共同犯罪认定的相关思考_李祖乐

2013年10月河南警察学院学报

Oct．2013

第22卷第5期

Journal of Henan Police College

Vol．22No．5

收稿日期：2013－05－24

作者简介：李祖乐（1992—），男，海南海口人，中国人民公安大学治安学院硕士研究生。

共同犯罪认定的相关思考

李祖乐

（中国人民公安大学，中国北京100038）

摘

要：有关共同犯罪的认定问题，我国学者多做了不同的表述。具备基本的构成要件是共同犯罪成立的

一般性前提，因此，共同犯罪的认定，需要以基本构成要件的完备为判定标准。此外，共同犯罪的具体认定需要遵循一定的原则。司法机关依据一定的认定原则对共同犯罪的具体情况进行区别对待，从而做出适当的定罪量刑。

关键词：共同犯罪；犯罪认定；认定原则中图分类号：D924．1

文献标识码：A

文章编号：1008－2433（2013）05－0095－04

一、立法认定与学理认定

共同犯罪是刑法中较为古老的概念，古今中外

的立法与学理都对共同犯罪有过不同程度的论述。学理认定是对于立法认定的进一步延伸，在共同犯

罪问题的认定中，

需要将立法认定与学理认定相结合。

（一）共同犯罪的立法认定1952年的《阿尔巴尼亚法典》第十二条较早地

将共同犯罪定义为

：“数人共同故意实施犯罪或以这种目的组织犯罪团体的，都是共同犯罪。”对于该

定义，我国刑法通说持质疑的态度，主要理由是：第一，用词不明确。该规定中的“数人”容易引起歧

义，

不利于正常情况下的司法实践；第二，犯罪集团只是共同犯罪中的一种表现形式，不能与共同犯罪

并列表述［1］

。相比之下，

1996年的《俄罗斯联邦刑法典》有关共同犯罪的定义则较为科学，该定义认为

：“二人或二人以上故意共同参加实施故意犯罪的，是共同犯罪。”该项规定把共同犯罪的实行行为

摆在了突出位置。

我国刑法在综合各国有关共同犯罪的规定的基础上，对共同犯罪做出了较为科学的表述。我国《刑法》第二十五条第一款将共同犯罪定义为

：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据该规定，

成立共同犯罪，必要的构成要件有下列几方面：第一，犯罪主体应具备一定的数量因素，即犯罪主体必须在数量上达到两个以上，因为共同犯罪的基础是

犯罪主体间所具备的共同故意。共同犯罪所要求犯

罪主体含有的“共同”之意是建立在数量的基础上的，换言之，共同犯罪的犯罪行为是一种集体行为，实行集体行为的前提是犯罪主体不是单个，而是两个以上，只有两个以上的犯罪主体共同实施的行为

才可能具备

“共同”之意。第二，成立共同犯罪需要两个以上的犯罪主体间达成一定程度的合意，并将这种合意体现在具体的行为中。为此，我国刑法将共同犯罪与共同过失犯罪加以区分，我国《刑法》第

二十五条第二款规定：“二人以上的共同过失犯罪，不易共同犯罪论处。”依据第二款的逻辑

，“共同过失犯罪”概念的设立是为了便于明确共同犯罪的范围，共同过失犯罪不属于真正意义上的共同犯罪。由于共同犯罪讲究的是一种合意，这种合意不仅表

现在主观上，

也表现在客观上。共同犯罪的成立，首先需要两个或两个以上的犯罪主体间对于实施共同犯罪具有共同的主观故意（合意），犯罪主体不仅认识到了其将要实行的犯罪行为所带来的后果，并在具备这一认识的基础上，在意志层面坚持实施犯罪行为；其次，犯罪主体在具备共同的主观故意后，会将犯罪意图付诸实施，其犯罪意图会由单纯的心理事实向客观的危害事实转变。通常，犯罪主体的行为都会经历一定的阶段性发展，即犯罪主体先将犯罪意图转变为犯罪的预备行为，再由预备行为向实行行为发展，进而达到犯罪既遂，导致危害结果的发生。依据第二款的逻辑，所谓的共同过失犯罪不具有主客观上的合意，所以不可能在犯罪上形成“共

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同”。

（二）共同犯罪的学理认定

在共同犯罪的理论中，一直存在诸多观点，如犯罪共同说、行为共同说、共同意思主体说等，但争议主要集中在犯罪共同说与行为共同说之间，而研究共同犯罪的认定问题，不得不对这一争论进行辨析。

犯罪共同说是一种基于客观主义的共同犯罪理论，该理论以犯罪对法益造成的客观侵害作为定罪标准。该理论认为，共同犯罪是二人或二人以上共同实施的特定的犯罪，其犯罪指向同一法益。犯罪共同说认为共同犯罪应具备如下特征：（1）共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生；（2）共同犯罪的发生仅限于同一犯罪事实；（3）共同犯罪作为一个参与的犯罪事实，包括事后帮助行为；（4）共同犯罪仅限于共同犯罪故意的场合发生［2］。犯罪共同说着眼的是共同实施的特定的罪，依据共同实施的犯罪是否相同的标准，犯罪共同说可以进一步被细化为完全犯罪共同说与部分犯罪共同说，前者认为只有二人以上共同实施完全相同的特定的罪才能构成共同犯罪，后者认为二人以上虽然实施不同的犯罪，但所实施的犯罪具有重合性质时，也可构成共同犯罪［3］。

相比之下，行为共同说则着眼于犯罪主体所实施的共同行为，该理论认为，二人以上通过共同行为来实现各自的犯罪意图的犯罪，即构成共同犯罪。依据行为共同说，共同犯罪应具备如下特征：（1）共同犯罪不一定只在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生；（2）共同犯罪不局限于同一犯罪事实，只要具备共同的犯罪行为，即基于数个犯意不同的犯罪事实，也能构成共同犯罪；（3）共同犯罪既然以共同行为为要件，因此，在共同犯罪中就不存在事后帮助行为；（4）共同犯罪不一定要基于共同犯意，只要具备共同行为，即便二人以上的行为人之间存在不同的犯意，也能构成共同犯罪［4］。

在共同犯罪的认定上，部分犯罪共同说较之于完全犯罪共同说与行为共同说而言，更具优势。第一，部分犯罪共同说依据犯罪主体是否具备犯罪构成要件作为共同犯罪的认定标准。这一点十分重要，在复杂多样的犯罪形态区分中，需要一项严格的认定标准来对共同犯罪与其他形态的犯罪加以区分，具备严格的认定标准，有利于提高共同犯罪认定的科学化水平。由于犯罪构成要件立足于主客观两方面的因素，从犯罪构成要件的角度研究共同犯罪的认定问题，能较好地处理在具体认定过程中出现的各种不同构成要件要素间的关系。第二，部分犯罪共同说较为恰当地设定了共同犯罪的范围。完全犯罪共同说有关共同犯罪的认定标准过于苛刻，不适用于具体的司法实践，行为共同说则过分局限于行为因素而忽略了其他构成要件及其要素对共同犯罪认定的影响。第三，行为共同说一贯被认为是共同犯罪理论中主观主义的代表，这种学说的支持者认为犯罪行为表现的是一定的主观恶意。本文认为，这一观点是值得商榷的。行为应当是客观方面的构成要素，主观恶性是主观方面的内容，虽说二者有着一定的联系，但毕竟仍存在着本质上的区别，不应将主观恶性与本身作为客观方面构成要素的行为混为一谈。依据完全犯罪共同说，只有具备同一犯意并针对同一法益共同实施犯罪的行为才能成立犯罪，然而，在许多情况下，共同犯罪往往会是罪犯基于共同的犯意促成不特定的犯罪。例如，甲妄图将乙的苹果电脑占为己有，遂伙同丙一起，在深夜里潜入乙家中盗窃该电脑。在盗窃完毕后，丙担心乙发现电脑失窃后会报警，于是，丙独自将熟睡中的乙杀害。依据该案例，一方面，甲丙二人因共同实施入户盗窃他人财物的行为，构成盗窃罪。另一方面，乙独自实施杀害乙的行为，构成故意杀人罪。但总的来说，甲丙二人的共同犯罪仅局限于盗窃这一行为，而不牵涉杀人行为。换言之，只有盗窃行为符合甲丙二人共同犯罪的犯罪构成要件，而丙的杀人行为则是丙的个人行为。同时，甲在主观上不具有杀人的故意，杀人的故意不属于甲丙共同犯罪的故意，只是丙的个人故意。

