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浅析期待可能性

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浅析期待可能性

本科毕业论文

浅论期待可能性

李宏灿

201030840314

指导教师刘美彤讲师

学院名称人文与法学学院专业名称法学

论文提交日期2014年04月论文答辩日期2014年05月

摘要

期待可能性理论自上个世纪初为德国规范责任论学者弗兰克首次提出后,迄今为止在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立与认可;该理论体现着对“弱者的同情和怜悯”,其核心是“法不强人所难”,虽然我国立法规定和司法实践上并没有明确规定期待可能性的法条,但是期待可能性理论对我国的立法中有所表现。它的适用空间在我国司法实践工作中也得到了充分地证明。但是我国刑法学界的相关研究起步比较晚,因此本文试图对期待可能性理论的有关问题进行一些初步的探讨。本文第一部份介绍了期待可能性的基本概述,起源及其历史发展;第二部分探讨了期待可能性相关问题,讨论期待可能性的移植问题,在我国古代有着“亲亲相隐”等蕴含着期待可能性的思想,使得在思想基础上是容易接受的;还有期待可能性的判断标准问题先介绍了确定期待可能性的认定标准的行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、种类人标准说,对每种学说进行描述和分析,总结出最可行的标准;最后介绍了期待可能性在我国刑法理论上的地位问题,对不同学者和学说的优劣作浅拙评价。最后笔者希望此制度可以早点引进我们国家,完善我国刑法的理论体系,使得刑法更加的严谨和贴合实际。

关键词:期待可能性起源与发展期待可能性标准

A Brief Analysis ofAnticipated Possibility

Li Hongcan

(School of Humanities and Law,South China Agricultural University,Guangzhou

510642,China)

Abstract

the theory of anticipated possibility since the beginning of the last century as the responsibility of Germany on scholar Frank first proposed, so far in the civil law of Germany, Japan and Taiwan of China criminal law has beenestablished and recognized considerably; the theory embodies "thecompassion", its core "law is not force", although China's legislation and judicialpractice does not have clear regulation to the possibility of the law, but the theory of anticipated possibility to reflect our legislation. Application of space it injudicial practice in China has proved. But the research on it in the academic circle of criminal law is relatively late, therefore this article attempts to make some preliminary discussion on issues related to the theory of anticipated possibility.The first part of this paper introduces the basic overview of the anticipated possibility, the origin and historical development; the second part discusses issues related to the anticipated possibility, discuss the transplantation of anticipated possibility, have "in Chinese ancient concealment" contains the idea of the anticipated possibility, the thought foundation is acceptable; the criteria for judging and look forward to the possibility of first introduces the standard of behavior cognizance standard of the anticipated possibility, says the average man standard, national standard, types of human standard, this thesis describes and analyzes the each theory, summarizes the most feasible standard; finally introduced the status of the anticipated possibility in the theory of criminal law,different scholars and theory quality and simple evaluation. Finally, I hope thissystem can go into our country, perfecting the theoretical system of Chinese criminal law, the criminal law is more rigorous and practical.

The conclusion part is written on the anticipated possibility in our country as soon as possible for the good wishes.

Kewords:The anticipated possibility The origin and development The anticipated possibility’sStandard

目录

1.前言 (1)

2.期待可能性的概述 (1)

3期待可能性的起源和发展 (1)

3.1期待可能性的起源 (1)

3.2期待可能性的发展 (2)

4.期待可能性相关问题的探讨 (3)

4.1期待可能性的移植 (3)

4.2期待可能性的标准 (4)

4.3期待可能性在我国刑法理论地位 (8)

5结语 (10)

5.1结论: (10)

5.2期望 (10)

参考文献 (12)

致谢 (13)

1.前言

行为人在不得已的情况下,无可奈何被迫实施了违法行为,其刑事责任如何,这就是期待可能性问题。

期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面(有责性)的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位,不特为学界所研究,且为司法实践所渐渐采用,其影响日见广泛。然而该理论在中国研究尚未深入,通过此次探讨目的是了解期待可能性理论的重要性和缺乏期待可能性理论在我国立法的缩影和对司法实践的重要意义。

在我国学界,主张合理引入期待可能性及其理论的见解逐渐有力。尽管国内外学者在诸多问题上尚存歧见,但我们认为至少有一点可以肯定:期待可能性的存在是刑事责任得以成立的前提条件,期待可能性的判断是责任判断不可或缺的环节。于是,如下问题值得研究:其一,为什么需要判断期待可能性?其二,如何判断期待可能性——判断的步骤、标准如何?此等问题的解决于理论和司法实践皆有重要价值

