实处理合伙事务的义务。
(3) 竞业禁止义务。任何合伙人都不得经营与合伙业务相竞争的事业。
(二) 合伙事务执行的异议与撤销
合伙事务执行的异议的是指合伙协议约定或合体合伙人决定，合伙人分别执行合伙事务时，合伙人对其他合伙人执行的合伙事务提出不同意见即异议。如果提出了异议，合伙事务应暂停执行，待合伙人取得共同意见后再予执行。
合伙事务执行的撤销是指委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或全体合伙人的决议执行合伙事务，其他合伙人决定撤销该委托。一旦形成撤销决议，该合伙人就不再为该合伙事务的执行人。
(三) 全体合伙人同意的合伙事务执行与善意第三人
合伙协议或法律、法规中对合伙人执行合伙企业事务的限制或合伙人代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。
三、合伙财产与合伙债务承担
(一) 合伙财产
合伙财产包括两部分：一是合体合伙人的出资；二是合伙或合伙企业设立后，所有以合伙名义取得的收益。
(二) 合伙债务的承担
1. 合伙债务的概念
合伙债务是以合伙的名义所欠的一切债务。
2. 合伙债务承担的原则
（1）合伙人对合伙债务承担无限责任
①合伙债务，首先用合伙财产进行清偿。
②全部合伙财产不足以清偿的，由合伙人以各自的财产承担清偿责任。
③合伙人以各自的财产清偿合伙债务，是按照协议约定的债务承担比例或出资比例分担；协议未规定债务分担比例或者出资比例的，可以按照约定的或实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
（2）合伙人对合伙债务承担连带责任
外部关系，即合伙人与合伙的债权人间的关系，连带责任要求每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务；合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求。
内部关系，即承担清偿合伙债务的合伙人和未承担清偿合伙债务的合伙人之间的关系，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿他们应承担的份额。
3、承担合伙债务的顺序
1、偿还合伙债务首先应用合伙财产进行清偿。合伙的财产不足清偿合伙债务的，各合伙人依法承担连带无限责任。
2、当合伙债务与合伙人个人债务同时存在时，合伙财产首先应用于偿还合伙债务，偿还之后若有剩余财产的，应根据各合伙人享有的份额进行分割，再分别用于清偿合伙人的个人债务；反之，合伙人的个人的与合伙经营无关的财产首先应用于偿还个人债务，偿还个人债务之后若有剩余的，再用于偿还合伙债务。
四、入伙、退伙、合伙的解散
(一) 入伙
入伙是指在合伙企业存续期间第三人加入合伙组织并取得合伙人资格的行为。
(1) 全体合伙人的同意
(2) 依法订立书面协议
2. 入伙的效力
入伙人与原合伙人依法签订入伙协议书后即取得合伙人的资格。如果入伙协议没有特别约定，入伙人与原合伙人享有同等的权利。入伙人对合伙的债务承担连带无限责任。
(二) 退伙
1. 退伙的概念
退伙是合伙人在合伙组织存续期间退出合伙组织。
2.退伙的形式
将退伙分为法定退伙、强制退伙和声明退伙。
所谓法定退伙是指基于法律的直接规定而退伙。又称当然退伙。具体的退伙事由有：(1) 合伙人死亡或者被依法宣告死亡。(2) 合伙人被依法宣告为无民事行为能力人。(3) 合伙人丧失偿债
民法的理念
苏格拉底在与他人的辩论过程中,不是着眼于答案,而是引导对方去思考什么是勇敢、美德等“自身”。在他看来,人的智慧是灵魂的一种洞察能力或明智审慎能力,在于人不断地认识自己,有自知之明,从而行为适度。苏格拉底不仅解构了以往的哲学,也导引了新的哲学方向,使哲人思考问题的视角从自然界的现象转向了人自身,寻求人的理性能力的最高表达。正是以此为基础,柏拉图提出了“理念”概念,并以之为核心构建了他的理念论哲学体系。“理念”一词的希腊文是ε'τδοζ(复数是ε'τδη)和'τδ'εα,都出自动词“'τδε'τν”(意思是“看”),这两个词的原义是指呈现在视觉中的事物的形状,后来就从中引申出较抽象的“本性”、“种”等含义。在西方哲学史上,柏拉图最早把它变成了一个专门的哲学术语,并以其为核心概念建立了他的理念论哲学体系。 在柏拉图那里,理念具有多种不同的含义,它既是对事物的性质起决定作用的内在形式,又是逻辑上所讲的种概念,还是创造一件物品所根据的原型、本原和原因,具有本体论、目的论、认识论和发生学等多方面的含义,内含了人类理性的认知、建构和价值三大功能。从本体论上讲,理念是本体,是脱离和先于可感个体事物的客观实在;从目的论上讲,理念是万物追求的目标和赖以产生的动因;从认识论、逻辑学上讲,理念是种、一般概念、共相、范畴;从发生学上讲,理念是万物的本原、模型,可感个体事物是以同名的理念为模型,模仿或分有理念而派生出来的摹本。 理念论提出,理念才是真正的实在,现象世界的“美”、“勇敢”等都是模仿或分有了同名理念而得来。柏拉图把关于理念世界的认识称为知识,将关于现象世界的认识称为意见,“善”的理念是最高智慧。