《高等教育法》的司法适用：样式、功能与应对

摘要

《高等教育法》的司法适用是检验其立法效果的重要指标，也是推动法律本身修改完善的观察窗口。通过对150份适用《高等教育法》裁判文书的实证考察可以发现，该法在司法实践中发挥的实体性规范功能、程序性规范功能和教育功能，对解决高等教育纠纷具有重要意义。但实践中暴露出的适用频次偏低、独立适用性不强、司法裁判龃龉、学生群体援引意识不高等问题，消磨着法律功能的发挥。为逾越文本与实践的鸿沟，提升《高等教育法》的司法适用性，需要完善立法文本，包括完备法律规范三要素、提升语言准确性、补充程序性规定；同时需要进一步增强教育主体的法律意识，推进司法裁判规范化。

关键词

《高等教育法》；司法适用；功能；自主办学；立法语言

“高等教育发展水平是一个国家发展水平和发展潜力的重要标志”。借助法律的文本表达搭建我国高等教育发展的基本范式、调整教育关系、规范高等教育活动的意识与行为，是推动我国高等教育事业有序发展的基础。其中，《高等教育法》作为高等教育法治建设与实践的顶层成果，为建设高等教育强国提供了重要法律依据。然而，法律并非悬在空中的楼阁，而需要借助执法、司法等实施环节才可以落地生根。2019年6月全国人大常委会启动了《高等教育法》的首次执法检查，于高校落实执法角度描绘了高等教育法的实施情况，具有重要意义。但仍旧缺少由“规范文本”到“现实生活”的重要一环——司法现状的考察。司法因其权威、公正、专业，不仅是纠纷解决机制的中坚力量与终局方式，更可以为社会运行提供规则，反哺立法。故本研究将不再局限于对法律进行“白纸黑字”的解读，转而从法律体系之外，藉由对既有的司法案例进行归纳、梳理，试图描述出《高等教育法》司法适用的实然样式及实

际发挥的功能，在反思司法裁判现状的基础上，提出相关建议，以期为完善《高等教育法》，为推动高等教育事业改革发展提供有益且有效的智识资源。

本研究的实证案例来自“中国裁判文书网”，在高级检索栏中依次选择“理由”“法律依据”检索项，分别以“高等教育法”为关键词进行检索，截止2020年2月29日，共获得案例341个。在排除重复案例、与本研究内容明显不相关的案例，并将一二审以及法院本应合并审理但没有合并审理的系列案件视为一份判决后，最终以150份裁判文书作为本文的研究样本。不论《合同法》等其他法律规范，单与同属教育法律部门的《民办教育促进法》《教育法》《教师法》等相比，《高等教育法》的司法适用频率就显示出明显劣势，这可能与其规范领域有限、较少为民众和法官熟知有关。

一、适用《高等教育法》案例的外观征表

（一）时间与地域分布

由于“中国裁判文书网”于2013年才正式运营，故在此之前案件数量呈现出零星分布的样态。（见图1）在2014年之后，随着司法公开的常态化，案例数量逐年上涨，并趋于平稳。但年均20~30的案件数量与我国目前全国各类高等教育在校学生和教职工4000多万人的基数相比，仍旧较少，《高等教育法》的司法适用频率不高。这与有些学者借助调查问卷所得出的结论大体一致，即学生在应对与高校的纠纷时，对外部正式程序（行政申诉和诉讼）并没有足够的“亲近感”。

从地域分布上看，北京以38例独占鳌头；随后，依次为江苏（18例）、湖北（16例）、湖南（10例）、广东（10例）、四川（8例）、山东（7例）、辽宁（6例），其余为20个5例以下的省份。这与我国各省高等院校数量分布呈明显正相关；也可能与经济发展程度存在相关关系，当然这需要更多实证材料的佐证。北京之所以数量最多，有一个重要原因是样本中存在数个因不服教育部行政复议决定的案例，基于“原告就被告”的诉讼法原理，原告需要在教育部所在地北京提起诉讼。

（二）法院层级与审理程序

样本中的裁判文书在我国各级法院中均有出现，其中，基层法院案例数量为79个，占比52.7%；中级法院52例，占比34.7%；随后为高级法院（17例，11.3%）、最高法院（2例，1.3%）。这与通常所认为的法院层级与工作量的关系保持一致，即“层级越低，案件越多”。从审理程序看，样本中生效裁判由一审法院作出的有89件，占比59.3%，其余生效裁判由二审、再审法院做出，共61件，占比40.7%。作为对比，这一数字远高于2010年到2017年全国一审法院10%的上诉率，表明当事人对一审判决的认可程度不高，且对上诉成功有一定的预期；也反映出此类案件关涉当事人利益的重大以及诉讼对抗程度的激烈，法院应当审慎处理。

（三）纠纷类型与案件当事人

样本中有95件为行政案件，占比63.3%，其后依次为民事案件（50件，33.3%）、刑事案件（4件，2.7%）和执行案件（1件，0.7%）。这表明《高等教育法》的行政适用多于民事与刑事适用。从这点上看，与公众经验保持了一致，同时也印证了学界关于教育法以行政法律关系为主要调整对象、具有典型公法性质的理论通说。

从案件纠纷类型上看，行政案件主要涉及行政许可、行政处罚、政府信息公开和教育行政管理等案由，具体化为高校给予学生开除学籍、退学等处分纠纷、学位授予纠纷、招生纠纷、教师职称评定纠纷等。在案件当事人方面，以高校为被告的案例有75件，占行政案件总数的78.9%；以教育行政主管部门为被告的有17件，占比17.9%，其余3件的被告为其他政府机关。原告身份绝大多数为学生（88件，占比92.6%），其余为教师。可见，在涉《高等教育法》司法适用的案例中，学生群体与高校间的对抗激烈。民事案件主要涉及三类纠纷，其一为原告将高校入学资格、毕业证及学位证获得等相关事项通过拿“办事费”的方式请托别人办理，而引发的合同纠纷（34件，占比民事案件68.0%），这类案件一般发生在学生与中介机构等私人主体之间；其二为学生因生命权、健康权等人身权受损而对高校提起的侵权诉讼；其三为大学生兼职、实习中的劳动争议。刑事案件的主要罪名为组织考试作弊罪、受贿罪及滥用职权罪。民事、行政以及刑事视阈的跨度，集中展现了《高等教育法》规范法律关系的复杂化，既包括内部法律关系和外部法律关系，又涉及隶属型法律关系和平权型法律关系。