本文分三个方面介绍期待可能性的,第一部分是介绍何为期待可能性,对期待可能性进行概述。第二部分是介绍期待可能性的起源与历史,第三部分是本文重点,意在对期待可能性的一些问题提出笔者的看法与观点,意在对期待可能性理论进行分析,以为理论界尽一份绵薄之力。

2.期待可能性的概述

期待可能性一词,最早从德文Zumutbardeit翻译过来,其词义随着时代变化有所变迁,早先纯指“对于他人做某些要求”,而后,又有“无理的要求”“强求”的意味。今在刑法理论或判例上,多指“正当合理的要求”。期待可能性,指对于某一行为要认定其有刑事责任,必须对该行为者期待能不为该犯罪行为的其他适法行为的情形。即在某种情况下,可以期待该行为者不为该犯罪行为时,而行为者去违反这种期待而为该犯罪行为,则发生刑事责任。反之,如果行为者作出违法行为时,缺乏这种期待,则此时,期待可能性成为阻却责任的事由,使行为者不承担刑事责任。

3期待可能性的起源和发展

3..1期待可能性的起源

期待可能性是刑法的一种基本理念,来源于1897年3月23日德意志帝国某

法院第四刑事部中对于莱伦芬格的判例。(在刑法理论里面该事件一般称为“癖马案”)。案例主要案情为:被告长期受雇为驾驶双匹马车的马夫,其中一匹有着用它的尾巴卷住缰绳然后用力拉低马车的嗜好。被告多次要求更换一匹马;但是,雇主否定了他的要求。一天该马劣性难驯,再次拉低车子,导致失控,被告穷尽了所有方法,仍然无法阻止马撞伤他人。但是法院对被告做无罪判决,理由为期待被告人反对雇主的命令是一件很难的事情,以失去工作为代价来履行其阻止已预见的伤害行为的结果发生的义务是一件强人所难的事。

如上所见,法院以被告人所面临的社会关系还有经济状况为依据认为期待可能性不存在,从而确定了行为人对损害结果的发生不应该受到谴责。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。

3.2期待可能性的发展

1901年,麦耶尔第一次提出期待可能性的一些问题;1907年,“癖马案”判例被弗兰克在其论文《论责任概念的构成》中加以采纳,学界对期待可能性的研究由此开始。弗兰克反对心理责任论中仅把犯罪心理要素作为责任内容,提出“非难可能性”和“非难性”的理论,认为义务应当包含以下内容:(1)责任能力;(2)故意或过失;(3)正常的环境状态,行为时四周之状况需处于一般状态之下。换句话说,可以期待行为者做合法的行为。在弗兰克理论之后,休米德基完成了对期待可能性理论的完善。休米德基认为,法律规范有两种功能:(1)判断一项行为是合法还是不合法的评价规范功能;(2)规定行为者必须采取合法态度而不得采取违法态度的规范作用。对于前一项是关于客观价值的判断;对于后一项是关于责任规范的判断。故只能依据命令规范而为意思决定之人,如违反其期待而决意实施违法行为时,才发生责任问题。(李立众刘代华2002)经学者们对期待可能性理论的不断完善和发展,其已被大多数国家的司法实务所承认。后来这个理论渐渐运用于法律实践中。期待可能性理论的优点在于:考虑行为人自身的状况,不对被告人提出过于严苛的要求,以保持处罚的实际合理性,不给被告人添加多余的责任。其缺点在于:期待可能性属于没有法律法规明确规定的事由,需要由法官进行解释,容易使得被告人以某种事由推卸责任,从而对法律的权威和社会公共秩序造成冲击。

因为期待可能性理论体现了意志自由的规范化、正确表达出了行为人的心中

的法性格,所以,以期待可能性理论为主导的规范责任理论,已经取代了心理责任论,成为当今大陆法系刑事责任论中的主流理论。(林亚刚 2007)大陆法系的刑法理论中关于责任(罪责)本质的一种理论认为:责任不单纯是行为人对危害结果有认识或已认识其可能性的心理状态本身,而是心理状态与规范(以社会生活准则实行价值判断)相结合的关系。责任的本质就是从规范的角度对故意或过失的主观形态加以责难的可能性。提出责任构成要素,既包括刑事责任能力、刑事主观因素,还存在着第三个要素,就是在不同情况下存在期待行为人遵守法律规范并且不做出违法行为的可能性。也就是说,如果没有罪过,也没有期待可能性,责任也就不会存在;即使行为人有故意或过失,在某些情况下,由于不可能期待其做出合法的意思表示,法律在不可能完成的事情上不可以加以之指责,所以责任就被阻却了。此说以期待可能性作为责任的基础,认为只有期待可能性存在,才可以对故意或过失的主观因素进行谴责,故又称其为期待可能性说。