这样,在柏拉图那里,人们充其量只能得到对理念的认识,即知识。二重世界的划分使柏拉图的哲学具有神秘主义的特征,也使柏拉图哲学成为中世纪基督教神学产生的思想渊源。亚里士多德尽管对柏拉图哲学进行了激烈的批判,却并未摆脱这一思维范式,正是他最终确立了西方古典哲学的本体论思维方式,确立了主客二元模式的主导地位。及至把柏拉图的“神”换成必然性、理性,就是近代的理性主义。黑格尔哲学是理性主义的顶峰,也预示了这一思维方式的终结。正是因此,现代西方哲学的各派都把两千多年的西方哲学史视为柏拉图、亚里士多德哲学的延续与发展,是有其道理的。 “理念”概念的产生过程表现了人的自我意识提高的过程,是人对自身的主体能力返身自认的过程,这说明哲学从本性来说,“就是人以世界为中介的自我意识、自我理解、自我发展、自我创造、自我实现的一种理论活动、理论表达”。当然,柏拉图的“理念”概念存在着历史的局限性,他把原本属于人类自身特征之一的理性夸大为现实世界之外的、独立于人的另类存在,把世界二重化为理念世界与现象世界,没有看到人类理性的能动性,从而到遥远的天际去寻找“造物主”。 简析经济法理念的概念和特征（曹胜亮, 段葳） 摘要: 经济法理念是经济法适用的最高原理, 是对经济法应然规定性的理性的基本的认识和追求。对我国现有经济法理念的概念和特征作进一步的解析和整合, 在新形势下具有十分重要的意义。 一、理念的含义
解析民法上的公共利益
解析民法上的公共利益 [摘要]公共利益与社会各成员的生活息息相关，本文将从民法的角度，结合到民法的特点，对公共利益如何界定及存在的可能性进行分析。 [关键词]公共利益；私人利益；民法；冲突；界定 一、何谓“公共利益” （一）“公共”的定义 我国《现代汉语词典》将“公共”解释为:“属于社会的、公有的、公用的”。从这一解释延伸到法律上的意义，可以将“公共”一词分为两个层面：第一，地域范围——社会；第二，权利范围——共同拥有和共同使用。 （二）“利益”的定义 霍尔巴赫认为，利益就是“我们每个人看作是对自己的幸福所不可缺少的东西”。[1]通俗的讲，就是主体为了满足自身的需要而追求的客体，该客体具有一定的价值符合主体的要求，该种要求不仅仅包括经济利益以满足物质需要，也包括民俗、文化、宗教等一系列可以满足的精神需要。在实际活动中，具有多种多样的表现形式，如小区内业主保护绿化以满足自己对环境的追求、公民为了生活环境抵制光污染等。一切归根结底，都是主体追求客体以满足自身需要的过程。 （三）“公共利益”的理解 基于上述对于“公共”和“利益”分开的理解，已经能够给予公共利益下个框架，但是，公共利益的定义却迟迟不在学术界中现身，主要是因其独有的特点决定。 公共利益具有可变性。利益的可变性不可置否，个体对于利益的追求一直以来是不定的，是个变量。而确定这个变量的范围“公共”却也是可变的。纵观历史长河，不同的时期、不同社会发展的阶段对于公共利益的界定范围都是不同的。就拿我国来说，在新中国刚成立之际，大量开垦土地，现如今，退垦还林政策已进行了数十年；在改革开放初期，追求经济增长是首要要务，并以牺牲环境为代价，而现在，环境作为公共利益的一种，已经被写入法律而加以保护。 因此可以看到，要想对公共利益有一个明确的定义是困难的，即使做了定义，也不利于实际操作，满足不了不断出现的实际情况。因此，给“公共利益”作界定是十分必要的。
民法社会化
简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.sodocs.net/doc/8410370788.html,/view/79745.htm
1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.sodocs.net/doc/8410370788.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm
中国民法的历史、现状与未来
当前，民法学界对制定民法典问题展开了热烈讨论，立法机关也将制定民法典列入立法规划之中。这对于促进我国民事立法的完善，加快民法典的制定步伐有着重要的意义。本文旨在通过总结中国民法的历史，剖析中国民法的现状，对中国民法的未来作一展望。一、中国民法的历史（一）清末法制变革前的中，国民法在清末法制变革以前，中国民法走过了漫长的发展道路。应当说，中国古代的刑法是相当发达的，它的科学性和周密性在世界上是首屈一指的。但是，中国古代的民法却远没有刑法那样发达，没有形成系统、完整和严密的体系，没有独立的民法典。尽管历代封建统治者都十分重视法典的编纂，各朝代都制订有法典，但这些法典大都是刑法之规定，其中虽涉及民事关系，如户、婚、钱债、赔偿等，亦采取刑罚的手段调整之，本质上仍属刑法规范。综观中国古代民法，可以看出：1中国古代民法观念不发达，民法中的平等、自由、权利等观念一直没有形成，2中国古代没有成文的民法典，民法法典化极不发达，与罗马法及后来的大陆法系相比，相去甚远；③民刑不分，以刑事责任代替民事责任。造成中国古代民法不发达的原因是多方面的，其中主要有以下几点；（1）政治原因。中国古代社会的封建专制政体将立法的重点主要放在维护封建专制统治上，封建统治者更习惯于运用刑法或行政法手段调整各种社会关系。