二、援引《高等教育法》条文适用情况透视

（一）援引主体与条文在裁判文书中的位置分布

从援引《高等教育法》的主体看，（见表1）无论何种案件类型，法院的适用频率显著高于诉讼当事人；民行案件中被告援引显著高于原告适用的频次，且这些被告全部为高校和教育行政部门。从这个角度看，法院、高校和教育行政部门与高校学生对《高等教育法》的认

知程度有较大差异，该法在学生中的宣传、学习、使用等方面还存在很多不足。

从法院适用该法于裁判文书上的分布位置看，其适用发生在法院释法说理阶段的频次明显高于出现在裁判依据部分的频次。即便作为裁判依据，样本中也并无一例单独适用的案例，而是与《合同法》《劳动合同法》等其他法律规范配合适用。可见，实践中法院常借该法为判决结果的妥当性“背书”，而较少将其作为“依法裁判”中的“法”，附随援引现象的突出表明《高等教育法》司法适用的独立性不强，冲淡了法律对当事人权利义务的直接约束力。

（二）援引具体条款的样态分布

总体而言，样本中法院判决所援引的条款总体适用率不高。根据统计，所有样本总计援引《高等教育法》条款数为33条，占本法总条款数的47.8%。从援引频次上看，有12条适用频次为1次，有6条适用频次为2次，4条适用频次为3次，这些“低被引条款”与“零被引条款”合计有58条之多，占到条款总数的84.1%。这些条款主要分为两类，其一属于委任性规则，即这些法律规则的内容并不明确，需要援引或参照其他规定来确定其含义。如本法第39条关于社会力量办学的内部管理体制需要借助国家有关社会力量办学的相关规定予以确定，与之类似的还有第36条、40条、47条等。这些规定虽然很大程度上简化了《高等教育法》的规定，满足了20世纪八九十年代快速立法的需要，但也容易引致上位法的虚置。其二为法律规范要素缺失条款。一般而言，法律规范由假定、处理和后果三要素构成，其中假定是法律适用的条件，即在何种情境下才允许适用，包括主体要件、前提要件等；处理是在

一定法律条件下，允许做什么、应当做什么或者禁止做什么的行为模式；后果即是对守法行为的肯定和违法行为的制裁。如第50条关于教师权益保护的规定，责任主体仅笼统规定为“国家”，立法语言的不明确使得具体保障主体不具有针对性，教师难以此直接起诉。

从被援引条文在《高等教育法》中的位置分布看，（见表2）第二章高等教育基本制度无论是被引条款数还是被引频次均高于其他章节，其次为第四章高等学校的组织和活动、第一章总则和第六章高等学校的学生，这反映出目前高等教育法视阈下的主要争议，仍旧是以学生群体为中心展开的诉讼纠纷。而对于高等学校的设立、投入和条件保障中的纠纷较少进入司法程序，而是通过行政方式实现了内部解决。如图2所示，民行案件对于“高被引条文”的青睐程度并不一致。民事案件最高被引为第19条，用以解决请托入学合同的效力问题，而行政案件被援引频次排名前三的条款中全部涉及高校自主办学，即第11条、32条以及41条第4款，这表明高校办学自主权问题是我国司法实践中一大焦点。民行案件“高被引条款”适用上的异质化也印证了前述案件纠纷类型的差异。

但样本中有33个案例（占比22.0%）法院并未释明所适用的具体条款数，如在“汤智颖不服东南大学教育行政处理决定案”中，法院直接指出，“根据《高等教育法》的相关规定，被告东南大学作为普通高等学校，具有依法对其学校的学生作出相应处理的权力”。法院不规范的适用似乎表明《高等教育法》是一种不言自明的存在，增加了裁判的随意性与不规范性风险，既难使当事人信服，也不利于教育法律通过司法判决深入人心。

（三）裁判分歧

样本中的民事、刑事、执行案件因《高等教育法》条款文义及规范内容的差异而引起的法律适用上的分歧并不明显，但在行政案件中，关于高校自主权，尤其是高校惩戒权的司法审查尺度把握的分歧在不同法院之间却十分突出。在“梁思杰不服南京航空航天大学处分决定案”中，法院认为，高等院校依据《高等教育法》第41条，在对受教育的学生进行学籍管理并实施奖励或者处分时，是法律、法规授权的组织，可以作为行政主体；但并不意味着其对学生作出的所有管理与纪律处分行为均属于人民法院行政诉讼受案范围。被告南航因认定原告梁思杰考试作弊而对原告作出留校察看的处分决定，属于被告行使高校自治权的行为，并未直接侵犯原告的受教育权利，不属于行政诉讼受案范围。故原告提起的本案诉讼依法应不予立案；已经立案的，应裁定驳回起诉。而在同样因考试作弊而受到留校察看处分的崔子阳在与中国地质大学教育行政管理案中，法院不仅直接受理了此案，而且认为，留校察看是对学生作出的一种比较严重的纪律处分，对学生权利义务造成的影响较大，进而对高校作出留校察看处分的事实根据以及程序是否违法进行了实质性审查。

实践中存在法院是否应当审查高校惩戒权的分歧，亦存在法院是否有权对高校已经作出的惩戒强度进行审查修正的裁判龃龉。高等院校的管理与纪律处分行为既部分包括行使行政权力，也部分包括行使高校自治权，两者应该在何种程度上保持平衡，司法应该在多大程度上介入审查，《高等教育法》关于自主办学的模糊表述难以催生统一的判准。

三、《高等教育法》的司法功能

（一）实体性规范功能

法律的实体性规范功能，在于衡量、评价人们行为法律意义的功用和效能，调整当事人间的权利义务关系，安定纷争。这也是样本中《高等教育法》最常体现的司法功能，根据调整具体法律关系的远近不同，表现为两种模式，其一为直接规范功能。这类条款具体明确，可直接适用于具体案件的裁判，多被作为裁判依据。如在“广州工商学院与高柏荣合同纠纷案”中，法院适用《高等教育法》第54条第1款认定高校与学生之间实际上已形成教育培训服务合同关系。广州工商学院负有按照国家教育法规为学生提供教育培训的义务，也享有在符合相应法规政策前提下对学生收取学杂费等权利，故配合《合同法》第60条、109条，判决学生应向高校交纳学费并支付实际产生的教材费。第二为间接规范功能。这类条款通常具有高度抽象性，不能直接调整个案中的权利义务关系，缺乏直接适用性。样本中这类条款一般为其他规范性文件、校规校纪提供合法性证明。如在“金泽武与温州医科大学教育行政管理案”中，法院通过援引《高等教育法》第4条为高校制定的《学位授予实施细则》中关于硕士学位授予的规则提供上位法支撑；但具体法律关系的调整仍旧赖于校规校纪的具体规则。与此第4条类似的还有本法第11条、第41条第4款等。