4.期待可能性相关问题的探讨

4.1期待可能性的移植

期待可能性理论体现了对人性的关怀,具有深厚的伦理学基础。古人云“法者缘人情而制,非设罪而陷入也”(《盐铁论·刑德篇》),所以,刑法应该有人情。人道主义是刑法的基本原则之一,要求刑法的内容和实施都要充分考虑人的本性,对人性的弱点采取合理的宽容态度。人都有趋利避害的天性,同时法律不是以圣人和英雄为标准,而是针对一般人、普通人的社会规范,所以,当发生个人利益与他人、社会利益相冲突的情况下,法律不能过分地期待人们牺牲自己较大的利益而遵守法律,因为这种期待与人情、人性相悖,不仅达不到刑法预期的效果,反而会令人们对刑法的精神和机能产生怀疑,制造公众与法律的仇隙。期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与情、理达到更好的平衡,使法更容易被人接受并自觉遵守,从而提升法的社会效果和国家的法治程度。所以,正如大冢仁教授所言“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。

由于我国还没有引进期待可能性理论,使得生活中某些行为看似构成犯罪,但是这些行为却没有社会危害性或社会危害性较小,而刑法又没有规定这些行为

无罪或者应当减轻刑事责任。例如:正当业务行为、竞技行为、受害人有过错的行为等这些问题的解决找不到理论依据。引进期待可能性理论后,就可以解决以上问题,还可以使司法活动更具理论依据,更准确、合法。期待可能性理论虽有不尽完善之处,但其科学合理性在大陆法系已得到验证。在我国刑法学界,主张引进期待可能性理论对我国刑法理论予以丰富和完善也已基本形成共识,并在研究过程中取得了一定理论成果。因此,对期待可能性理论加以移植已成为可能和必要。但是,在引进和吸收过程中,应当注意同化和整合,以防止移植之后被移植的“组织”或“器官”产生变异。

4.2期待可能性的标准

关于期待可能性的判断标准,学者们有着不同的看法:

立足于客观环境情形的判断,其标准和观点有:(1)客观标准说:是由我国法律研究者张智辉提出的,认为行为发生时的客观环境情形是最主要的判断标准。(2)类型的行为事件标准说,日本学者泷川幸辰、内藤谦等学者所认同的是判断标准必须以一种类型事件作为判断,来决定期待可能性的有否和程度大小。前者认为, 推动行为人的动机过程的一种类别的事件才是判断期待可能性的标准,而不是行为人本身,。将此类比到为弗兰克一开始提出的附随情形,也就是说致使行为人必须实施行为的类型性情形是期待可能性的标准。”([日]泷川幸辰 1987)但是,将客观环境作为期待可能性的标准并不合适,偏离了问题的宗旨。客观环境和一种类型的事件作为期待可能性的标准不仅不合适,而且在推导期待可能性的有无还有程度的时候没有优势。

从行为人的角度来决定的标准,包括:

(1)国家标准说,也被称为法规范标准说,该说认为,期待可能性表明了政府和行为人之间的矛盾关系,由期待的主体充当裁判员,也就是说必须由国家意志的标准来实现,用统治阶级所制定的法律法规作为判断期待可能性的准绳,行为人能不能采取某种行为由它来决定。这么一来,该学说的缺点就很明显:首先,不能避免统治阶级强人所难;其次,很难对期待可能性与相应的客观环境之间所存在的复杂的、多变的关系做出完全公正的解释;再次,有可能不当的扩大国家主义;最后,很难判断现实中的期待者。

(2)行为人标准说,在该学说看来,是否存在期待可能性,必须从行为人的客

观条件出发,并考虑行为时的具体环境,从而辨别是否能够期待行为人实施合法行为,或者不实施违法行为。但是该标准亦存在一定缺陷:首先,有可能导致法律秩序的混乱;其次,法律秩序的统一性要求得不到满足;最后,很难作出符合实际的评价。

(3)平均人标准说,就是指一般人,是否可以期待一般人在行为人的处境下做出合法行为或不为违法之事,以上述问题的答案作为判断标准,以决定行为人有没有期待可能性;也就是说,权衡期待可能性的有无必须以平均人,即社会中的一般人作为标准,如果在行为人的处境下,通常一般人也能够为合法行为或不为违法行为,那么期待可能性就存在;相反,如果通常一般人在行为人的处境下,同样无法为合法行为或不为违法行为,那么就应判断期待可能性不存在。这个学说有一定可取之处,但也存在缺陷:首先,范围过于宽泛的平均人概念,导致界限不清晰,难以进行实际判断;其次, 个别化原则在此学说的标准中不能显示出来,这样就不能显示刑罚的个别性;将导致期待可能性与责任能力等同的结果最后,某些地方的缺点和与国家标准说一样的。也就是强人所难,而且期待可能性的标准很容易转变为法官的标准。