二、一般意义上的认定

具备基本的构成要件是对共同犯罪认定的一般性前提，共同犯罪的成立，需要具备相应的构成要件：

（一）主体：两个以上的具有刑事责任能力的自然人或单位

共同犯罪的主体必须是两个以上的具有刑事责任能力的自然人或单位。为了表述的科学性、明确性、客观性及便于司法实践的展开，我国刑法学界通说都采纳“二人以上”作为共同犯罪主体的数量特征，但我国刑法学通说在共同犯罪主体的具体表述上仍存有瑕疵。通说把主体特征概括为“行为人为二人以上”，而在对该特征的具体却表述却为“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位”［5］，二者在内容的表述上缺乏一致性。首先，共同犯罪的主体不仅可以是自然人，还可以是单位，所以，把“行为人为二人以上”的表述忽略了单位参与共同犯罪的情形。其次，具体表述中还掺杂着刑事责任年龄的概念，刑事责任年龄是属于自然人的主体特征，而不属于单位的主体特征所以将刑事责任年龄作为犯罪主体的特征是不恰当的。共同犯罪的主体包括自然人和单位，因而共同犯罪通常包含三种情形：第一种情形是自然人之间的共同犯罪。该情形的共同犯罪指的是两个以上达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的

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自然人共同实施的犯罪；第二种情形是单位之间的共同犯罪。该情形指的是两个以上的单位，在各自单位主管人员或直接负责人员的职务活动中，根据各自的单位决策机构的旨意，在形成共同犯罪故意的基础上，共同实施犯罪；第三种情形是自然人与单位之间形成的共同犯罪。这种情形的共同犯罪较为特殊，一方是一个或一个以上的自然人，另一方则是一个或一个以上的单位，二者在形成共同故意的基础上实施共同犯罪。

（二）主观方面：共同故意

共同犯罪必须是基于共同故意所实施的犯罪。共同故意是对犯罪主体的主观心理状态的要求，犯罪主体是基于共同故意而实施共同犯罪的，缺少共同故意是不可能构成共同犯罪的。共同故意包括认识层面的共同故意和意志层面的共同故意。认识层面的故意是共同犯罪的基础，而意志层面的故意是共同犯罪的推动力。如果只存在认识层面的共同故意，那么犯罪主体就不可能着手实施共同犯罪，共同犯罪的实施必定要依靠意志层面的共同故意作为支撑，因此，共同故意是共同犯罪主体所具备的认识因素与意志因素的统一。在认识因素方面，共同犯罪表现为共同犯罪主体认识到了其所要实施的犯罪行为的性质，以及其犯罪行为的社会危害性与将会造成的后果。在意志因素方面，共同犯罪表现为犯罪主体在认识其将要实施的行为的性质的基础上，依然坚持将其犯罪意图转变为犯罪事实。由于共同故意作为共同犯罪主体间犯罪故意的合意，共同故意需要依靠共同犯罪主体间存在一定的意思联络。在简单的共同犯罪中，二个以上的共同犯罪主体实施某一具体犯罪，需要通过意思联络形成共同故意，进而实施共同犯罪。在复杂的共同犯罪中，可能同时存在多种类型的犯罪故意，如实行故意、组织故意、教唆故意、帮助故意，一方面，这些犯罪故意在具体犯罪中都各自支配着不同的犯罪行为；另一方面，这些犯罪故意之间的联系及这些犯罪故意所支配的行为间的联系同样需要意思联络来达成。

（三）客观方面：共同的犯罪行为

共同的犯罪行为是两个以上的犯罪主体在共同故意的支配下，共同实施为法律所禁止的行为。如果说犯罪主体在主观上表现为具有的共同故意，共同的犯罪行为则是在客观上犯罪主体行为间的联系，换言之，共同犯罪表现为犯罪主体主观上的共同故意转化为客观上的行为联系。客观上行为间的联系在简单的共同犯罪中比较好理解，如两个以上的犯罪主体，在共同故意的支配下，对某一特定的法益实施侵害。复杂的共同犯罪中则存在不同类型的犯罪故意，因而存在不同类型的犯罪行为，为了便于了解不同犯罪行为在客观上存在的联系，对不同犯罪行为间的关系进行相应的区分是必要的。由于在我国传统刑法理论中，共同犯罪中存在实行行为与非实行行为的区别，据此，不同的非实行行为与实行行为间也存在着不同的关系。我国学者列举了三类关系：组织行为与实行行为间具有制约关系，教唆行为与实行行为间具有诱发关系，帮助行为与实行行为间具有协同关系［6］。

三、共同犯罪的认定原则

共同犯罪是两个以上的犯罪主体基于共同故意所共同实施的犯罪。共同犯罪还有多种表现形式，而且还具有危害程度上的差异。在具体认定中，需要遵循一定的原则，对共同犯罪的具体情况进行区别对待，从而给出适当的定罪量刑。本文就司法实践中有关共同犯罪认定的问题提出如下看法：（一）由客观到主观的认定原则

共同犯罪的认定应遵循由客观到主观的认定原则，即共同犯罪的认定只有在具备法定危害事实的前提下才能对犯罪主体的主观恶性进行谴责。首先，对共同犯罪的认定必须是基于共同犯罪行为所造成的法定危害事实，这种危害事实既有可能是实害，也有可能是危险状态。如果共同犯罪不造成法定的危害事实，刑法就不能对共同犯罪行为进行惩罚。刑罚惩治的依据是犯罪行为的危害性，危害性是行为违法性的本质，如果犯罪主体的行为不具有危害性，那么也就不可能构成违法性。从另一个角度来看，刑法中的各项罪名都是依据其所规定行为的社会危害性来设定的，不具有严重程度的社会危害的行为是不能被列入刑法中的。同样，只有在犯罪主体的行为具备法定危害事实的情况下，对犯罪主体的主观恶性进行谴责才有意义；其次，共同犯罪反映了两个以上的犯罪主体实施犯罪的共同目的和动机，共同犯罪主体的目的和动机是其主观上的恶性。这种主观恶性若脱离具有客观意义的实行行为，不可能构成刑法意义上的共同犯罪。对共同犯罪的刑罚惩治必须立足于共同犯罪所造成的危害事实，因此，共同犯罪不是共同犯罪主体单纯的犯罪目的和动机，而是由犯罪目的和动机转化而来的具体危害事实，在立足于危害事实的基础上来裁判犯罪主体的罪责。