对于扮演此种功能的条款而言，一般均具有法律规范中假定与处理两个要素，其中处理要素的具备是调整法律关系的核心；由于后果要素的缺失，使得需要借助《合同法》等其他法律法规或者校规校纪配合适用，方可实现完整的逻辑推理与判决的作出。这也是《高等教

育法》独立适用性不强的关键。同时抽象性的条款因其远离教育生活，在借助其他细则调整具体法律关系时，很有可能出现适用上的偏差，背离立法者的本意。

（二）程序性规范功能

从程序与实体二分的视角看，《高等教育法》并不属于程序法，但通过案例整理可以发现，其中有些条款也在诉讼受案范围的识别、原被告身份的确定以及判断是否符合行政复议法规定的受理条件等方面被司法机关所运用。如在“张誉瀚与教育部教育行政管理再审案”中，最高院便运用《高等教育法》第11条关于高校自主办学的规定，认为教育部与高校并非上下级行政机关之间的关系。进而，在行政复议法并未明确规定教育部对四川大学不予录取的行为具有行政复议职责的情形下，否定了强调上下领导与被领导关系的行政复议的适用。亦有法院从本法第30条第1款推论，高校属于从事高等教育的法人，不是一级行政机关，故教育部在案涉法律关系中并不直接管理高校，从而排除了《行政复议法》第15条的适用。虽然这类功能适用的概率不高，但仍旧不可否认其在解决纠纷中的重要作用。

（三）教育功能

作为一种社会规范，法律还应具有某种教育作用。通过对违法行为的制裁，以行为人产生的痛苦作为警示，不再去实施此类行为；又可以直接作用于人们的内心世界，在法的实施过程中对一般人今后行为产生积极影响。司法裁判解决纠纷的终局性要求在定分止争的同时，更应培养公民的法律意识，影响、引导和教育行为人产生积极的内在效能。《高等教育法》面对的多为学生群体，教育功能的发挥不可或缺。令人欣喜的是，样本中，有法院在冰冷的裁判文书中注入了教育温情的力量，循循善诱，积极引导学生形成正确的人生观、价值观。如有法院援引《高等教育法》第53条，写到“作为一名成年在校大学生，应当具备一定程度的是非判断能力，同时理应对自己有更高的道德准则要求，遵纪守法，守住诚信，早日学成以回馈社会，报效祖国，第三人高校对其处罚并无不当，故本院对其诉讼请求不予支持”，

“但事情已然，要学会正视人生挫折，合理评估负面情绪的存在，积极走出人生低谷，树立正确的人生观、价值观、世界观，追寻根源，重新找回自信和对美好生活的希望”。法院在判决中既讲明了法理，又融入了情理；既发挥裁判的定分止争作用，又彰显了价值引领功能，提高了裁判的可接受性，实现了法律效果和社会效果的有机统一。但这样将惩戒与教育相结合的裁判文书在司法实践中还较为单薄，样本中，仅有6个判决融入了法律的教育功能，其余案例则更为侧重法律的纠纷解决机能，因此需要进一步加强和规范法院释法说理，充分发挥该法的教育功能。

四、提升《高等教育法》司法适用性的应对之道

（一）文本规范：《高等教育法》的修正

立法语言是表述立法意图、体现立法政策的专门载体，其直接关涉立法质量的高低和法律实施的效果。增强《高等教育法》的司法适用，首要便应规范立法语言，提升立法质量。具体而言，其一，应完备法律规范三要素，注重对后果要件的补足，慎用宣示性条款。司法可操作性的增强赖于立法条文假定、处理和后果三要素的兼备，除第66条参照教育法的有关规定予以处罚的法律后果外，《高等教育法》全文并无其他责任规定；而且全盘参照教育法的法律责任，也在一定程度上忽视了其作为《教育法》子法的特殊性，后果要素的普遍阙如使得司法适用独立性大打折扣。斯纳金的强化理论表明，惩罚会令行为者不快，进而使其倾向终止或避免重复该行为，法律责任的完备可以减少违法行为发生。为此《高等教育法》应当根据自身特点进一步明确和完善违反高等教育法律行为的民事、行政和刑事责任，无论法律责任是独立成章还是在法律规范后加入责任条款，均应补足后果要件，实现法律的有效执行。宣示条款展示了立法或者政策的某种价值理念，例如本法中的“鼓励”型条款，其并未明确当事人间的权利义务关系（处理）和法律后果，条文“符号”意义的强势掩盖了具体制度的落实，给当事人以及法院带来了适用上的困境。因此需要立法者于法律修改时尽量减少不

必要的非规范性内容，补充可操作性强的实体性规范。

其二，提升法律语言的准确性，矫正条款的模糊性。受制于改革开放初期快速立法的特定历史条件，我国一直秉持“宜粗不宜细”的立法原则。1998年的《高等教育法》亦是此种精神的产物，虽经两次修订，但用语、句式仍旧较为简单抽象，许多内容仅为原则性规定；法院在面对纷繁复杂的教育生活时经常遭遇制度供给的短缺，上述高校惩戒权司法审查的尺度把握问题便是因条文规定模糊而造成司法裁判龃龉的典型。针对这一纷争，笔者认为应以学生身份是否丧失以及是否可以取得学位证作为受理与否的标准。在涉及学生身份直接丧失的问题上，如高校取消学生入学资格、作退学处理、开除学籍等处理决定，应将该行为视为行政行为，属于法院行政诉讼受案范围。而对警告、严重警告、记过、留校察看等不涉及学生身份变更或不影响其学位证书获得的纪律处分而言，应将其视为高校行使自治权的行为，不属于行政诉讼受案范围。学生对此类处分决定不服的，可以向学校学生申诉处理委员会、学校所在地省级教育行政部门提出申诉。在司法审查强度上，应当优先考虑高校自主权，法院只应该对惩戒的合法性作出审查，而不能将惩戒合理性纳入司法审查的范围。除此之外，《高等教育法》中关于办学自主权的法律条款的模糊性与原则性也在一定程度上为行政权打压高校自治空间预留了通道，使得本应该属于大学自主的事项遭遇了不必要的干预。大学自治与司法审查、政府干预间的界限模糊不仅不利于现代大学制度的建立，也于司法裁判尺度的统一无益。为此，在日后修法过程中，应当区分和克制法律语言的模糊，尽量精确表达，增强法律自身的操作性。同时，减少非必要的委任性规则，避免人们在执法、司法和守法时，经常援引细致的具体规范而使作为上位法的《高等教育法》被悬空，甚至被具体规定所解构。