上述三种学说各有其优劣之处,不少学者都希望可以采用折中的标准,使得期待可能性更容易定义和判断,笔者认为,以一个种类的人来判断期待可能性更为合适,理由如下:

第一,一个种类,或者说同一类型的人群可以较为准确地反映每个人群社会关系中的定位和他们的属性。有一些种类的人是依据统治阶级意志订立的,能够清楚的表明期待者与被期待者二者的联系。例如,有特殊身份的人是特别种类的人,在司法中具有特殊的地位,也就是说这种类的人群拥有与别的种类的人不一样的权利并承担不一样的义务。有时候,是不可以根据一般的责任观念来说明特殊种类的人的独特法律地位,比如说,在我们中国就有人大代表在人大会议期间言论不受追究的权利,若是没有这种法律条文的保护,那么人大代表的特殊权利就不可能受到保障;但是如果再进一步讲,不遵循法律的身份种类进行限制,而是用一般人的责任来解释的话,就会导致人大代表在人大会议中的言论就像一般人一样被制约。这对于一般人来说是没问题的,但是对于在政治讨论中的民主自由来说是不可以接受的。而人大代表作为一各种类的人,自己就是政治的产物,也是法

律法规中明确规定是从事特定政治生活的一个种类的人。那么,对于人大代表在刑法规范中的特别地位,按照被期待者的标准来进行理解是完全不合适的,而是要在一定程度上考虑统治阶级的意志。在刑法中,统治阶级不单是表现在对政治生活的人群进行特别的规定方面,有时还表现为刑法相应地增加对被期待者的义务,刑法中对于累犯的条文就是这样。种类人的标准体现了期待者与被期待者之间的对立统一的关系,运用种类人的标准,能够最大限度地兼顾刑法的社会防卫功能和人权保障功能。

第二,种类人标准可以在判断有没有期待可能性时适用,同时也在确定期待可能性大小时适用。种类人是一个概括性的概念,能够从多种方面充分展示行为人所属的种类,好比一个公务员,不单有公务员的特性,也有一般人的特性,在一般特性中,他具有性别的属性,还具有一定经济地位的属性,等等。而这正是一个合适的标准所必须拥有的特点,普特南说过:“当我们转向感觉的合理性,也就是说转向一个我们用来决定一个人是否可以对哪怕最简单的感觉给出一个确定的、合适的和清楚的解释的隐含的标准和技巧时,我们会看到非常多额度因素在产生着作用。”(希拉里·普特南,童世骏,李光程译 1997)这说明,决定标准的因素并不是单独的,而是需要覆盖全部因素的最大包容性,不然的话就会造成多个标准或者标准不明确。用行为人或国家或一般人来显示期待可能性的标准,其存在的不足,其中一个是标准的包容性不够,另一个是标准的涵盖面过大,使得不容易确定,需要设定一种辅助性标准来帮助确定。而种类的分析,由于具有多类型的参考因素,那么可以充分体现不同人的属性。那么,当根据几个一样的种类进行具体分析时,就能够保证在刑法规范中,可以对行为人的期待可能性作出正确评价,那么,期待可能性不但可以成为衡量责任有无和程度的因素,还能够成为实现刑罚个别化的合理依据。

第三,种类人标准可以适用于刑法实践的不同环节。在立法中,需要对人进行分类,比如说无责任能力人、限制责任能力人和完全责任能力人,然后,在有责任能力者中,再次对从事不同职业的人的身份,制定特殊的规定。在司法实践中,当对不同的行为人进行评价时,并不是依据行为人自身进行的,而是根据行为人在社会活动中所处的客观环境以及行为人自身的主观特征,考虑具有与行为人相似属性的人处在这种环境之下能否实行其他行为。如医生没有对病人进行及时抢救

而导致病人死亡的,当我们考虑该医生有无救助该病人的期待可能性时,不能从病人或者病人亲属的角度进行考虑,也不能从护士的角度进行考虑,而要结合当时的情形,看其他医生在这种情形之下一般会采取何种处置方案。再如外国人在我国犯罪是因为不知道我国法律,当我们考虑该外国人有无期待可能性时,不能根据中国人对于法律的认识进行判断,但也不是根据其他国家的外国人进行判断,而是根据该国家的人进行判断。