（二）单一正犯的认定原则

在对共同犯罪的认定中，应摒弃正犯与共犯的区分，而以犯罪主体在共同犯罪活动中所起的作用的大小为依据。支持正犯与共犯相互区分的学者主要纠结于共同犯罪活动中犯罪行为的实行性问题，以行为的实行性来区别正犯与共犯，事实上，正犯与共犯在共同犯罪中都实施了不同程度的实行行为。实行行为的形式有很多种，正犯的实行行为是直接实施的，而所谓的共犯的实行行为则是间接实施的。如甲乙蓄谋杀害丙，二人商定好，由甲实施杀害行

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为，乙负责提供枪支，甲用乙提供的枪支射杀了丙。在共同犯罪成立的条件中，共同故意是必备的主观要件，如果共同犯罪主体间缺乏必要的意思联络，共同故意就不可能成立。在具备共同故意的基础上，甲乙都可以被认定为具备实施杀人的故意，甲的杀害行为与乙的帮助行为都是此次共同犯罪活动的组成行为，只不过甲的杀害行为与乙的帮助行为间存在着行为方式上的不同。从形式来看，实行行为的成立需要具备刑法规定的构成要件；从实质上来看，实行行为的成立需要具备其所适应的犯罪类型所必需的危害，如危害结果或危险性［7］。显然，甲的杀害行为符合故意杀人罪的构成要件并造成了成立故意杀人罪的危害结果，与此同时，乙虽未直接参与杀害行为，但乙的帮助行为是这项共同犯罪活动中的重要组成部分，对甲成功实施杀人行为具有不可忽视的促进作用，是促使甲的行为符合相应的犯罪构成要件且造成危害事实的关键因素之一，所以乙的帮助行为也应被认定为实行行为。综上所述，传统意义上的正犯与共犯的区别仅在于实行行为的直接性与非直接性，而实行行为的直接性与非直接性仅仅造成了共同犯罪主体间行为方式的不同，但行为本质上都具有实行性，都属于实行行为的范畴，从这个意义上来看，我们应该摒弃正犯与共犯间的界线，以单一正犯的视角来认定共同犯罪。

（三）自然人与单位相区分原则

我国许多关于共同犯罪主体的概念的表述往往仅局限于自然人，而忽略了单位。如我国刑法中规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”此外，许多学理上的表述都忽略了单位。单位是共同犯罪中较为特殊的主体，其实施的犯罪行为与自然人所实施的犯罪行为有所区别。单位作为共同犯罪主体实施犯罪时，其所实施的行为是一种集体行为。单位本身是一个具有层级划分、权责归属的组织，因此，其所实施的行为都要经历单位内部一定的程序，才能最终促成犯罪的既遂。在共同犯罪中，单位的犯罪行为，是单位中与犯罪相关的负责人员主导下、以单位的名义所实施的集体行为，而这一犯罪行为与除单位之外的另一方犯罪主体所实施的犯罪行为共同指向同一法益。我国传统的刑法教科书并未注重单位这一特殊主体在共同犯罪中的地位，随着我国市场经济的迅猛发展，单位参与共同犯罪的现象越来越多，因此，为了适应日益变化的新形势，将单位纳入共同犯罪主体的范畴无疑是必要的。

参考文献：

［1］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：162．

［2］陈兴良．刑法适用总论［M］．北京：中国人民大学出版社，2006：417．

［3］张明楷．刑法原理［M］．北京：商务印书馆，2011：351 352．

［4］陈兴良．刑法适用总论［M］．北京：中国人民大学出版社，2006：418 419．

［5］高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：163．

［6］陈兴良．刑法适用总论［M］．北京：中国人民大学出版社，2006：426．

［7］张明楷．外国刑法纲要［M］．北京：清华大学出版社，2007：91 92．

The Thinking of Identified Common Crime

LI Zu－le

（People’s Public Security University Of China，Beijing China100038）

Abstract：For the identified issues of common crime，our scholars do a different formulation．Having the basic constituent elements is a general prerequisite for establishment of common crime，therefore，the identification of common crime，which needs to complete the basic constitutive elements of criteria．In addition，the specific identi-fication of common crime needs to follow certain principles．Identification of the judiciary is based on certain princi-ples of the specific circumstances of the crime be treated differently in order to make proper conviction and senten-cing．

Key words：Common crime；Crime identified；Identified principles

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论我国古代刑法中的罪过

论我国古代刑法中的罪过 罪过问题是刑法理论研究的重要课题之一。所谓罪过，是指犯罪人对自己的行为及其后果所持有的故意或者过失的心理状态。在我国古代的法制中，很早就出现了故意和过失的区别，并把其作为定罪量刑的重要依据，但是，关于罪过的容、形式、围等问题，与现代刑法理论中的罪过存在较大的差异。本文拟就这一问题进行考证与探讨，以阐明古今罪过理论的异同。 一、我国古代刑法中关于罪过的表述及发展变化 关于罪过的表述，最早见于《尚书》。《尚书。舜典》：“眚灾肆赦，怙终贼刑。”其注曰：“眚，过；灾，害；过而有害，当缓赦之；怙奸自终，当刑杀之。”《尚书。大禹谟》：“宥过无大，刑故无小。”其注曰：“过误所犯，虽大必宥；不忌故犯，虽小必刑。”《尚书。康诰》：“人有小罪，非眚，乃为终，自作不典，式而。有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃唯眚灾，适尔，既道极厥辜，实乃不可杀。”可见，“眚灾”、“过”即过失犯罪，“怙终”、“故”、“非眚”即故意犯罪。“过失”一词，最早见于《周礼》。《周礼。秋官。司刺》有三宥之法，其中“再宥曰过失”。司农注：“过失，若今律过失杀人不坐死”。玄注：“过失，若举刀欲斫伐而轶中人者”。 在战国及代，罪过表述为“端”与“不端”。《墨子。号令》：“其端失火以为乱事者，车裂。”清人毕沅注曰：“言因事端以害人，若今律故犯。”又如《简。法律答问》记载：“甲告乙盗牛若贼伤人，今乙不盗牛、不伤人，问甲可（何）论？端为，为诬人；不端，为告不审。”意为：甲控告乙犯盗牛和伤人罪，而实际上乙没有盗牛，也没有伤人。对甲应如何论处？如果甲是故意的，则构成诬告罪；如果甲不是故意的，则为告发不实。即“端”为故意犯罪，“不端”为过失犯罪。 在汉代，“法令有故、误”（《后汉书。郭躬传》），“圣君原心省意，故诛故贳误” （《论衡。答佞》）。可见，“故”与“误”是汉代刑法中相对称的罪过概念。此外，“过误”也常被用来泛指过失犯罪，其意与“误”完全相同。如《汉书。钟离意传》：“时诏赐胡子缣，尚书案事，误以十为百，帝见司农上薄，大怒，照郎将笞之。意因入叩首曰：过误之

浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定

浅论共同犯罪案件中主从犯的司法认定 （作者：夏俊杰——红安县检察院） 在刑法理论中，共同犯罪是最为复杂的理论问题之一，在司法实践中，认定每个共同犯罪人的刑事责任问题也是个比较复杂的问题。我国《刑法》规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。”从这一定义可以看出共同犯罪主体必须是两人或者两人以上。共同犯罪人作为刑事案件的主体，包括主犯，从犯，胁从犯，教唆犯，这些区分对于犯罪人的量刑起着决定性的作用。笔者身处基层检察院，时常碰到涉及从犯认定的司法实务问题，在解决这些问题时常感觉理论储备不足。有鉴于此，该文以各种刑法理论观点为基础，归纳性、总结性地分析论述了在共同犯罪中应如何认定主从犯、抑或是不区分主从犯的判断标准。 一、共同犯罪的主从犯认定 （一）共同犯罪人的分类 共同犯罪，简称共犯，是与单独犯罪相对而言的。根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。就共同犯罪而言，二人以上可以共同谋划，互相分工，更易于完成犯罪；也可以商讨对策，相互包庇，更易于逃避侦查，因此往往比单独犯罪具有更大的社会危害性。共同故意犯罪中，各共同犯罪人因其所处的地位和所起的作用不同而需要区别对待。理论上，各国刑法按照不同的标准，对共同犯罪人进行了各种各样的划分。实践中，检察机关在办理共同犯罪案件时，为了使罪责相适应，也需要按照犯罪嫌疑人在实施犯罪过程中所起的作用对共同犯罪人进行分类。因此，共同犯罪人的分类也是对共同犯罪进行处罚的前提。为准确理解我国刑法的主从犯规定，有必要首先了解国内外立法确定的共同犯罪人种类，主要有这些划分方式：(1)二分法，即把共同犯罪人分为两种，具体划分又有不同，①分为首犯和从犯，如《唐律疏议·名例》中对“共犯罪者条”解释说：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，余并为从”；②分为正犯和

司法考试卷二刑法真题答案及解析(4)

2015年司法考试卷二刑法真题答案及解析（4） 小编为大家整理了2015年国家司法考试卷二刑法真题答案及解析，以下为不定项选择题部分。 (一)甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟(恢复原状需3万元)，形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。 请回答第86—88题。 86．关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下列分析正确的是： A．任意损毁公私财物，情节严重，应以寻衅滋事罪论处 B．聚众锯断高速公路隔离栏，成立聚众扰乱交通秩序罪 C．锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同意，也构成故意毁坏财物罪 D．锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，还触犯破坏交通设施罪 【答案】CD 【考点】寻衅滋事罪；聚众扰乱交通秩序罪；故意毁坏财物罪；破坏交通设施罪 【解析】A项错误。“任意损毁公私财物”既可能单纯属于故意毁坏财物，也有可能属于寻衅滋事。这种情形是否触犯寻衅滋事罪，关键看该行为是否扰乱了公共秩序。对“公共秩序”学界虽然缺乏一个公认的定义，但公共秩序属于社会法益，因而一定是与社会公共生活相关、影响到不特定多数人的安定感、安全感的东西。甲锯断高速公路隔离栏的行为对该区域不特定多数人的安定感、安全感并无影响，故不能认定甲的行为扰乱了公共秩序，对甲的行为不能以寻衅滋事罪论处。 B项错误。对于甲聚众锯断高速公路隔离栏的行为，B选项考查甲是否构成“聚众扰乱交通秩序罪”，而没有问及甲是否构成“聚众扰乱公共场所秩序罪”。部分考生认为甲的行为聚众扰乱了公共场所秩序，所以构成聚众扰乱交通秩序罪，这是没有道理的，因为甲的行为并不符合“聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务”这一构成要件，故不构成聚众扰乱交通秩序罪。 C、D项正确。隔离栏并非吴某的个人财产，因此，即使得到吴某的同意，其同意也不属于犯罪排除事由，甲锯断高速公路隔离栏的行为属于故意毁坏财物，成立故意毁坏财物罪。隔离栏属于交通设施的有机组成部分，锯断隔离栏具有破坏交通设施的属性，在该行为危及交通安全时，符合破坏交通设施罪的构成要件，构成破坏交通设施罪。。 87．关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是： A．擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪 B．即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪 C．未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪 D．骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪 【答案】BC 【考点】非法经营罪；招摇撞骗罪；诈骗罪；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 【解析】A项错误。甲在高速公路上私开出口，帮助别人逃费并从中获利，虽然也可以说是一种非法经营行为，但是，既难以认定甲的行为具体违反了哪一国家规定，又难以认定该行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十

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《唐律》中的盗罪探析(陈玮)

《唐律》中的盗罪探析 陈玮；天津师范大学法学硕士 “六赃”是我国古代概括盗窃、强盗、贪污等诸罪，集有损于国计民生的严重犯罪于一体的重要概念。西晋张斐注《泰始律》时解说“赃”：就是“货财之利”。具体地说，就是指故意使用暴力抢劫，或不为人知的秘密方式偷窃，或利用管理、监督职权便利等手段非法攫取公私财物，侵害社会经济秩序和公私财产的六种犯罪行为的总称。《唐律疏议·名例律》曰：“在律，‘正赃’唯有六色：强盗、窃盗、枉法、不枉法、受所监临及坐赃。自外诸条，皆约此六赃为罪。”下面我将为大家介绍强盗和窃盗两种盗罪。 《唐律》中盗罪规定于《贼盗律》中，《疏议》中提到:“贼盗律者，魏文侯时，李悝首制法经，有盗法贼法，以为法之篇目。自秦汉逮至后魏，皆名贼律盗律。北齐合为贼盗律。后周为劫盗律，后有贼叛律。隋开皇合为贼盗律，至今不改。”这表明《贼盗律》起源于魏国李悝的法经，秦汉相承，经过北齐、北周的离合沿革，至隋开皇始确定下来，唐则沿用不改。盗罪主要包括“潜形隐面而取”的窃盗罪和以“威若力而取其财”的强盗罪。在盗罪中，强盗罪是打击的重点，其处罚酷于窃盗罪。 一、强盗 （一）强盗的概念和内涵 盗，本由“次”与“皿”二字构成。《说文解字》中记载：“次通欲，”贪的意思；皿即古代盛食物的器具。次皿便是盗。本义为因

贪而取得他人器皿中的食物。盗的要领直到张裴给晋律作注才得以明确。晋律注》：“取非其有谓之盗。”《唐律疏议》又进一步对“盗”予以划分，曰：“强盗，谓以威若力”，“窃盗，潜形隐面而取”。唐律所下的定义，直接为《宋刑统》、《大明律》和《大清律例》所承继。关于强盗，《唐律疏义·强盗律》明确解释了它的概念：“诸强盗，谓以威若力而取其财。先强后盗、先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是”。可见，唐律的强盗罪是指以“威若力”为手段而强取他人财物的行为。“威若力”为何意？疏云：“议曰，强盗取人财，注云‘谓以威若力’，假有以威胁人，不加凶力，或有直用凶力，不作威胁，而劫掠取财者。”从疏议的解释中可见，“威”是“假有以威胁人，不加凶力’，“力”是“或有直用凶力，不作威胁。”译成现代汉语，就是说以暴力或以暴力相威胁的手段，对被害人实施身体上或者精神上的强制，使其不能或不敢进行反抗，从而达到盗取其财物的目的。概而言之，强盗罪是指以暴力手段非法取得他人财物的行为，包括用威胁或凶力劫掠取财两种。 （二）对强盗罪的处罚 关于强盗罪的处罚，《唐律·强盗律》规定：诸强盗“不得财徒二年；一尺徒三年；二匹加一等；十匹及伤人者，绞；杀人者，斩。杀伤奴啤亦同。虽非财主，但因盗杀伤，皆是。其持仗者，虽不得财。流三千里；五匹，绞；伤人者，斩。” 可见唐律对强盗罪的处罚是相当严厉的，这是因为强盗罪既侵犯财产又侵犯人身。具有极大的危险性，它直接威胁着社会秩序，所谓