在封建专制政体下，封建统治者无视私人之间的权利关系，这就便民法的发展受到了极大的制约。（2）经济原因。在中国古代社会自给自足的自然经济制度下，“重农抑商”的经济观念根深蒂固，统治者也实行“以农立国”的基本国策，致使商品交换极为贫乏和简单，这就严重抑制了以调整商品经济关系为主要对象的民法的发展。（3）思想原因。中国古代社会以儒家思想为立国的指导思想，儒家所倡导的“重义轻利”，严重限制了人们在物质利益方面的正当要求，甚至鄙视“利”，“君子喻于义，小人喻于利”，人们的权利观念极为淡薄，因此，对作为权利之法的民法自然表现出冷漠的态度，从而为中国民法的发展设置了严重的思想障碍。（4）文化原因。中国古代的社会文化以宗法制为核心，宗法制的内在精神就是区分人们的贵贱上下、尊卑长幼，从而形成了等级森严的宗法原则。因此，中国古代社会的平等观念极不发达，这就使得以平等为基本原则的民法失去了存在的土壤。（二）清末法制变革后至新中国成立前的中国民法清末法制变革后，中国民法开始走上了法典化的进程。可以说，清末法制变革是中国近代民法法典化的真正开端。清末法制变革以引进西方先进法律，进行法典化运动为基本特点，其结果是制定了大批新式法典，对中国法律的发展产生了极为深刻的影响。1911年，清政府制定了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案，是中国近代民法法典化的开端。这部仿效德、日民法典而制订的民法典草案尽管因辛亥革命而没有正式颁行，但对中国民事立法及民法理论的发展有着深刻的影响。中华民国成立后，民法典的修订工作也没有中断，但起草工作进展缓慢。1925年，在《大清民律草案》的基础上，由北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法修正案》，又称《第二次民律草案》。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未成为正式民法典。1928年12，月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典，并于1929年设立民法起草委员会。民法起草委员会依“民法各编立法原则”，经两午完成民法典的整个起草工作，并分编公布施行，是为《中华民国民法》，这是中国历史上第一部正式的民法典。新中国成立后，这一民法典被中央人民政府明令废除，现仅在台湾省适用。 [!--empirenews.page--] 总结这一时期中国民法的发展，可以得出以下结论：（1）民法法典化是民法发展的必然趋势。尽管中国社会经历了坎坷的发展历程，但始终没有放弃民法法典化的工作，因此，应当说中国是有民法法典化传统的。（2）吸收先进法制是民法科学化的保证。在中国历次民法典的起草工作中，都十分重视吸收国外先进的民法理论和立法经验。《大清民律草案》就十分“注重世界最普通之法则”，吸收了许多大陆法系的民法概念、原则、制度和理论。《中华民国民法》也着重参考了德国、日本、瑞士的民事立法经验，并参考了苏俄民法典和泰国民法典。1（3）保持固有法制传统是民法生命力的源泉。
民法案例分析报告
案例分析报告 最高法指导民事案例
案例分析报告 一案情简介 案例来源：指导案例1号：上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案 关键词：民事居间合同二手房买卖违约 裁判要点：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。 相关法条：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条 基本案情：原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。 被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。 法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万
谈谈传统文化与我国未来民法典
谈谈传统文化与我国未来民法典 传统文化与民法典的关系密切，具有中国特色的民法典的制定必须要继承优秀的传统文化。在大陆法其他国家的民法典制定中，传统文化发挥着至关重要的作用，吸收借鉴传统文化是其共同点。我国未来民法典的制定，必须要考虑传统文化。 “忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。 一、我国未来民法典是否需要传统文化? 法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。 第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。 文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前