其三，完善程序性规定。法律程序一方面是引导法律纠纷实体处理的助推剂，没有正当合理的程序就难以保证真正能查清事实，影响到实体处理结果的公正性；另一方面也是行政权力的抑制剂，“可以限制行政官员的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性”，防止政府、

高校行政行为的恣意；从整个法律系统看，其又是《高等教育法》和其他相关法律法规的润滑剂，使法律规范可以在教育生活中有序运行。司法实践中，对于高校招生、处分决定的作出、拒绝颁发学位证等行为均需要重点审查行政程序的合法性。样本中，共有53个案件法院对程序是否正当进行了审查，其中有17例因高校行政程序缺失而被判败诉，还有7例法院认为，虽有程序瑕疵，但尚不足以影响其行政行为的合法性，因而判决高校胜诉。由此可见，样本中高校不严格遵守行政程序的比例高达45.3%。高校等教育主体对法律程序意义认识的不足，很大程度上应当归因于高等教育立法程序性规定供给的局促。司法实践中，法院审查程序正当性时依照的规范五花八门，如同样针对违纪处分程序，有法院依照《普通高等学校学生管理规定》，有法院却依照《XX大学学生违纪处分办法》《学生申诉处理办法》等校规校纪。规则的差异势必于结果层面使类案缺乏统一的判准，由于高等教育视阈的纠纷很大程度上涉及学生受教育权利的重大事项，因而有必要在占据高等教育领域母法地位的《高等教育法》中完善相关权力或权利行使的程序规则，以此统筹下位法；同时，明确程序正当原则，以期填补规范不圆满的法律漏洞。

（二）现实生活：增强教育主体的法律意识

除刑事案件外，对于其他类型的案件法院均坚持“不告不理”的管辖原则，并不会主动介入纠纷，因而当事人依据《高等教育法》提起诉讼是进入司法程序的触发点。本研究表明，司法适用《高等教育法》的案件并不高发，而且从争讼当事人角度看，高校和教育行政机构的援引频次明显高于学生群体，除规范领域的局限性等法律本身的原因外，教育主体的法律意识欠缺亦是不容忽视的。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，因而有必要从法律意识角度消弭教育法律司法适用的欠缺，树立《高等教育法》的法律权威。提升教育主体的法律意识应当从两个维度展开，其一，增强教育主体的知法、守法意识。无论是高校、教育行政部门还是学生、教师均应当明晰高等教育法律中自身的权利义务，在履行自身义务的同

时，对他人权利予以充分尊重。其二，提升教育主体的用法意识。教育主体应当懂得运用法律维护自身权利，树立诉讼观念。

从主体角度也应有所侧重，学生是提升法律意识的重点对象。对此，高校应当发挥培养学生法律意识的主阵地作用，如在入学教育中加入《高等教育法》的相关内容、在处分通知书中应当明确载明学生申诉诉讼等权利，并为之提供具体程序上的指引等。在区域分布上，应当重点关注非“双一流”建设高校学生法律意识的培养。

（三）法律实施：司法裁判规范化

司法裁判的价值追求一方面在于依法裁判，终局性地解决纠纷，另一方面在关心法的明确性与安定性的同时，“也致意于：在具体的细节上，以逐步的工作来实现更多的正义”，司法裁判不仅要合法，更要合理。尽管法律条文建立在民主、科学立法以及充分论证基础上，本身已经凝聚着充分的合理性，但相对静止稳定的成文法并不能顾及到复杂现实生活中个案的特殊性及例外情形，需要法官以在现有规范基础上，运用法学方法，承担论证负担，作一个“有思考的服从者”。实证研究显示法院承担着适用《高等教育法》的主要角色，但法院裁判在经历合法与合理标准的检验后，仍旧暴露司法裁判失范的弊病，消磨了法律的司法适用性。

为助力司法实践，应当从两个面向进行修正：其一，矫正裁判依据援引的失范。样本中，法院在适用第19条判断请托入学合同效力时，有法院在裁判依据中对此条款予以了明示，但更多法院仅援引《合同法》第52条；如上实证考察，亦有法院并不写明具体条款数，令当事人难以信服。裁判依据是有效裁判得以作出的规范基础，因此，应当在裁判文书中指明判决结果所依据法律规范的出处、名称及条款号，做到“有用必引”，规范合法性中“法”的运用。其二，矫正释法说理的失范。通过对样本中法院说理部分的考察发现，《高等教育法》的适用呈现出“简约化”的论证特征，法院仅是对条文内容予以罗列。当案件事实无争议地符

合法律规范时，配合简约化的罗列并无不妥；但面对高等教育案件上诉率的畸高、案件争议较大的现实，便需要法官进一步澄清法律规范的含义、运用法律解释的方法对条文内容做适当解释、在冲突或竞合规范中进行选择，这些释法技术的运用均需要在裁判文书说理部分予以充实释明，使得判决结果既有权威来源，又具有实质合理性。同时，法院判决的权威性和终局性促使着法律教育功能可以最大程度地令当事人信服、遵照，因而法院在释法说理中应当融入教育因素，在使《高等教育法》主要规范对象——学生承担行为不利后果的同时，又可以看到改过自新、努力拼搏的希望。