共同犯罪的处罚原则是什么

一、共同犯罪的处罚原则是什么 1、根据《刑法》第26条第3款的规定，犯罪集团的首要分子，不仅对自己实施的犯罪行为负刑事责任，而且要对其他成员实施的犯罪负刑事责任。刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。” 2、对于主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”由于一般主犯虽然在共同犯罪中对其所参与的犯罪起主要作用，但其毕竟还不能像犯罪集团的首要分子一样，组织、策划、指挥甚至参与犯罪集团的全部活动，因此，对犯罪集团首要分子以外的其他共同犯罪的主犯，在追究刑事责任时其承担刑事责任的范围也与犯罪集团的首要分子不同。他们只对自己亲自参与或者组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任，而不像犯罪集团的首要分子那样要对集团所有的犯罪活动承担刑事责任。 3、对于教唆犯，根据我国刑法第29条的规定，确定教唆犯的刑事责任应当注意以下三点：①教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是对教唆犯处罚的一般原则，因此，教唆犯在共同犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。②教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。刑法之所以这样规定，主要是为了更好地保护青少年，防止犯罪分子唆使和利用青少年进行犯罪活动，因为不满18周岁的人，思想不够成熟，社会经验不足，辨别是非能力不强，容易听信犯罪分子的挑唆而走上歧途。因此，对于教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯，予以从重处罚，是完全必要的。③如

浅论_唐律_对妇女地位的确认

3　[收稿日期]2007-11-05 [作者简介]张善英(1966-),女,重庆合川人,讲师。 　2008年1月重庆文理学院学报(社会科学版) Jan 1,2008　第27卷　第1期 Journal of Chongqing University of A rts and Sciences (Social Sciences Editi on ) Vol 127　No 11 【法学研究】 浅论《唐律》对妇女地位的确认 张善英,邓永奎 (重庆文理学院,重庆　永川　402160) [摘　要]本文从法律角度分析研究唐代妇女社会地位的普遍性与特殊性,证明与先前历 代妇女相比,唐代妇女的法律地位出现了可喜的变化。 [关键词]《唐律》;妇女;法律地位;确认 [中图分类号]DF082　[文献标识码]A [文章编号]1673-8004(2008)01-0056-03 唐代妇女在法律上的地位,主要是从《唐律疏议》、《唐六典》和《唐令》中体现的。《唐律》和以往各朝法律一样,把女性人生分为三个阶段,女子未嫁时与父母兄弟同居称为“在室女”;已嫁为他人妻,属“已嫁妇”;生儿育女之后即“为人母”。女人所处人生阶段不同,其法律地位和身份就不一样。其具体规定如下: 一、“在室女” “在室女”长幼、尊卑的名分不因性别而异,兄姊弟妹并列,在法律上享有与男子同等的待遇。 在封建社会里,男尊女卑、男主女从的大格局及法律原则没有改变,同时,“长幼有序”的伦常秩序也不能逾越。在等级森严的封建家长制度下,年长的兄妹的法律地位优越于同辈弟妹,且不因贫富、官位高低的变化而变化。为确认这种关系,唐代律令根据这种辈分的不同来决定兄姊弟妹间相互侵犯的量刑轻重。如“诸殴兄姊者,徒二年半。伤者,徒三年。折伤者,流三千里。刃伤及折支若瞎其一目者,绞。死者,皆斩。过失杀伤者,各减本伤杀罪二等。”相反,兄姊殴弟妹处罚就轻多了。如“若殴杀弟妹,及兄弟之子孙,外孙者,徒三年。以刃及故杀者,流三千里。过失杀者,各勿论。”从上述规定可以看出,兄姊在家庭中比弟妹地位较优越,刑罚轻重各不相同。兄姊是同等的,没有男女之别。可见,唐律在调整“男尊女卑,长幼有序”的矛盾关系时,就形成了“长幼有序”的特别与例外条款了。然而,由“在室女”转为“已嫁妇”后,其命运就不相同了。 二、已嫁妇 在法律规定上,“已嫁妇”在家庭中的地位与男子相比,也非常低下。即使同为女子犯罪,也因其身份、地位的不同,所受到的刑罚和处罚也不相同,原因如下: (一)婚姻法律制度造成男女不平等。人类社会中 先有男女,然后有夫妇,我国封建社会的婚姻制度原则上为一夫一妻,实际上是只针对妻,妻只准有一夫,而夫则可招媵纳妾,这是法律、社会制度的不公所造成的男女不平等。因此,在这样的制度下出现妒妇(专指妒忌丈夫纳妾嫖妓的妇女)的情形就可以理解了。因为,在当时的背景下,妇女不可能与强大的封建礼教和婚姻制度相抗争,只有以这种病态的“忌妒”对丈夫形成消极抵抗。 (二)在婚姻的成立上,男女均无自由择偶权,须由 媒妁之言、父母之命,子女对自己的终身大事是没有选择的余地的。因为,在宗法家长制社会里,婚姻的目的是为了延续血统,祭祀祖先,是“上以事宗庙,下以续后事”的大事。所以,婚姻对男人来说,不是个人娶妻,而是在为宗族娶妻;对女人来讲,不是嫁给个人为妇,而是嫁与夫姓的宗族为妇。所以,婚姻的成立必须得到父母的允许。《唐律》明文规定,婚姻的缔结必须有主婚人,有一定的礼仪。女方家长接受男方家长的礼请,出具许婚书或接受男方的聘财,婚姻关系成立,并产生法律效力,受法律保护。若女方订婚后又与他人订婚或成婚的,以归前夫为原则,女方还要受制裁。如“诸许嫁女,已报婚书及有私约,而辄悔者,杖六十,虽无许嫁之书,但受人聘财亦是。若更许他人者,杖一百,已成者,徒一年半。后娶者知情,减一等。女追归前夫;前夫不娶,还聘财,后夫婚如 法。”① 从此法条看,女方在接受聘财或出具婚书后,便永 不得更改。然而,可喜的是,《唐律》承认自由结婚的法律效力,无疑是对婚姻自由的肯定与确认。这给男女追求幸福美满的婚姻开了一盏绿灯,是强有力的法律保护伞。这是《唐律》的闪光点之一。如“诸卑幼在外,尊长后为订婚,而卑幼自娶妻,已成者,婚如法;未成者,从尊 6 5

网络诈骗集团中业务组长犯罪数额的认定和辩护

网络诈骗集团中业务组长犯罪数额的认定和辩护 在电信网络诈骗犯罪案件中，有的被告人家属认为业务组长（经理）不应当对组员的诈骗金额承担刑事责任。那么，这一辩护观点是否站得住脚？我们可以通过观察一些网络诈骗判例，来看法院是如何回应关于业务组长的犯罪数额问题的。 案例一：福建省南平市中级人民法院(2019)闽07刑终220号刑事判决书 简要案情 黄某2（另案处理）成立鑫千生公司，雇佣苏某、殷某分别担任经理、总监，雇佣缪某等人担任业务组长，负责管理各组业务员。还雇佣了文员、技术员等员工。 上述人员通过事先准备好的话术，让业务员通过微信发布虚假的投资广告吸引被害人到平台进行投资，并由组长、总监、经理诱骗被害人进一步投资，随后技术人员通过后台操控涨跌致使被害人投资款全部亏损，非法利益合计727708元。 其中，2017年10月至2018年1月，缪某担任公司二组组长，孟某、朱某、闻某等人担任业务员，期间共骗取被害人195200元。缪某违法获利17000元。 一审宣判后，缪某及其辩护人上诉提出，其对闻某诈骗的2.12万元不知情，也没有分得赃款，不能计入其诈骗数额。 裁判观点 一审法院认为，关于上诉人缪某犯罪数额的认定问题，二审法院认为，缪某作为闻某的直接领导者，应对其诈骗数额负相应的责任。 案例二：江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381刑初317号刑事判决书 简要案情