提。 第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。 我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。 第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。 第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。 第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，
【律师分析】民法上的公共利益
民法上的“公共利益” 律师分析“违反公序良俗”和“违反强制性规定”的关系 “公共利益”的概念在民事法律条文中多次出现，而在不同语境之下这一概念的存在往往是基于不同的着眼点。由于概念的内涵外延不尽相同，因此我们有必要对这些不同之处做一个整理和归纳，以此区分私法上的“公共利益”和公法上的“公共利益”。真正民法意义上的“公共利益”是与“公序良俗”，和“强制性规范”这两个概念紧密相联系的。对“违反强制性规定”与“违反公序良俗”的关系，我们不妨做一体化的把握。 一、“公共利益”在民事法条中的出现 首先，笔者把传统民法范畴（包括总论，债权，物权，侵权责任四部分）中涉及“公共利益”这一概念的法条罗列如下。需要说明的是，笔者除了对侵权责任部分司法解释也进行了整理以外，其他司法解释不在整理范围之内。理由在于：一来司法解释是法官造法，效力低于正式立法，若放在一起进行归纳，对于立法机关视野下的“公共利益”概念不宜做统一把握；二来，除了几部关于关于侵权责任的司法解释出台早于侵权责任法以外，其余司法解释都是配套相关民事基本法的适用而后出台的。所以除此以外的司法解释中即便有“公共利益”这一概念的出现，也不过是对基本法的再解释，归纳的意义不大。 1．民法通则 第七条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。” 第四十九条：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一) 超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；(二) 向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；(三) 抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；(四) 解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；(五) 变更、终止时不及时申请办理登
第三章.自然人
一．自然人概述 自然人的概念 自然人是指基于人的自然生理规律而出生和存在的具有自然生命形式的民事主体。 自然人是民法中最重要经常地主体，其他民事主体都是以自然人为根据而存在的。 自然人的属性←概念揭示 1. 自然属性（基本属性、生理属性、第一属性） 人的生物意义，即具有生命（独立存在） ？不能新陈代谢算是自然人吗 2．社会属性（本质属性） 人区别于其他生命体的本质属性，结成社会，组成国家。 3. 法律属性 人的法律属性同等主体资格本来就存在，这里只是法律加以追认。区别于拟制的“人”，如“法人”，他的同等资格本来说是不存在的。 含义：法律上的身份、资格、地位，源于自然法主义，（启蒙思想家最早开始思考，以人为中心。）强调人在法律、社会上的基础地位。 在奴隶、封建社会中，具有生命意义的自然人也有社会属性（有差异），但法律属性不同，曾有法律将人作为法律关系客体，即使作为法律关系的主体之间的层次也有差异。 人除了上两者之外，还需具有法律属性，才能成为法律上的主体、民法意义上的自然人。 自然人的自然属性和社会属性都要求了自然人应有法律属性。 三者是自然人成为民事主体（民法人）缺一不可的要素和特征。 自然人与公民 公民是宪法、公法上的概念 公民首先必须是自然人，然后是具有某一国国籍的自然人 民法上的自然人强调的是基于市民社会人的共性，而非政治社会国家带来的差异性。 自然人作为私法上法律关系的主体资格是与生俱来、不可转让、认为剥夺、被放弃的，唯一终止或丧失的原因是死亡。 自然人的人格基础
二．自然人的权利能力 权利能力的概念 权利能力的特征 1.平等性 2.不可剥夺性 3.不可转让性 自然人权利能力的开始 民法通则第9条规定，自然人的民事权利能力始于出生，出生是自然人获得权利能力唯一的法律事实。 ?出生的法律定义 出生属于事件 法律意义上的出生必备条件：1须脱离母体成为独立生命体 ?出生的时间 ?出生的证明 ?对胎儿利益的保护 尚生存于母体内的胎儿不享有权利能力，不具有独立人格 1.1 自然人权利能力的终止
中国民法典的基本理念
中国民法典的基本理念 民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 （一）人权主义 所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 （二）意思自治 意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法