2006年4月21日,广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款,许取出17.5万元,郭取出1.8万元。事发后,郭主动自首被判处有期徒刑一年,而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审,许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日,案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。

在本案中期待可能性应该分阶段分析,第一阶段:被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元,并先后取出5.4万元。这阶段在行为人第一次取出现金出错后存在期待可能性,可以期望行为人停止继续取款行为,但是行为人先后取出5.4万元显然符合盗窃的构成要件,但是银行主观上有过错可以构成减轻对行为人定罪的减轻或者从轻情节。第二阶段:在许霆第一次取款出错后,完全有期待可能性期待许霆不继续做出违法行为,并且仅以不告诉和扩大影响的方式避免侵害扩大,但是许霆告诉同伴并且共同作出继续侵害行为,因此不能适用期待可能性。根据种类人标准说在行为时,该种类的人能否作出其行为之外的适法行为的可能性。这是把种类人本身的情况作为判断期待可能性的标准。根据许霆的实际情况,他只是一个普通的公民,没有任何的特殊地位,所以我们对他的期待应该以法律中普通的标准来确定他的期待可能性,取款机出错,我们不能期待许霆主动报告银行或者报警等行为,因为法律对人的要求属于“不为恶”这一标准,而不是高尚的道德层面;但是,作为一个有基本判断能力的“一般人”,许霆很明显可以判断出ATM已经出现故障,能够清楚知道侵占不属于自己的财物很有可能造成“盗窃罪”(对于一般人的判断),但是许霆并没有停止,而且还叫上朋友一起取钱;很明显不属于“强人所难”的范畴,并且在当时情况下可以期待行为人做出限制或者减小损失行为,报告银行则属于道德层面的要求。所以根据笔者所赞同的种类人标准说,许霆案完全不适用期待可能性。

虽然我国刑法并未明文采纳期待可能性理论,但是在实践中期待可能性具有很大的适用空间,同时也因为期待可能性很明显的体现着“对弱者的同情”,很明显的具有人道主义的救助色彩,在我国主义法制体系建立但是仍需要进一步完善的背景下期待可能性很有必要存在于正当防卫、紧急避险之外,作为人权保障的又一屏障。但是在运用中应该具有明确规定的标准,避免它的不适合扩大适用。笔者认为种类人标准说更有说服力,因为它能够更好的适应中国当前迅速变化的社会状况和弥补法制不够完善的缺陷。期待可能性应当作为我国刑法适用原则上的一个补充原则,以促进我国社会主义法制体系的完善和发展。

4.3期待可能性在我国刑法理论地位

关于期待可能性的地位,有如下一些见解:(1)责任能力要素论,主张期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素,而不是和责任能力、故意和过失并列的第三要素。(游伟,肖晚祥 1997)(2)罪过要素论,主张将期待可能性置于故意或过失的要素之中,即“针对我国刑法理论的特点,我们应当把期待可能性置于故意和过失之中,让它成为故意和过失的内容之一。”(龙立豪,马长生 2000)(3)修正的罪过要素论,论者基本上赞同德、日刑法理论中的责任阻却要素论,从而将期待可能性视为罪过的要素。论者将有关罪过的构成要素分为:第一,基本要素:故意、过失;第二,评价因素、前提要素和消极因素:期待可能性。(丁银舟,郑鹤瑜 1997)(4)第三要素说,该说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同,认为“期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价,可以说故意、过失是主观性的归责要素,而期待可能性是客观性的归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。”(冯军1996)(5)更新地位说,认为“期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态),而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成,因此,期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要素,也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要素。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。”(欧锦雄 2000)(6)责任范畴论,该说认为应在责任中确定期待可能性的地位。(林亚刚 2000)

在此问题上,通说的立场是并列说,这是比较合理的观点。在实际处理案件

时,需要注意:只要存在以行为人的内心要素为基础的故意、过失,一般就可以说行为人有责任,没有期待可能性的事态只是例外的情况。期待可能性是与行为人的内心态度明显不同的所谓客观的责任要素,把它解释为与故意、过失不同的责任要素,在理论上更为简明易懂。所以,在个案中,需要在确认个人有故意、过失之后,再考虑是否有必要利用期待可能性理论为被告人辩解,以求得实质上的合理性。有无期待可能性,只需要在确定行为人有故意、过失,但是以犯罪处理又明显不合理的案件中加以证明。在刑事诉讼中,首先提出行为人缺乏期待可能性且需加以证明的责任应在辩护方,检察官只在提出反驳意见时才需要提出相应的证据。