2016年5月以来，被告人朱某成立多家网络科技公司，2017年3月，被告人朱某又伙同被告人张某1、王某经营标房网等网络装修平台网站实施诈骗活动。通过网上招聘销售业务员方式，招聘被告人申某等17人为员工。业务员从中获取底薪和提成，队长从员工业绩中抽取2%至4%提成，主管从全队业绩抽取2%至4%提成并加底薪。 2016年5月至2017年11月间，被告人申某在装修卫士、装修宝及标房网工作，先后担任业务员、队长及主管。2017年5月至11月间，被告人申某担任主管，负责给员工下任务、督促员工，教员工做假“标”，实际管理公司日常运营，共计诈骗487700元。2017年8月至11月间，被告人贾某先后担任业务员和队长，伙同组员实施诈骗。被告人贾某及其团队共计诈骗108200元。 被告人申某的辩护人提出：申某仅对2017年10月底至11月担任标房网主管期间的诈骗数额承担责任。被告人贾某的辩护人提出：贾某不对部分组员的诈骗金额承担责任。 裁判观点 法院认为，关于被告人申某、贾某的犯罪数额问题，被告人申某2017年5月担任装修卫士及装修宝的主管，2017年10月底担任标房网的主管，其应当对上述平台在上述时间段内的犯罪数额承担责任。被告人贾某2017年8月加入该犯罪团伙，9月担任队长，其应当对所有组员在上述时间段内的犯罪数额承担责任。 律师简析 上述案例中，各被告人按照犯罪团伙主犯计划的诈骗方法，分工合作，共同实施了诈骗行为，客观行为具有整体性和目标的一致性，各被告人在共同诈骗故意的支配下，均明知自己和他人从事诈骗活动，且按照约定比例分赃，因此各被告人均属于诈骗共犯。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条

主犯与从犯的区别与认定

主犯与从犯的区别与认定 作者: 未知2013-10-25 核心内容：主犯和从犯的区别是需要哪些条件的呢？主要的特征如何进行一个认定的呢？需要把握哪些内容与及责任呢？下文将会结合相关案例分析，法律快车小编希望下文内容，对你有所帮助。 我国现行刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”这是我国刑法关于主犯的法定概念。根据这个概念，我们可以将主犯分为两种，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。 究竟如何认定共同犯罪人的作用是主要还是次要，在具体司法实践中经常发生混淆甚至错误，这就必然导致主犯与从犯认定中的随意性，并进而影响到罪刑相适应原则的适用。我们认为，概括来讲，所谓“起主要作用”是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中“主客观相统一”的原则，我们可以分别从主、客观两方面来具体说明这种决定性的作用。从主观上来看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并使之强化。 具体而言，包括：(1)发起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的造意行为或教唆行为。由于这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因，其对共同故意的决定性作用是不言而喻的；(2)策划共同犯罪的行为，即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。它包括制定共同犯罪行为的计划，以及制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划。共同犯罪与单独犯罪一样，也有预谋与突发之分。有预谋的共同犯罪通常更易达到既遂，因为共同犯罪行为实施之前的策划行为避免了共同犯罪人的盲目行动，为犯罪既遂奠定了基础。此外，通过实施犯罪行为之前的策划行为，在心理上坚定了共同犯罪人的犯罪意志，这也是策划行为不可忽视的一个功能。 从客观上来看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括：(1)纠集共同犯罪人。二人以上共同实施犯罪行为，这是共同犯罪的最基本条件，是成立共同犯罪的前提。(2)指挥共同犯罪人的行为。无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪、一般共同犯罪还是犯罪集团，要想使犯罪行为构成既遂，协调各共同犯罪人的行为，使其有效地作用于犯罪对象是必不可少的，实施指挥行为的人无疑属于主犯。(3)共同犯罪的积极参加者和主要实行者。这类共犯在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能，但是他们实施犯罪行为的积极性明显高于一般共同犯罪人，应认定为主犯。(4)对犯罪结果

共同犯罪的分案审理探析

共同犯罪的分案审理探析 ——以法院审判为视角论文提要： 共同犯罪一直是刑法研究的热点，实体法上对于共同犯罪研究较为深入，但共同犯罪诉讼制度未得到理论界的重视，无法满足司法实践的需要，特别是在共同犯罪分案审理时，理论研究较为欠缺，大部分集中在分案适用范围及检察机关适用等相关程序问题。在一些共同犯罪案件中，由于有共犯人无法到案、移送管辖或其它原因，不可避免要分案审理，公安机关和检察机关在司法实践适用“另案处理”情况较多。2014年最高人民检察院、公安部联合制定下发了《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》对于共同犯罪分案审理在侦查、审查起诉阶段适用有所规定。由于共同犯罪案件属同一犯罪事实，各共同犯罪人行为之间有关联性，分案审判必然给法院认定事实和定罪量刑造成困难，但对于这方面问题理论界研究较少，司法实践中做法也多种多样。在本文中,笔者首先共同犯罪分案审理含义进行分析，并提出分案审理法理依据和对于司法实践中的价值作用。然后对这一问题在我国立法上和司法上所表现出来的现状进行介绍,指出法院在共同犯罪分案审理方面的面临的困境和问题，并在此基础上对法院在共同犯罪分案审理面临问题提出一些解决建议，帮助法院在审理这类案件时能更好的认定事实和适用法律，实现法律公平正义的价值。（全文共）

主要创新观点： 本文主要是从法院审判的角度对共同犯罪分案审理制度进行分析，指出法院在共同犯罪分案审理中面临的困境和难点。主要包括：第一、前案判决对于后案预决力问题；第二、其他共同犯罪人在分案审理时身份界定及其提供言辞证据审查问；第三、同案同判问题；第四、附带民事诉讼处理问题；第五、二审法院全面审查范围问题。笔者从法院审判实践出发，提出些许解决上述问题的建议。由于分案审理对法院审理影响较大，应赋予法院对于是否分案、如何分案决定权。对于前案判决预决力问题，笔者认为将前案判决视为证据，对于前案判决书所列证据在后案审理应予以质证。共同犯罪人在分案审理中应以“同案人”供述列明，应以被告人供述审查原则对共同犯罪人言辞证据予以审查。对于同案同判，法院只能加强沟通，尽力避免同案不同判。对于附带民事诉讼问题，笔者认为另案起诉更加有利于审判。、对于二审审查范围，笔者认为应以程序法上界定全案，对于二审判决与其他判决不一致可以审判监督程序解决。

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法(2017年司考)