律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。 （三）利益衡平 利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立
中国古代民法文化的特点论文
摘要关于中国古代有无民法这个论题，自清末变法修律至80 年代法学复苏一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。 在今天制定民法典的征途上，透视传统民法文化的特征，汲取传 统文化的积淀，对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。 关键词中国古代；民法文化；形成原因中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。 本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。 中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。 以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民 事法律是一个空白。 不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独 立的民法体系。 但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。 而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印 于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。 一、中国古代民法文化的特征发达的农耕文明孕育了中国古代民法
文化的独特气质。 虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。 中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面一内容简单化与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。 民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。 中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。 家庭事务多以家长为代表，在家从父、即嫁从夫、夫死从子，妇女没有民事主体地位。 有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。 公元前594 年，鲁国实行初税亩，溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。 但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。 《清稗类钞》典质业者，以物质钱之所也。 最大者为典，次曰质，又次曰押。 这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。 与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简
民法上的正当防卫刍议(1)
民法上的正当防卫刍议(1) 本文对民法上的正当防卫的性质、构成件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。 关键词：正当防卫、性质、构成件 一、引言 有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。 二、正当防卫之性质 有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2] 三、正当防卫之构成件 （一）须有现时不法之侵害
论我国民法的发展历程
论我国民法的发展历程 【内容提要】我国的民法是在中国共产党领导下逐步发展和完善起来的。新中国成立后最先颁布了土地改革法和婚姻法；在国民经济恢复期和社会主义改造时期 都有相应的民事立法；改革开放后，我国民事立法有了很大发展，使民事立法系统化了。新的民法典正在加紧起草过程中。 【摘要题】立法研究 【关键词】民法/建构/发展/完善 新中国成立以后，我国民事立法在废除了国民党法律的基础上，根据我国社会主义革命和建设在不同时期的情况，经历了一个不断发展和完善的过程。 一、新中国建立后最先颁布的两部大法 为解决新民主主义革命的遗留问题，废除封建制度，需要制定法律来巩固胜利成果。为解放农村生产力、彻底消灭封建土地所有制，实行耕者有其田的目标，党和政府在总结各个革命根据地土地改革经验的基础上，于1950年6月28日公布了《中华人民共和国土地改革法》，其立法主旨在于“废除地主阶级封建剥削 的土地所有制，实行农民的土地所有制，藉以解放农村生产力，发展农业生产， 为新中国的工业化开辟道路。”