在一般情况下,具有责任能力的人,基于故意、过失,实施某一行为,通常就存在期待可能性。所以,行为人有无期待可能性,在绝大多数案件中,都不需要特别予以考虑。但在某些特殊情况下,期待可能性的判断仍然是必要的。当然,期待可能性理论的适用范围不能太广,否则可能导致司法无序;在判断有无期待可能性时,需综合多种因素考虑,谨慎从事。

如德国学者耶塞克等认为:“期待可能性这一超法规免责事由,不论从主观上理解或从客观上理解,都会减弱刑法的一般预防效果,导致法律适用上的不平等。因为所谓期待不可能不是可能使用的标准。而且免责事由,根据法律的明确的体系,设置着不能扩大适用的例外规定。甚至处于困难的生活状况下,即使强迫面对这种状况的人作多大的牺牲,共同体也会要求服从法律。(马克昌 2002)我国刑法学界对此问题也存在争论,笔者认为,由于法律不完善的可能性不可避免,作为一种调节极特殊的不合理案件中严格的制定法范围与社会现实的矛盾的润滑剂,期待可能性的存在是无可厚非。而这种可能性不仅存在过失犯场合,也存在故意犯场合,因此笔者认为在故意和过失犯的场合,期待可能性均可作为超法规的责任阻却事由,这是期待肯能性理论的应有之意,也是防止国家刑法权扩张、刑法谦抑原则的需要。承认期待可能性可以超法规适用,是否意味着违反罪刑法定原则呢?我国台湾有学者认为:“罪刑法定主义的精神,在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释,并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”(洪福增 1993)因此,承认期待可能性可以超法规适用,并非就意味着必然违反罪刑法定原则。而在我国现行刑法第16条规定:

“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”可见,刑法第16条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形,换言之,刑法第16条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。因而在我国,没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。

对于期待可能性问题上,我国相关司法解释是予以认可的。典型的如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具体本解释第2条规定情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚。这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪,但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪,这就是期待可能性的运用。

5结语

5.1结论:

综上所述,关于期待可能性的移植问题,笔者是持赞成的态度,认为引入此制度有利于促进我国刑法理论的发展;在期待可能性的标准方面,笔者更加倾向于按照一个种类人的标准来衡量是否有期待可能性,更加的标准化和合理化。在期待可能性在我国的法律地位上,笔者认为没有必要主张无期待可能性是超法规的阻却责任事由。

在我国的刑事立法中借鉴期待可能性理论,以使刑事立法更加人道,得到全体民众的认同和遵守。(1)在刑事立法中应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守刑法的前提应该是刑法规范能够被遵守,因而刑事立法内容应当合理,进行必要的修正对与期待可能性理论精神相违背的条款。假如立法,合理划分刑事处罚范围不以期待可能性理论指导,则期待刑法被很好地遵守。(2)为了便于司法实践和维护法制的严肃性,应当在刑法典中增加有关期待可能性的条款。(3)保留现有立法中已经体现了期待可能性的条款,对上述与期待可能性相排斥的一些条款要做相应的修改,将期待可能性思想加入其中,同时进一步明确欠缺期待可能性的情形

5.2期望

正如张爱艳教授所写的那样:“在法治社会中,公民对法律的遵守取决于法律自身的威信和公民对法律的信仰。法律威信在一定程度上来源于法律的规范内容和适用强度对人性的尊重程度,来源于当法律与人伦关系发生冲突时法律在多大程度上包容国民间基于人性而生的伦理关系”。我们作为法律人,也希望国家的法律不断完善,不单公平,公正,程序正当等,法律本身也越来越合理,这是对法律的期望,也是对党和国家的期望。

参考文献

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致谢

在本论文即将完成之际,本人的心情变得很微妙,一是多日以来的努力工作终于完成,有种如释重负的感觉,另外就是这篇论文的完成意味着我们即将离开亲爱的母校,回首过往四年的大学生活,心中的不舍之情涌上心头,感慨良多。

首先我要特别感谢论文导师刘美彤老师,是她的关怀和悉心指导,帮助我完成本论文。从选题、修改到定稿上,刘美彤老师都给予了我无私的帮助,尽管日常工作生活繁忙,她都耐心地回答问题,给出改善的意见,让我很感激。完成论文之时,同时要兼顾求职,致使论文交稿一再推迟,老师都给出一次次的宽容和关心,让我十分感动。同时,刘美彤老师严谨细致、一丝不苟的工作作风让我很敬佩。在此我向刘美彤老师致以衷心的感谢。

同时,我还要感谢大学四年为我传道授业的所有老师,你们的无私奉献和教导让我受益匪浅。感谢父母,给予了我无私的关怀、支持和鼓励。感谢班级里的所有同学,珍贵的友谊让我的大学生活变得充实和有趣。