高等教育法测试试题

高等教育法选择题 1、教育法学作为一门新兴的具有法学与教育学边缘性质的法学分支学科 _____。A、16世纪的欧洲国家B、17世纪的欧洲国家C、19世纪的欧美国家D、20世纪50年代末的欧美国家 2、教育法学的研究对象是_____。A、教育现象B、教育法律现象C、行政现象 D、行政法律现象 3、_____被认为是世界上第一部系统的教育法学著作。A、《国家与教育》B、《学校法学》C、《法院与公共学校》D、《教育法》 4、标志着我国教育工作进入了全面依法治教的新时期的法律是______。 A、《中华人民共和国义务教育法》 B、《中华人民共和国教师法》 C、《中华人民共和国高等教育法》 D、《中华人民共和国教育法》 5、外国教育法的兴起是在______。A、古希腊时期B、资本主义经济上升时期C、二十世纪初D、二战之后 6、1947年______义教育。A、《教育基本法》B、《教育敕谕》C、《学校教育法》D、《社会教育法》 7、教育法制建设的关键是______。A、有法可依B、有法必依C、执法必严D、违法必究 8、建国以来_____。A、《中华人民共和国学位条例》B、《中华人民共和国义务教育法》C、《高教六十条D、《中华人民共和国教育法》 9、教育法最主要的渊源是_____。A、宪法B、国际法C、法律D、行政法规 10、我国教育法体系是以_____为主体。A、宪法B、教育基本法C、单行教育法D、教育行政法规 11、教育法体系中的“母法”是_____。A、宪法中有关教育的法律规范B、教育基本法C教育行政法规D、教育规章 12、有关教育法的规范性文件在文件名称、条文格式和用语逻辑等方面的结构是教育法的_____。A、形式结构B、层次结构C、部门结构D、内容结构13、明知校舍或者教育教学设施有危险 法______。A、追究行政责任 B、承担民事责任 C、追究刑事责任 D、追究违宪责任 14、侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益 ______。A、追究行政责任B、承担民事责任C、追究刑事责任D、追究违宪责任 15、侵占学校及其他教育机构的校舍、场地及其他财产的______。A、承担民事责任B、追究行政责任C、追究刑事责任D、追究违宪责任 16、人民法院受理教育行政案件______ 内立案。A、3日B、5日C、7日D、10日 17、我国教育的总目标是______。A、坚持四项基本原则B、坚持中国共产党的领导C、为社会主义建设服务D、建设有中国特色的社会主义教育体系 18、对于教育行政处分、教育人事任免争议______来解决。A、教育行政复议 B、教育行政诉讼 C、教育民事诉讼 D、教育申诉制度 19、在市场经济体制下______。A、高等学校的行政管理者B、高等学校的管理者C、高等学校的办学者D、高等学校的举办者

分析司法实践中法律原则的适用

分析司法实践中法律原则的适用 对法律原则的熟悉掌握，最有意义的研究还是其的司法适用。在司法实践中，经常会出现原则与规则同时或单一出现的情形，当原则与规则相互冲突时，一个例外即创制规则适用原则;当原则与规则一致统一时，原则作为基础引导规则;还有当原则之间互相不融合时，是特别复杂的原则适用;当原则存在而缺乏规则时，适用原则替补规则发挥作用。在结构上，以上四种情形很有可能会交互融合，原则作为规则的指引和基础已被大家所熟知，而其他三种情形还需要深入探究。本文重点探究逻辑结构上法律原则的司法适用，通过规范性法学方法论的角度来分析。 一、“泸州遗赠案”引发的问题 中华人们共和国成立至今，秉承着“有法可依”的理念，一直致力于建设稳固严谨的法制度，新中国高举“建设中国特色社会主义理论体系”的旗帜。在法秩序的构建中，立法的成就最显著，到2010年基本可以确定实现“形成中国特色社会主义法律体系”的目标。但是，在已建立的法律中明显还存在着大量的空缺或漏洞，而针对这些还欠缺制度去合理有效地规范或弥补，此外在法律实务的法规范中，几乎被大量繁杂的实施细则、司法解释甚至“审判纪要”占据了主导地位，而这些很容易与已形成的法规范相互冲突，这些在法秩序中存在的缺陷导致了适用法律原则在司法实践中更加必要及重要。然而在政治上具

有宣示作用，在道德上具有象征作用的法律原则，一般都是各国法学者们所重视的法律文本中和立法政策上的法律原则。 2001年在四川省发生的“泸州遗赠案”中，由于法院直接援引法律原则作出判决，导致了赞否争论，引起了人们对法律原则的司法适用中存在的问题的高度关注，其中赞成者支持法院对本案审决时采用的原则高于规则的立场;而反对者认为原则不具体、不确定，因次于规则使用。而我们对于原则适用的落脚点也应在这个问题上。 二、各国论者对法律原则与规则的认识 德国学者比德林斯基认为原则决定获得法律之上的评价标准，并把法理念与实定法具体规定之间的媒介称为法律原则;德国学者拉伦兹认为法律原则有两种类型，一种是“法条形式的”，已经凝聚成可以直接适用的规则，另一种是“开放式的”，只有借助于具体化的司法裁判或者法律才能获得裁判标准;台湾学者黄茂荣根据实证法与法理之间的关系把法律原则分为三种形态：存于法律之上、存于法律基础、存于法律明文;英国的制度法论者麦考密克指出正当、合理、可靠的指引规范可被视为原则来解释有疑义或更具体的规则;美国的德沃金认为原则适用在逻辑上区别于规则，一是原则用于个案时不要求产生确定性结果，而一种规则对个案的裁决只有完全有效和完全无效两种结果，二是两个规则冲突时必有一个规则无效，而两个原则冲突时不

最高人民法院侵权责任法司法解释

?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务

委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

人民法院“三大功能”理论的理解与践行

山东省第二十三次全省法院工作会议提出了人民法院“三大功能”理论，即在中国特色社会主义法律体系形成后，人民法院保障法律有效、正确实施，应当发挥好权利救济、公权制约和纠纷终结三种最直接、最基本的功能。这一理论是对人民法院面临新形势新任务的精准把握，既丰富发展了社会主义司法理论，也对当前和今后一段时期的司法实践具有指导意义。深刻理解并认真践行人民法院“三大功能”理论，必将有力推动人民法院各项工作快速健康发展。 一、深刻理解人民法院“三大功能”理论必须充分认识三个契合 人民法院“三大功能”理论符合司法规律、顺应时代潮流、紧扣司法实践，是一种科学的、系统的、务实的理论。 首先，人民法院“三大功能”理论契合法学原理。 在我国，司法主要有纠纷解决、权利救济、公权制约、社会控制、政策制定和教育服务等功能，其中纠纷解决为司法的原初功能或基本功能，其他功能属于司法的衍生功能或派生功能。人民法院“三大功能”理论将纠纷解决作为一项重要内容，并且将其发展提升为纠纷终结，更加突出了案结事了的司法追求。其他司法功能虽然都是衍生功能，地位却并非并驾齐驱。近现代司法权的产生和发展，除了解决纠纷方面的需求之外，很大程度上是实践“权力制约机制”设计的结果，我国的政治体制虽然不同于西方的三权分立，但是司法权对行政权等公权力进行监督制约也是法治建设的题中应有之义。因而，司法的公权制约功能也必须予以充分重视。此外，权利保障虽不是司法权所专有的功能，但随着法治建设进程的不断加快，诉讼愈来愈成为权利救济的重要渠道。只有充分发挥权利救济功能，人民法院才能有效保障人民权益，真正践行司法为民宗旨。可见，人民法院“三大功能”理论抓住了主要矛盾，有利于确保司法整体功能得到最大化的发挥，是一种科学的司法理论。 其次，人民法院“三大功能”理论契合形势要求。 当前，我国正处于发展的战略机遇期、社会转型期、矛盾多发期。经济社会快速发展，利益格局深刻调整，社会矛盾急剧增加；伴随生活文化水平的提高和民主法治意识的增强，人民群众对公平正义的渴求