同时规定“保护工商业，不得侵犯”，“保护富农所有自耕和雇人耕种的土地及其财产，不得侵犯”等等。该法颁布后，在广大解放区进行了轰轰烈烈的土地改革，到1952年冬，除部分少数民族地区外，基 本上完成了土地改革，消灭了封建土地所有制。之后，政务院于1950年10月又通过了《新区农村债务纠纷处理办法》，该规定废除了解放前农民及其他劳动人 民欠地主的一切债务。 为破除封建婚姻家庭制度，中央人民政府于1950年5月1日公布实施了《中华人民共和国婚姻法》。中国开始实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。这部婚姻法是党领导中国广大 劳动人民长期反封建斗争，特别是五四运动以来的反封建斗争经验的成果之一， 它为以后婚姻法的发展和完善奠定了基础。 二、国民经济恢复时期对工商业与房屋的民事立法 国民经济恢复时期，我党为彻底清除封建主义和官僚资本主义经济关系，迅速恢复国民经济，颁布了大量的民事法律和法规。为了加强国营的经营管理工作，保护国民财产，1951年政务院和有关部门先后通过了《中公股公产清理办法》、《关于国营清理资产核定资金的决定》及《国营资金核定暂行办法》等，确立了
民法专题案例分析
案例分析 案例一 2011年11月1日，某小学一堂体育课下课前，体育老师让学生自由活动，然后离开学生活动场所。自由活动期间，学生张某与许某在校内的沙坑边拿砖头当作铅球扔，当许耀在捡砖头时，被张某所扔的砖头砸中头部，被同学们送至该校的医务室包扎，之后被送至某市医院住院24天。后经鉴定，许某的损伤构成十级伤残。 问： 1.学校是否要担责？理由是什么？ 答：学校要担责。理由是：公民的身体健康权受法律保护。对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校未尽到相应义务致使未成年人遭受人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任 2.本案侵权责任应如何分担？理由是什么？ 答：体育教师在体育课尚未下课时，擅自离开学生活动场所，未尽到相应管理职责，以致于学生拿沙坑里的砖头当作铅球扔，致使许某在上课期间受伤，学校应当承担主要民事责任。张某的行为与许耀的伤情具有直接的因果关系，张某应当对许某承担次要责任。 被告某中学、某建筑公司、某建筑三明分公司 案例二 2010年7月29日，被告某建筑公司委托被告某建筑公司三明分公司负责被告某中学挡墙维护工程项目的有关一切事务。7月30日，被告某中学确定被告某建筑公司为“某中学挡墙维护工程”的中标人。同日，被告某中学与被告某建筑公司三明分公司签订《某中学挡墙维护工程合同》，合同对工程概况、发包人义务、承包人义务、工期延误、付款方式、违约责任等方面进行了约定。2010年7月30日下午4时30分左右，原告叶某在某中学A段挡墙维护工程施工过程中，因挡墙突然倒塌并压在原告的身上，造成原告受伤。事故发生后，原告即被送往三明市中西医结合医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为右小腿毁损伤；右胫腓骨开放性骨折，因伤情过重，原告右小腿膝关节下方截肢。2010年10月14日，原告经治疗出院，共住院治疗76天。原告在住院治疗期间，共支出医疗费46920.75元。原告的伤情经福建时代司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：伤者叶某伤残等级评定为一处伤残Ⅵ级（六级）。原告为此支出了伤残鉴定费700元、护理依赖鉴定费600元。原告主张的住院伙食补助费1140元，三被告均无异议。 2011年2月17日，三明市三元区劳动和社会保障局作出元劳伤不认字[2011]01号《不予认定工伤决定书》，核实情况为：经调查核实叶某属被告某建筑公司三明分公司，因被告某中学维护修缮挡墙临时用工，与被告某建筑公司三明分公司没有形成劳动关系，而是劳务关系。并作出不予认定叶某所受到的伤害是因工负伤的结论。原告在住院治疗过程中,被告某建筑公司、某建筑三明分公司垫付了医疗费47910.75元（含殡葬收费830元及不锈钢腋拐费160元）及借给原告生活费5000元。 被告某建筑公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，承包工程范围为：一、土石方工程专业承包二级。三、建筑装修装饰工程专业承包二级。三、钢结构工程专业承包二级。被告丰泽建筑分公司的经营范围为：接受总公司委托，为总公司联系业务。关于于本案的责任承担主体问题法院内部产生了以下几种不同观点： 第一种观点认为，原告所受到的伤害应由某建筑公司、某建筑公司三明分公司承担责任。理由为：原告所受的伤害是原告承接围墙工程后，在拆除挡墙的施工过程中受到的伤害。根据被告某中学与被告某建筑公司三明分公司签订的合同约定，施工过程中出现的安全事故由承包人负责。同时，事故发生时，围墙不在其控制及支配下，而是由被告某建筑公司三明分公司实际使用和管理支配，原告所受的伤害理应由被告某建筑公司、某建筑公司三明分公司承担。被告某中学对原告受到的伤害没有过错，不承担赔偿责任。 