华南农业大学

本科生毕业论文成绩评定表

续上表:

注:1、论文成绩评定等级:参考评阅人的评阅、指导教师评阅情况,结合答辩情况,建议按指导教师评分、评阅人评分、答辩评分为4∶3∶3的比例评定论文总成绩分数,然后按优(90-100分)、良(80-89分)、中(70-79分)、及格(60-69分)、不及格(<60分)给出成绩等级。2、论文成绩以分数的形式登记到教务管理系统。

试述可能性和现实性的关系及其对人们实践活动的指导意义

试述可能性和现实性的关系及其对人们实践活动的指导意义 可能性意味着还未发生的一切事物的未来趋向性,对于人们来说可能意味着希望,而希望正是人类能够传承至今的最大依仗,可能性有两方面的结果而人们总愿意把坏的一方面放在第一位,为什么,只是因为现在的人们迷失在了安逸的生活里忘记了祖辈在与自然和恶劣生活条件相抗争时所面对的一切。在人们走投无路的时候往往会把可能看做是希望而不是一个可能失败的结果。 现实性是对现实生活的具象反应,是现实世界在精神世界的投影,是实践的具象反应,现实性要求我们一切从实际出发,是理性的思维充分反映在人们的生产生活中,现实具有的性质是稳定的,但却也不是一成不变的。现实性更加要求人的理性思维。 可能性和现实性,是感性和理性的区别,感性支撑着人类进步的飞跃,而理性支撑起人类稳定的发展,两者相辅相成却又缺一不可。可能意味着冒险,诱使人类不断尝试不断进步;现实意味着稳定,指导人类过更加稳健的生活。与我而言,感性先于理性,欧洲的发展历程恰恰可以佐证我这一观点,先有文艺复兴促使人类思想的解放后才有启蒙运动不致人们思想太过于狂热,以理性约束感性,这正是我的观点。 纯粹的感性往往会使人误入歧途。正如第二次世界大战的策源地德国和日本,狂热的民族复仇情绪和法西斯的疯狂宣传使民众陷入法西斯的沼泽无法自拨,没有理性约束的感性是一种极端恐怖和疯狂的情绪,正如我开篇曾言可能性有两个方面,法西斯的宣传目的无疑是让人们在极端狂热的情绪下忘记坏的那种可能,然而事实上法西斯是注定消亡的,可见感性需要理性的支撑之后才能发挥其最大作用。 实践更加注重的是现实性思维,实践能够检验真理,辨识世界的变化,了解你我生活的状况,但可能性应该成为我们实践过程中的先决条件,先以可能性为我们所做的事定下基调,而后才以现实性思维指导实践活动的过程。这样我们的·处事才能符合感性的认知和理性的思辨,思而后动,三思方可后行,所以说哲学是人类行为处事的先导此言不假。而感性和理性,正是哲学两个很重要的方面,因此我们的生活需要科学的哲学的指导。 实践活动是立足于现实性的基础上的,马克思主义认为实践出真知,真理是立足于实践的基础上的,理性的现实性无疑是真理的具象反应,而可能性立足于感性之上犹如一双翅膀带领人类飞翔,开拓这个世界。以可能性打开未来的窗户,为未来定下基调,辅之以现实性的踏实肯干,相辅相成才能开创美好的未来。以未来为基,以现实存在作为前进的道路,用可能性发现未来,用现实性开创未来。 世界很简单,很单纯,有志者事竟成。有想象力的才能突破现在的局限性,走到另外一片天空,世界很大心有多大世界就有多大,当然物质世界不能完全和精神世界相重合,毕竟两者的相差还是很大的,所以更加需要结合的分析的去看问题,两者缺一不可正如那双生的并蒂莲同生同长难分彼此,没有未来见不到明天的曙光,没有脚踏实地的奋斗得不到明天的荣耀,黎明在黑暗之后,在曾经看到明日的辉煌,今日才有信心坚持奋斗,才会不惧昨日的落魄,勇往直前,百折不挠,成为一名斗士越战越勇,越战越疯狂,战到最后见证昔日所见之辉煌,幕幕重现,人生不枉。 剑只有拿到手中才能成为攻击的利器,盾只有握在手中才能抵御进攻,一切的理论只有在实践的考验下才能成为手中的力量,成为人类开拓进取的精神武器,所以必须要在充分了解可能性与现实性的基础之上才能加以利用,剑与盾就立在地上只是苦于无人赏识,沉默于无声处,成为吃螃蟹的人,走一条无人探索的小径,风光旖旎的景色未必不能找寻,再多的可能性都需要现实的支撑,而现实的发展更加需要可能性作为前提,环环相扣,严谨的如同多米诺骨牌容不得半点马虎,哲学非是古板而是严谨较之数学可谓更高一筹。现实与未来构成了生活的今日,感性和理性成就了生活的五彩。