张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷

混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为

盗窃罪共同犯罪如何认定

盗窃罪共同犯罪如何认定 摘要：盗窃罪共同犯罪案例?盗窃罪共同犯罪如何认定?无锡刑事律师在线咨询、欢迎阅读： 盗窃罪专题：盗窃罪共同犯罪案例、盗窃罪共同犯罪如何认定? 如果遇到刑事辩护相关法律问题，可以到法律直通车找专业无锡刑事律师在线咨询、 盗窃罪共同犯罪案例 案情：廖某和范某约好于2005年8月21晚凌晨到高某家中盗窃，廖某和范某顺利盗得财物后准备逃走，范某正要离开时即被被害人抓住,范某为了挣脱逃跑，暴力击伤被害人后逃跑。 分析：本案中根据刑法第269条规定，范某的行为构成抢夺罪，但是廖某的行为不构成抢夺罪，只构成盗窃罪，因为在本案中，廖某和范某都有盗窃的故意，但是没有抢劫的故意，范某为了抗拒抓捕而实施的暴力行为廖某并不知情，也没有提供任何的支持和帮助，因此范某的行为是盗窃罪转化为抢劫。综上，对廖某的行为应该谨以盗窃罪定罪处罚，不应转化为抢劫罪。 相关知识： 抢劫罪是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。所谓暴力，是指行为人对被害人的身体实行打击或者强制。抢劫罪的暴力，是指对被害人的身体施以打击或强制，借以排除被害人的反抗，从而劫取他人财物的行为。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。凡年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人，均可以构成抢劫罪的主体 盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取数额较大的财物或者多次盗窃财物的行为。数额较大是构成盗窃罪的要件之一，对于偶尔一两次进行盗窃，且财物数额未达到较大的，一般不能以盗窃罪判处。《刑法》第二百六十九条中的“犯盗窃、诈骗、抢奇罪”，并不要求盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪，只要行为人实施三类行为之一，均可成为转化型抢劫的前提，因为“两高”在《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》中指出：“在司法局实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照《刑法》第一百五十三条的规定，依照《刑法》第一百五十条抢劫罪定罪处罚。本案本条中的“当场”包括两层含义：一是指实施盗窃、抢夺或诈骗行为的现场;二是指一离开现场就被及时发觉而立即追捕，在追捕过程中行为人使用暴力亦为“当场”使用暴力。 事实上每个案件都是各不相同的，需要具体问题具体分析，如果您在生活中遇到刑事辩护方面的问题不明白时，可以找我们的刑事辩护律师进行律师免费咨询,他们会为您解决相关问题。

共同犯罪不区分主从犯

一、共同犯罪不区分主从犯 共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 1、应当根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用来区分，若他们的地位和作用一致或相当，则均认定为主犯。 2、在共同犯罪中，数名被告人互相推卸罪责，其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，不分主、从犯。 3、同案人在逃，从现有证据证实已抓获的被告人确实在整个犯罪过程中起次要或辅助作用(如看风、转移赃物等)的，应认定为从犯;同案人在逃，抓获的被告人供称只参与看风、转移赃物等次要或辅助作用，又没有证据证明其直接实施犯罪行为的，不宜认定主、从犯，但量刑时酌情从轻处罚。 4、刑法分则对主犯另设处罚规定的，应依照刑法分则条文处罚。不应重复刑法总则关于主犯的规定。 二、认定主从犯的法律依据： 《刑法》第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 《刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 由此可以看出，我国刑法对主犯的规定，是以行为人在共同犯罪中的作用为主要标准，同时涵括了行为人在共同犯罪中的分工情况，但在司法实践中更

多的是从主客观的各方面去区分主从犯，比如行为人在共同犯罪中所处的地位、实际参与程度、对危害结果的原因力的大小、对赃物的控制程度等。 三、认定主犯的几个考虑因素 1、犯意发起者，犯意的发起者并且参与犯罪实施的，往往是共同犯罪中的主犯。这种行为是共同犯罪故意形成的重要原因，其对共同故意的决定性作用是不言而喻； 2、纠集犯罪者，在参与共同犯罪的人中，每个人参与的主动程度并不是完全相同的，这往往表现在纠集与被纠集的关系上，而犯罪的纠集者一般都是共同犯罪中的主犯。当然，实践中也不乏这样的案例，即犯罪的纠集者并没有实行行为，那么就不应认定为主犯。 3、积极参与者，在犯罪中起主要作用，在共同犯罪中直接实施犯罪行为，其虽不是犯罪活动的组织、策划、指挥者，却是共同犯罪的积极参加者，或者是犯罪结果的主要责任者，应当认定为主犯。 4、组织、策划、指挥共同犯罪的行为，选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为，甚至有些还制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划。有预谋的共同犯罪既能避免共同犯罪人的盲目行为，而通过实施犯罪行为之前的组织、策划、指挥行为，在心理上也能坚定共同犯罪人的犯罪意志。 5、在共同犯罪中，如果各行为人的地位、作用都相当或者一致，应均认定为主犯，如果在共同犯罪中的被告人相互推诿推卸责任，又没有确切的证据证明其在犯罪行为中的地位、作用大小，应认定他们在共同犯罪中起同等f作用，不区分主从犯。

法律硕士法制史主观试题精选十二.doc

试题:《春秋繁露·精华》:“春秋之听狱也,必本其事而原其志。志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”《盐铁论·刑德》:“春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者,免；志恶而合于法者,诛，时有出于律之外者。”分析:（1)该段文字反映的是汉朝特有的审判原则“春秋决狱”。所谓“春秋决狱”,就是以儒家的经典，特别是《春秋》一书的“微言大义”作为司法审判特别是疑难案件的依据的审判方式。(２）该段文字的基本含义是,断狱必先根据犯罪事实,判断犯罪者的心里状态或目的动机。对动机违背《春秋》精神的,即使犯罪未遂也应当论罪,尤其对首犯要处以重刑;如果目的、动机纯正，即使违法,也可以从轻发落。以此断案,不时有超出律外来定罪的。(３)该段文字说明，以《春秋》作为司法断案的依据，使得判决具有一定的随意性,如此断案的目的就是正名分、尊王室、

诛乱臣贼子、提倡宗法等级,其基本精神就在于“论心定罪”不过这在法律不健全的情况下也起到了补充作用。２

试题:《唐律疏议·斗讼律》：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。”“诸过失杀伤人者,各以其状,以赎论(谓耳目所不及,思虑所不致;共举重物，力所不致；若乘高履危足跌及因击禽兽,以至杀伤之属,皆是）。”分析：（１)该段文字反映的是唐朝区分故意和过失的原则和“过失杀”的规定。“过失杀”属于“七杀”之一，所谓“七杀”，是唐律以行为人的主观动机为根据,将杀人罪分为谋杀、劫杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀和过失杀七种杀人的行为。(2）该段文字的基本含义是,凡属斗殴杀人的，处绞刑。凡是用兵刃以及故意杀人的,处斩刑。各类过失杀人、商人的行为,应当根据行为人的主观动机及其具体情况为根据,允许以铜赎罪(即耳目所不能顾及的,思虑考虑不到造成伤害的;共同举重物而力量不够造成伤害的,以及失足跌到或者击打禽兽导致的死伤等,都属于过失杀)。(３)

共同犯罪的认定条件是什么

遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.sodocs.net/doc/643496160.html, 共同犯罪的认定条件是什么 根据我国刑法规定，认定行为人是否构成共同犯罪，还要看行为人的行为是否符合共同犯罪的认定条件，那么，这个认定条件具体是什么呢？现在，赢了网小编马上在下文为您详细介绍，希望对您有帮助。 一、必须二人以上 未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的人，不能成为单独犯罪的主体，同样也不能成为共同犯罪的主体。因此，具备主体资格的人

同一个未达到刑事责任年龄、不具备主体资格的人“共同犯罪”的，不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。一个具备主体资格的人唆使一个未达到刑事责任年龄的人犯罪的，也不认为是共同犯罪，其刑事责任由具备主体资格的人承担。对这种情况，认为教唆者是在把他人当工具使用，属于间接实行犯。单位犯罪，虽然也可能有很多单位成员参与，但是此时是作为一个法律主体出现的，不认为是共同犯罪。因此，对于一个单位犯罪主体有数个责任人承担单位犯罪刑事责任的，只需要根据个人的罪责承担刑事责任。单位犯罪属于共同犯罪的情形可能有：(1)二人以上的单位共同犯罪;(2)一个单位和一个自然人犯罪。 二、必须有共同犯罪故意 共同犯罪的故意包含两层意思：一层意思是各个共同犯罪人对该罪都有故意。第二层意思是共同犯罪人之间存在着意思联络，意识到了在协同犯罪。在共同犯罪的场合，必须具备两层意思，才认为具有共同犯罪的故意。首先，共同故意要求各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，则指各共犯人均对同一罪或几个罪持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意的形式而言，双方均为直接故意、双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各共犯人