第二种观点认为，原告因伤害造成的损失应由被告某中学负担。理由为：根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，被告某中学作为挡墙的所有人与管理人，依法应对挡墙倒塌给原告造成的损害承担赔偿责任。同时，被告某中学违反合同约定，未尽创造安全施工条件的义务，也未派员监督施工，未尽监督管理的义务，被告某中学对原告的损害存有过错，理应对原告受到的伤害承担赔偿责任。被告某建筑公司、某建筑公司三明分公司对原告受到的伤害没有过错，不承担赔偿责任． 第三种观点认为，原告提供的证据可证明原告受到的伤害系原告在被告某中学A段挡墙维护工程施工过程中，因挡墙倒塌所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，被告某中学与被告某建筑公司作为建设单位与施工单位，应对原告受到的伤害承担连带赔偿责任。 问： 1.本案适用何归责原则？ 答：从适用的归责原则看。本案是因挡墙倒塌致人损害，根据《侵权责任法》第86条的规定，适用的归责原则是无过错责任原则。即建筑物等倒塌致人损害的，是严格责任，只要受害人证明其所受损害系因建筑物等倒塌造成的，建设单位和施工单位无论是否有过错，都必须先直接承担责任。 2.本案承担责任的方式是什么？ 答：从承担责任的方式看。根据《侵权责任法》第86条的规定，建筑物等倒塌致人损害责任，侵权人主体之间承担的是法定的连带责任，受害人有权向建设单位或者施工单位中的任何一方主张全部赔偿责任，这是建设单位或者施工单位的法定义务。同时，作为赔偿义务的建设单位、施工单位理应对原告的损失承担法定的连带责任。 3.如何处理本案？ 答：本案中，原告所受伤害系因被告某中学A段挡墙倒塌所致，被告某中学作为建设单位，理应对原告受到的伤害承担赔偿责任。因被告某建筑公司三明分公司系原告叶某的雇主，而被告某建筑公司三明分公司是被告某建筑公司的分公司，又是企业非法人机构，所以被告某建筑公司三明分公司在本案中应承担的民事责任应由被告某建筑公司承担。因此，被告某建筑公司作为施工单位应与被告某中学连带赔偿原告所受到的损失。至于本案中原告所受的伤害系因谁的过错所致，被告某中学与被告某建筑公司可根据法律规定或合同约定，有权依法另行向其他责任人追偿。
论民法的性质和理念
论民法的性质和理念 民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会,是法律主体的生存之本。民法是私法,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二:一是私权神圣,一是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯,且私权以人格权和所有权为核心。私法自治以意思自治为灵魂。 民法乃一国法律体系中之基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系,为最重要的法律部门之一。 民法者,市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词,而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语,究其渊源,第一步可追溯到日本民法,恰如学者所言,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”;第二步可追溯到法国民法,因日人是从法语droitcivil转译而来;第三步则须追溯到罗马法,盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法,其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人,则有二说:一说为箕作麟祥,其在转译法语droitcivil时将其译作民法;一说为津田真道,其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。]。而日人转译时从其简,省掉了一个“市”字,遂有汉字中“民法”之称谓。是故,民法之真正根源乃罗马法,研究民法的人便无不“言必称罗马”。 一、民法的性质:市民社会的法 民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。 (一)民法是市民社会的法 通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知,民法者,实乃市民法之简称也,而市民法者,当为市民社会之法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其
关于民法原则历史文化基础的探析
