司法执行权损害民事先履行抗辩权行为的定性

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司法执行权损害民事先履行抗辩权行为的定性

作者：刘文钊杜国伟

来源：《中国检察官·经典案例》2016年第12期

一、基本案情

2013年6月，甲公司因对外欠款300万元被申请强制执行，高某某（犯罪嫌疑人）系该案的执行法官。经申请，高某某查封了甲公司某片在建房地产开发项目的土地使用权。为防止该土地使用权被强制执行，甲公司找到乙公司希望合作开发。不久，甲、乙公司达成协议约定：甲、乙公司实际控制人共同出资组建A公司作为项目公司；乙公司负责给付300万元欠款以解除查封，并对涉案土地及地上物进行作价评估；待评估后，甲公司将涉案土地及地上物以评估价格转让给A公司。于是，乙公司交纳了300万元欠款。高某某在乙公司未进行涉案土地作价评估的情况下，未经正常内部审批程序擅自向土地管理部门出具协助执行通知书，解除涉案土地查封的同时，将土地使用权强行过户给A公司。在乙公司的控制之下A公司完成了楼盘开发销售，而且拒绝就涉案土地及地上物作价评估向甲公司支付任何价款，由此导致甲公司利益受损。

二、分歧意见

第一种观点认为高某某的行为不应纳入刑法评价，应依法认定其无罪。具体而言，一是高某某的行为不符合执行判决、裁定滥用职权罪的行为模式，高某某虽然具有滥用职权的行为，但是转让土地使用权是甲、乙公司自由协商的合作开发合同的条款之一，是其真实的意思表示，是合同自治的表现。高某某强制转让土地使用权的行为并非侵害甲公司的权利，而是强迫其履行自己的合同义务，合同义务不能被解释为刑法所保护的利益，故高某某的行为不符合《刑法》第399条第3款执行判决、裁定滥用职权罪中“致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失”的规定，应当认定无罪。二是甲公司在民事上对A公司仍然享有债权，所以不能认定甲公司具有经济上的损失，故应当认定甲公司没有损失。三是高某某的行为与财产损失之间还存在乙公司的违约行为这一介入因素，该违约行为是一种异常的介入因素，可阻却渎职行为与损失的因果关系。

第二种观点认为高某某的行为违反刑法规定，并构成执行判决、裁定滥用职权罪。一是高某某违反法律规定的条件和程序，超越职权采用强制执行措施，侵害了甲公司的先履行抗辩权，吻合执行判决、裁定滥用职权罪的行为模式。二是本案的实质是侵害合同法上后履行顺序一方的利益，除去乙公司承担的债务300万元，造成价值2千余万元地上物及土地使用权的损失，符合《刑法》第399条第3款规定“致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失”的情节，应当加重处罚。三是本案高某某的渎职行为是损失产生的原因，如果没有高某某的行为，