共同犯罪概述

共同犯罪概述 犯罪是一中特殊的社会现象，其中，共同犯罪是犯罪的一种特殊形态。共同犯罪在西方刑法理论中常称为共犯。我国古代刑法关于共犯罪的规定是比较独特的，自汉代就已有共犯罪之制，至唐律始详备。我国古代刑法中的共犯罪在类型上相当于我国现行刑法中的共同犯罪，但在性质上存在着很大区别。我国刑法关于共同犯罪的规定具有较为鲜明的特色，其理论发展在很大程度上受到法条的制约。 （一）我国刑法中关于共同犯罪的法定概念及含义。 关于什么是共同犯罪，各国在刑法中作出明确规定的比较少，在学界有着不同的定义。1952年《阿尔巴尼亚法典》第12条较早的规定了共同犯罪的定义：“数人共同故意实施犯罪或者以这种目的的组织犯罪团体的，都是共同犯罪。”这一定义具有开创性的同时显然不够概括，仅将共同犯罪分为了两类。1996年《俄罗斯联邦刑法典》基本承袭《苏俄刑法典》关于共同犯罪的定义：“二人或者二人故意共同参加实施故意犯罪的，是共同犯罪。”我国刑法亦属于此立法例，1997年修订的刑法未对1979年刑法的定义作修改，第25条规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”同时规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。” 在理解共同犯罪概念时涉及刑法中的共犯理论。根据主客观相统一的原则，共同犯罪中的“共同”需是行为的共同与犯罪故意的共同，要求既有共同的故意又有共同的行为。共同犯罪的定义是相对于单独

犯罪而言的，即犯罪的“共同性”是共同犯罪的首要特征。犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪即是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此共同犯罪的共同性是指犯罪的共同性。共同犯罪具有整体性，各共同犯罪人都在同一共同犯罪故意的支配下，将各犯罪人的行为引向共同犯罪客体，合力通谋，相互作用，共同造成了犯罪结果，在法律上应当实行共同定罪原则。根据共同故意犯罪的共同定罪原则，各共同犯罪人对共同犯罪故意内，无论是本人还是他人的行为所造成的犯罪结果都要承担刑事责任，这就是刑法理论上的部分行为全体责任原则，简而言之就是“一人既遂，全体既遂”。例如，甲乙二人共谋伤害丙，甲在伤害过程中临时起意杀害了丙，甲则应定故意杀人罪，乙定故意伤害罪。甲乙二人在故意伤害罪中仍成立共同犯罪，只是乙一人定故意伤害罪。 （二）共同犯罪的构成要件。 1 、共同犯罪的主体上：行为人为二人以上。共同犯罪的成立必须是二人或二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。 首先，共同犯罪的成立必须是二人或二人以上共同实施犯罪。共同犯罪人包括两种：自然人，即达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人；单位，即刑法规定的应当负刑事责任的单位。 对于限制刑事责任能力的人应当负刑事责任的犯罪，即已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑

小议《唐律疏议》中的特权制度

小议《唐律疏议》中的特权制度 《唐律疏议》是我国唐代时期的重要法典，时称《永徽律疏》，元代以后称为《唐律疏议》，是中国保存至今最早也是最完整的古代法典，被视为中华法系的典型代表。 《唐律疏议》堪称中国律统时代法典编纂之集大成者，其中的很多法律制度思想，更是来自于刑书时代的商周时期，编撰者采用律文和疏议相结合的方式，并以问答的形式，辨异析疑，对于律文的内容叙述其源流，使唐律的内容详实丰富。《唐律疏议》总结了历代立法经验，是中国古代立法的最高水平。 《唐律疏议》主要以刑罚条文来规定社会秩序，以“十恶”为其罪名体系，以“五刑”为其刑罚体系，以十二个篇章分述不同类型的罪名，比如职司方面的《职制律》，财政婚姻方面的《户婚律》，还有军事方面的《擅兴律》等。这些篇章类似现在的刑法分则，而第一篇《名例律》则相当于现今的刑法总则，主要规定了《唐律疏议》的刑罚制度和基本原则。包括“十恶”和“五刑”的含义，以及故意犯罪、过失犯罪、共同犯罪、公罪、私罪等犯罪形态的规定，还有依人异制、原情定罪、据理用刑等定罪科刑方面的规则。依人异制是指定罪科刑时必须考虑犯罪人及其相对人之间的各种特定关系，对不同的犯罪人实施不同的刑罚。特权制度就属于依人异制的定罪科刑规则，《唐律疏议》的特权制度原则主要体现在《名例律》中，本文也主要以《名例律》中的内容来说明唐律中的特权制度。 特权，即特殊的与众不同的权利。法律中的特权制度，就是指用特别法律条文对少数特殊的人施以不同于常人的法律规则，一般是对这些特殊人群有利的规定，使其享有特别的权利与好处。像《唐律疏议》这种刑事类型的法典中的特权制度，其特别的好处就是免刑、减刑、刑罚从轻之类，《礼记》中所讲的“礼不下庶人，刑不上大夫”就是一种刑罚方面的特权制度，唐朝时法律上的特权人群主要是官僚贵族，等级身份越高，享有的特权就越多。《唐律疏议》中的特权制度有议、请、减、赎、当等规则。 “八议”是《唐律疏议》中最主要的特权制度，八议规则渊源于《周礼》中所说的八辟丽邦法，“今之“八议”，周之“八辟”也。”之后在各朝代逐渐发展出了系统的法律特权制度。八议规则编入了《唐律疏议》的第七条，所谓八议，用注疏的话来说就是“犯法则在八议，轻重不在刑书也。其应议之人，或分液天潢，或宿侍旒?，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。“以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故曰“八议”。八议规则中的八种人均拥有着不同的身份，使其享有特殊权利。 八议中的第一种人是议亲，指皇帝国戚，谓皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲。缌麻、小功都属于我国古代的服制，服制是计算亲等的标志，“太皇太后者，皇帝祖母也。皇太后者，皇帝母也。”所以议亲这条维护的是唐代统治集团的地位以及宗法等级伦理纲常。第二种人是议故，指长期侍奉皇帝，“特蒙接遇历久者“之人。第三种是议贤，是有大德行，贤人君子，言行可为法则者之人。第四种是议能，指具有能够整军旅，理政事，治国安邦的大才能之人。第五种是议功，谓有大功勋之人。第六种是议贵，指高级官僚，包括三品以上的职事官、二品以上的散官、一品勋官。唐代官员的品级有九品，依正、从、上、下分为九品三十级，正一品最高，从九品下最低。关于职事官与散官，“有执掌者为职事官，无执掌者为散官”。第七种人是议勤，指为国服过大勤劳的执政大臣等。最后一种是议宾，指前两个王朝君主的嫡系后裔，称为国宾。唐律第八条（议章）规定了八议者的特权：“诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁；流罪以下，减一等。其犯十恶者，不用此律。“即八议者犯死罪时，司法机关应将其所犯罪行与“应议之状”上奏皇帝，经过大臣议定，最后由皇帝最终裁决，往往可以免除死刑。八议者若犯流罪以下，则减刑一等，但犯十恶者，不用此律。唐律的前五条便规定了五刑，笞、杖、徒、流、死共五刑二十等。八议者虽是拥有高度特权的人，但是若犯十恶大罪，就触及了统治者