一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题

关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题 一个诉要包括如下几个要素：主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的，内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现，每一个案件都有它具体的诉的内容与要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就可以认为它们属于两个不同的诉，而两个不同的诉是可以同时存在的，而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以，一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为：一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发，我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事，以及应当怎样判断一事。 首先，主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同，且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提，如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的，那显然不是一个诉，也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中，双方当事人相同，但是在其中一个诉里一方为被告，而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢？实际上，一般情况下，在两个诉讼中原被告双方颠倒，不会构成同一个诉。例如，在民事诉讼中，原告起诉被告，被告没有提出反诉请求的，可以在本诉结束以后另行起诉原告，这两个诉讼，主体相同，但诉讼地位颠倒，当然不属于一诉，也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形，有一种情况也是我们在现实中会遇到的，比如在一起建设工程施工合同纠纷中，公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还３００万元的工程款，基层法院受理了该起诉，而与此同时，公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲，要求公司甲支付其未付清的工程款５００万元。在这种情况下，我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先，主体诉讼地位相反的两个诉，不受一事不再理的约束，两级人民法院均受理了其起诉，都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后，有没有问题呢？如果法院认定事实与适用法律上完全一致，那没有问题，比如，一审法院驳回了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求，这时没有问题。但有一种情况是不能排除的，就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法，比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院却支持了公司乙的请求，基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决，问题就出现了，出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决，最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题，但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现，最终损害了司法的统一性，损害了法院判决的有效性与权威性。所以，虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同，不会受一事不再理的约束，但在这种情况下，仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件，最终由中级法院一并审理，从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们，虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束，但是其所争议的法律关系是相同的，不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下，为了维护法院裁判的统一性与既判力，还是存在着一并审理的必要性。 其次，诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。

司法制度的功能

司法制度的功能 篇一：中国司法制度行考答案 中国司法制度行考一_0003 试卷总分：100测试时间：60 判断题名词解释论述题 一、判断题（共10道试题，共30分。） 1.审判权独立行使原则是指法官独立。 a.错误 B.正确 2.公安部是我国监狱的主管机关,由其内部具体管理全国的监狱工作 a.错误 B.正确 3.公证是指国家公证机关根据当事人申请，按照法定程序所进行一种诉讼活动。 a.错误 B.正确 4.我国民事执行制度的原则主要有：执行有限原则和执行经济原则。 a.错误 B.正确 5.具体而言我国法院内部组织结构由横向的和纵向的两部分构成

B.正确 6.法律控诉机关是人民检察院的性质。 a.错误 B.正确 7.我国的法院组织体系属于单轨制法院体系和一元化法院体系。 a.错误 B.正确 8.我国法官仅包括法院院长,副院长,审判委员会委员,庭长,副庭长,审判员 a.错误 B.正确 9.法官从人民法院离任两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人。a.错误B.正确 10. 法院的直接功能包括：控制功能，权利制约功能，公共政策制定功能。 a.错误 B.正确一、判断题（共10道试题，共30分。） 1.中国仲裁协会是仲裁机构自身开展行业管理的自律性组织 a.错误 B.正确 2.审判权独立行使原则是指法官独立。

B.正确 3.我国仲裁既具有民间性，又具有司法性 a.错误 B.正确 4.法律控诉机关是人民检察院的性质。 a.错误 B.正确 5.法官不得兼任人民代表大会常务委员会组成人员，不得兼任行政机关 以及企业事业单位的职务 a.错误 B.正确 6.法官从人民法院离任两年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护 人。 a.错误 B.正确 7.具体而言我国法院内部组织结构由横向的和纵向的两部分构成 a.错误 B.正确 8.我国法官仅包括法院院长,副院长,审判委员会委员,庭长,副庭长,审

新刑诉法司法解释

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/9117932473.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

高等教育政策法规

《高等教育政策法规》学习心得 通过对《高等教育政策法规》的学习，作为高等教育工作者其中一员的我对高等教育政策法规有了一定的了解，对于自身的定位也有了一定认识。以下对《高等教育政策法规》的各章重点，高等教育的法律地位、以及结合本人在高等学校工作的心得体会进行总结。 一、《高等教育政策法规》各章重点内容总结 《高等教育政策法规》共七章内容，其中第一、二、三章分别阐述了高等学校、高等学校教师、高等学校学生的法律制度；第四章论述学业证书制度和学位制度；第五章阐述了高等职业教育与成人高等教育法律制度，第六章讲的是民办高等教育法律制度的相关内容，第七章对中外合作办学的相关法律制度进行了总结。 第一章——高等学校法律制度，共五节内容；分别从高等学校的类型、设立变更与终止、权利与义务、章程、以及内部组织机构五个方面对其内容进行了阐述。高等学校的类型：按举办主体划分，分为公立高等学校和民办高等学校；按办学形式划分，分为普通高等教育和成人高等教育，按办学层次划分，分为本科层次院校和专科层次院校；高等学校的设立：原则、基本条件、程序；高等学校的变更具体内容有基本形式、变更的审批、变更的核准；高等学校终止包含了学校终止的情形、审批；高等学校的权利：自主管理权、教育教学权、招生权、学籍管理权、颁发证书权、聘任权、管理财产权、拒绝干涉权、其他权；义务：遵纪守法义务、贯彻方针义务、维护权益义务、提供情况义务、合理收费义务、接受监督义务；高等学校章程包含了地位、内容、制定与修改的主要内容；高等学校的内部组织机构：校长负责制。 第二章——高等学校教师法律制度，共五节内容；论述了高等学校教师的法律地位、权利义务，高等教师资格制度、职称制度、聘任制度，以及高等教师常见的法律纠纷和权利救济等问题。教师的法律地位，是指依照法律规定，教师在各种社会关系中的位置；高等学校教师的权利：教育教学权、学术研究权、学生管理权、报酬待遇权、参与管理权、进修培训权；高等学校教师的义务：遵纪守法义务、教育教学义务、政治思想品德教育义务、尊重学生人格义务、保护学生权益义务、提高自身思想业务水平义务；高等学校教师的法律地位，具体来说是