关于民法原则历史文化基础的探析 摘要:当代的民法原则是我国经济本质的集中体现，是对民事行为的判断准则。我国在民事立法上确立了多项民法的基本原则，从历史的纵向上看，这些民法原则与历史文化有一定联系，也代表着我国历史文化的一种沉淀。民法原则中的一些内容体现了我国历史文化中的精华部分，这些历史文化内容也为民法原则的确立奠定了一定基础，本文将探讨我国民法基本原则的历史文化基础。 关键词:民法原则;文化基础;历史文化 民法的基本原则具有很强的指导性。立法者在制定民法基本原则的过程中借鉴了我国古代历史文化的一些内容和特征，将其中的一些原理作为我国民法原则的历史文化基础，使我国的民法基本原则可以更好贯穿历史的始终。这可以更好地规范人们的日常生活，从而可以更好地建设社会主义核心价值观，为我国的经济发展奠定一定基础。一、民法原则的基本功能 (一)立法准则的功能。我国民法中的基本原则对我国的民事立法起着良好的指导作用。在这些基本原则被确立之后，所有民事立法都必须根据这些原则展开，民事的相关行为也受到民法基本原则的约束。在解释或者运用民事法律的过程中，法官应该根据民法基本原则进行宣判，在宣判的过程中，法官也应以民法原则为基础。(二)审判准则的功能。民法的基本原则有着非规范性的特点，但是在审判的过程中，民法基本原则也有属于自己的精神实质和价值体现。民法基本原则中
的价值取向是被我们所认可的，有着一定的历史文化基础，能够贯穿中华五千年历史文化的始终，这种价值取向会使民法的基本原则对民事审判形成重要的指导作用。如果对民事行为的判定没有成文的法律以及规定，审判官就可以根据民法的基本原则精神进行审判，如在“四川泸州遗赠情妇案”中，法官就是依据公序良俗这一基本原则做出审判。(三)弥补民事法律规范缺陷的功能。随着社会经济的不断发展，民事法律的规章制度不能时时刻刻满足当今社会发展的需要，甚至部分民事法律阻碍了我国社会经济的进步和发展。在这种情况下，民事法律规章制度就应该依据民事法的基本原则进行适当调整。同时，审判法官应依据具体情况对民事主体做出判断。人民法院可以直接运用民法基本原则处理案件，这在一定程度上可以保护民事主体的利益，促使我国法律建设向更好的方向发展，最终有效促使我国的经济稳定发展。 二、当代民法的基本原则及其历史文化基础 (一)平等原则及其历史文化基础。民法中的平等原则主要体现的是民事主体的身份地位平等。无论人们在日常生活中处于怎样的社会地位，无论社会处境有多好，在法律中，法律给予他的权利和能力是一样的，与其他人的法律地位都是平等的。《中华人民共和国民法通则》中第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。所以，任何自然人、法人在民事法律中都享有平等的权利，各个民事主体都能够平等表达自己的意愿和意志，他们的这种权益同样受到法律的平等保护。在如今这个飞速发展的时代，平等原则也应该得到人们的重视，它是民法
民法概述笔记整理
第一章民法概述 1.1民法的概念 一、形式意义上的民法 1.形式意义上的民法就是指民法典。 2.民法典：指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂从而形成的基本民事法律规范文件。 3.罗马式、德国式。 （1）罗马式：人法、财产法、财产取得法（2）德国式：总则、债权、物权、亲属、继承二、实质意义上的民法 即广义上的民法：是指所有调整民事关系的成文法和不成文法。指调整所有的财产关系，人身关系和婚姻关系的法律。 1.3民法的调整对象。 一、民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。 1.平等主体：指主题以平等的身价接入到具体的社会关系当中，而不是一般意义上判断主体间的平等性。 2.平等性：（1）当事人参与法律关系的地位是平等的，任何一方都不具有另加优越于另一方的法律地位。 （2）适用规则平等（3）权利保护的平等 二、民法调整平等主体之间的人身关系 1.人身关系：指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2.特点：（1）非财产性（2）专属性（3）人格关系还具有固有性 3.人身关系包括： （1）基于公民和法人的人格产生的人身关系。 （2）基于公民和法人的一定的身份产生的人身关系 三、民法调整平等主体之间的财产关系 1.财产关系：指人们在产品生产、分配、交换和消费过程中，形成的具有经济内容的关系。 2.特点：(1)民事主体在民法上的地位是平等。 （2）当事人意思表示自由（3）等价有偿 3.平等主体间的财产关系：财产所有关系、财产流转关系 1.5 民法的基本原则 一、民法的基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部民法规范起统率作用的基本准则。 二、意思自治原则：其内涵主要表现在赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛的行为自由。首先体现在当事人的意思形成过程的自由。 其次表现在意思的表达自由。 三、平等原则：1.《民法通则》第3条：当事人在民事活动中地位平等。 2.民法的平等原则的具体表现： （1）公民的民事权利能力一律平等。 （2）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等的地位。 （3）民事主体在民事法律关系中必须平等协商。 （4）对权力予以平等的保护。 三、公平原则