司法解释的地位和功能

论文题目( 2012学年《法律方法》论文) 年级11级 专业法律硕士 课程名称法律方法 学生姓名葛小玲 学号201100352055 指导老师张洪波 2012年07月02日

司法解释的地位和作用 摘要：本文以最够啊人民法院的司法解释为分析对象，重点探讨了司法解释的地位和作用。通过对我国法制体系的分析得出了法律解释对于协调统一法律体系内部的关系和消除有关弊病，对于法制宣传教育等方面不可或缺的地位。从积极与消极两个方面辩证地分析了司法解释的作用。 关键词：司法解释地位作用 一、司法解释的法律地位 法律解释制度是连接立法和用法的重要纽带，是法的解释体系中一个主要环节，是根据立法原意、法律意识和有关需要，对法律或法律规定所作的说明、阐述或解答。法律解释是伴随法律的存在而存在的，只要有法律，人们便必然会有对法律的理解或看法；国家机关在运用法律的过程中，便必然需要对法律加以说明或解答。 然而，承认法律解释是必要的或具有客观性是一回事，认知法律解释有什么样的意义和价值，并在这一基础上进而完善法律解释制度，却是另一回事。一国学界和法律界认识到法律解释是与法律的存在相伴随的，该国未必就有比较完善的法律解释制度和比较好的法律解释实践。[1]为了完善法律解释制度和实践，充分实现法律解释价值或发挥其作用，还需要明了法律解释有什么样的意义和价值，首先需要明了法律解释在国家法律制度整体中居于什么位置。中国学界现有关于法律解释的意义或价值的认知．表述虽有不同，但有一点则是大体相通的：大多侧重于阐明法律解释有助于弥补立法之不足和有助于推进法律之实施。有的强调法律解释是弥补法律局限性所必不可少的：法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准；法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需要；人的能力是有限的，只有经过解释，法律才能趋于完善。有的强调立法的局限性和法律适用者的局限性决定了法律解释的不可或缺性：在复杂多样的现实生活面前，法律常常会表现出疏漏不周；法律不可能通过强调用语的规范严格达到准确的表达，因为语言本身会因语境的不同而出现歧义和模糊；现代生活的急剧变化使得立法往往表现出大刀阔斧的政策指向，大批

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策 一、法律原则在司法实践中的适用 在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。 （一）指导法官审理案件 在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。 （二）运用法律原则解决法律适用的冲突 在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一

高院司法解释(三)(法释[2010]12号)

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

中华人民共和国高等教育法(2018年修正)国家规范性文件

中华人民共和国高等教育法（2018年修正）目录 第一章总则 第二章高等教育基本制度 第三章高等学校的设立 第四章高等学校的组织和活动 第五章高等学校教师和其他教育工作者 第六章高等学校的学生 第七章高等教育投入和条件保障 第八章附则 第一章总则 第一条为了发展高等教育事业，实施科教兴国战略，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法和教育法，制定本法。 第二条在中华人民共和国境内从事高等教育活动，适用本法。 本法所称高等教育，是指在完成高级中等教育基础上实施的教育。 第三条国家坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论为指导，遵循宪法确定的基本原则，发展社会主义的高等教育事业。 第四条高等教育必须贯彻国家的教育方针，为社会主义现代化建设服务、为人民服务，与生产劳动和社会实践相结合，使受教育者成为德、智、体、美等方面全面发展的社会主义建设者和接班人。 第五条高等教育的任务是培养具有社会责任感、创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设。 第六条国家根据经济建设和社会发展的需要，制定高等教育发展规划，举办高等学校，并采取多种形式积极发展高等教育事业。 国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。 第七条国家按照社会主义现代化建设和发展社会主义市场经济的需要，根据不同类型、不同层次高等学校的实际，推进高等教育体制改革和高等教育教学改革，优化高等教育结构和资源配置，提高高等教育的质量和效益。 第八条国家根据少数民族的特点和需要，帮助和支持少数民族地区发展高等教育事业，为少数民族培养高级专门人才。 第九条公民依法享有接受高等教育的权利。 国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。 高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾而拒绝招收。 第十条国家依法保障高等学校中的科学研究，文学艺术创作和其他文化活动的自由。 在高等学校中从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动，应当遵守法律。 第十一条高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。 第十二条国家鼓励高等学校之间、高等学校与科学研究机构以及企业事业组织之间开展协作，实行优势互补，提高教育资源的使用效益。

高等教育法规概论

高等教育法规概论 法律的概念(P1)广义：与法的含义相同，指由国家制定或认可，由国家强制力保证实施的各种行为规范的总称。狭义：具有立法权的国家机关按照法定程序制定和颁布的规范性文件。教育法的概念：是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施教育活动的行为规则的总称。教育法律关系(P28)：是法律关系的一种，它是指由教育法律规范所确认和高速的，以人们在教育方面的权利和义务为内容的社会关系。 立法的概念(P57)：立法也称“法律的制定”。广义立法泛指有关国家机关依照法定权限和程序，制定、修改和废止法律法规的活动。狭义立法专指国家最高权力机关及其常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律（狭义的法律）的活动。 法律适用的概念(P61)：法律适用是法律实施的一种基本方式。广义的法律适用包括国家权力机关、国家行政机关和国家司法机关及其公职人员依照法定权限和程序，将法律运用于具体的人或组织的专门活动；狭义的法律适用是专指国家司法机关依照法定的职权和程序，运用法律处理各种案件的专门活动。 遵守法律的概念(P62)：遵守法律是法律实施的基本形式。它是指公民、社会团体和国家机关都按照法律规定的要求去行为，它们的活动都是合法的行为，而不是违法的行为。 教育行政管理体制的概念(P73)：国家对教育进行领导管理的组织结构和工作制度的总称。主要包括教育行政组织机构的设置、各级教育行政机构的隶属关系以及相互之间的职权划分。高等教育行政行为的概念(P76)：高等教育行政行为是指教育行政主体在对高等教育实施行政管理活动或行使职权过程中所作出的具有法律意义的行为。 高等教育学制的概念(P94)：高等教育学制即高等教育学校教育制度，主要包括各类高等学校的性质、任务、入学条件、学习年限以及它们之间的关系与联系。 高等教育学业证书的概念(P97)：是指经国家批准设立或认可的高等学校及其他高等教育机构，对在该学校或者其他教育机构正式注册并完成了规定的学业的受教育者颁发的证书。高等学校学位制度：国家或授权高等学校根据毕业生的学历及实际学术水平，授予他们一定的学位称号，以表明其知识能力的等级制度。 教师资格制度的概念(P134)：是国家对教师实行的一种特定的职业许可制度，是我国公民从事教师职业应具备的基本条件和身份。 教师职务制度的概念(P137)：是国家对高校教师岗位设置及各级岗位任职条件和取得该岗位职务的程序等方面的有关规定的总称。 教师聘任制度的概念(P138)：是高等学校与教师在平等自愿的基础上，由高等学校根据教育教学需要设置一定的工作岗位，按照教师职务的职责、条件和任期聘请具有一定任职条件的教师担任相应职务的一项制度。 法律救济的概念(P164)：法律救济是指通过一定的程序和途径裁决社会生活中的纠纷，从而使权益受到损害的相对人获得法律上的补救。 教师申诉制度的概念(P169)：是<<教师法>>所规定的为维护教师合法权益的行政救济制度，即教师在其合法权益受到侵害时，依照法律、法规的规定，向主管的行政机关申诉理由、请求处理的制度。 学生申诉制度的概念(P171)：指学生在合法权益受到侵害时，依<<教育法>>及其他法律的规定，向主管的行政机关申诉理由，请求处理的制度。 教育法律责任的概念(P199):指由行为人的违反教育法律规范的行为所引起的，应当由其依法承担的惩罚性的法律后果。

现代司法的功能定位研究(一)

现代司法的功能定位研究(一) 内容提要:谈到司法，我们经常会想起这句耳熟能详的话：司法是维护社会公平正义的最后一道防线。有了纠纷，在寻求其他解决方式如协商、调解、仲裁等无果的情况下，最后还可诉诸法院，由法院来主持公道。但是否所有的纠纷法院都有权受理并最终实现社会公正呢？法院除了解决社会纷争外，是否还有其他的功能？司法功能的定位决定着司法的发展方向，在司法改革如火如荼的今天，讨论司法功能的定位有着较强的现实意义。 关键词:现代司法/功能/限制 一、现代司法功能概述 按照所学的法理学知识，司法是指司法机关（本文司法是狭义的，司法机关专指法院）按照法律规定和法定程序，处理涉法性案件，并对具体当事人施予保护或制裁的活动。现代司法从时间上界定，是指社会主义制度下司法机关有效配置后的司法。现代司法具有以下特征：(1)有具体的“讼争”存在；（2)一定的组织保障，具备超越当事人以及中立于争讼案件的地位； (3)能独立裁判；(4)程序保障，必须遵循类似自然公正和正当程序的原则；(5)作为一种国家权力而存在,并与具有较强政治性的立法权和行政权保持一定的张力。 功能是指客体对主体需要的一定满足。现代司法功能是指现代司法所具有的功用和效能，具有应然性，体现社会对现代司法需要的满足。司法功能作为法律与其他社会系统联系的纽带和中介，其通过司法的运作（法院行使司法权或裁判权）而对社会生活产生实际的影响。而法院具有两种基本职能：一是审理刑事案件，判决刑事罪犯；二是审理民事行政案件，判处民事行政纠纷。惩治刑事罪犯，一方面打击和消灭犯罪分子及其犯罪活动，另一方面对社会具有警示教育作用，从而达到维护和保障社会稳定的目的。判处民事行政纠纷，一方面平息和化解各种利益纠纷和冲突，另一方面通过法律手段调节和平衡各种社会经济利益关系，从而达到稳定社会经济秩序，并防止由于经济利益冲突引发的社会政治矛盾。因此，司法功能的目的是：平息社会矛盾和纠纷，维护和保障社会稳定。 但司法功能究竟为何，可谓仁者见仁，智者见智。有人认为，司法的功能无非就是利益平衡1]；有人认为，司法的功能是解决纠纷2]；有人认为司法的功能有拓展趋势，衍生了规则创设、社会控制、权力制约等功能3]。但凡功能总有基本功能、衍生功能和本质功能，因此，笔者将现代司法的功能分为两种：基本功能和政治功能。而基本功能、政治功能是本质功能之外在表现，政治功能是司法在发挥基本功能基础上衍生出来的功能。 二、现代司法的功能定位 （一）法治功能是现代司法的本质功能 法治模式的重心是治权。4]在一个采纳“三权分立”理论的国家，司法权是与行政权、立法权相对应的权力，并共同根基于宪法。虽然我国未接受“三权分立”的观念，但这并不妨碍我们在学术上从技术的角度来“分权”。从“权”的划分角度，可以看到，司法权是宪法层面的权力，是国家权力构成的基本内容。司法是法律运行的关键环节。对司法权本质的不同认知反映了统治者不同的政治意识形态。同样，统治者对司法权的认知差异也直接体现在司法功能的定位上。人类历史上大体存在着两类不同功能的司法类型：人治功能的司法与法治功能的司法。奴隶社会、封建社会的司法是人治功能的司法，少数执政者的意志决定司法的价值取向，法律中的许多重要价值原则往往会因人、因时、因地而被人为地抛弃或篡改。现代司法则是具有民主特质的司法，司法不再是少数统治者的意志工具，而是人民据以制衡权力和保护权利的利剑。社会主义司法应当是具有法治功能的司法。其次，司法权具有社会权力的属性。5]司法权是一种特殊的权力，它间架于国家权力与社会权力之间。司法权具有被动性，其启动需要社会力量的参加（起诉），而不像行政权具有主动性。特别是，司法权可以在公民权利与国家权力之间做裁决，体现了公民对国家权力的控制。司法权源自国家与社会的对立中，她总是站在社会一边控制国家。6]