论我国期待可能性反思与借鉴

论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴 一、期待可能性的理论基础 所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论 相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值 期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。

2017考研政治:可能性和现实性

2017考研政治:可能性和现实性 可能性和现实性是揭示事物的过去、现在和将来的相互关系的范畴。可能性是指事物发展过程中潜在的东西,是包含在事物中并预示事物发展前途的种种趋势。现实性是指已经产生出来的有内在根据、合乎必然性的存在。现实性是已经实现了的可能性。现实这个范畴不是孤立地凝固地确认个别事实和现象的存在,而是对相互联系、变化发展着的客观事实、现象的综合。从纵向看,今天的现实是过去现实发展的结果,又是发展为未来现实的原因;从横向看,任何个别事物的现实存在都是同周围事物处于普遍联系之中的。现实性体现着事物联系和发展纵横两方面的整体性质。现实性不等于现存性。黑格尔认为,现实是由事物内部的必然性决定的。从本质上说,只有合乎规律、合乎必然性的东西,才是现实的,或者说,终将变为现实。相反,一个事物如果丧失了存在的必然性,那么即使它是现存的,它也会迟早变成不现实的。 可能性是相对于现实性而言的,是潜在的尚未实现的东西;当某种事物或现象还没有成为现实之前,只是一种可能性。把握可能性范畴,要注意区分可能性和不可能性、现实的可能性和抽象(非现实)的可能性、好的可能性和坏的可能性。现实性和可能性既有区别,又有联系。没有现实就没有可能,反过来,没有可能就没有现实,它们在一定条件下相互转化。把握这一对范畴的方法论意义,要求人们立足现实,展望未来,注意分析事物发展的各种可能,发挥主观能动性,做好应对不利情况的准备,争取实现好的可能。 【知识点讲解】 1.基本概念或原理分析 (1)现实的可能性是指在现实中有较为充分根据,在现阶段可以实现的可能性。 (2)抽象的可能性又称“虚假的可能性”或“形式的可能性”。指在现实中缺乏充分根据、尚不具备必要的条件,因而在目前是无法实现的可能性。 (3)不可能性是在现实中全然找不到根据的东西。抽象的可能性却在现实中有某种根据,但这种根据尚未完全展开,或者缺乏一定的条件。 2.案例或记忆方法 对于此知识点,运用案例理解法来掌握。比如点石成金、海底捞月都是不可能;大海捞针就是可能性。 如何调节考研的心态 稳定的心态:在考研的复习中存在着这样一种现象,那就是自己总是看着别人的复习进度,这样往往自己的复习计划被打乱。看着别人复习的进度比自己快了,心里就会很焦急,进而产生烦躁的情绪。对于这种情况。凯程老师建议考生按照自己事先制定的计划来,按部就班的复习。对于别人的复习进度,可以参考和借鉴,但是千万不能照搬照抄,要有自己的原则。如果考生在复习中出现一段时间看不进去书的状态,拿起书来就感到非常烦躁。出现这样的情况,凯程老师建议考生在感到烦躁时,可以由这门课换为另一门。如果还是不管用,干脆,合起书本,找到要好的知心的朋友,一起到校园里走一走,聊一些大家都开心的事,看看校园中匆忙的身影,心情自然就会好起来。大概半个小时左右,就可以缓解这种状况。其实只要做到全力以赴,然后中间不徘徊、不彷徨,认定目标,心态基本上都是稳定的,成功的学生,除了刚开始纠结于考不考得上这个问题紧张心绪不稳定之外,后来都挺稳定的,至少从表面上看上去是这样的,或许内心深处还是不太稳定的,而且偶尔还是会出现抓狂的情况,不过很快就好了。只要坚持到考研的最后的一刻,坚信自己一定会成功,那么你就一定会成成功。

期待可能性理论研究(一)

期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面(有责性)的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位,不特为学界所研究,且为司法实践所渐渐采用,其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下,无可奈何被迫实施了违法行为,其刑事责任如何,这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施严重违法行为,不能期待其实施合法行为,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯(thomashobbes)那儿。霍布斯认为,如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情;或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品,除非犯法没有任何其他办法保全自己,就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样,那么,该人可以完全获得恕宥,因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。(注:参见〔英〕霍布斯:《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第234—235页。)尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因,但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖,极其危险。被告要求雇主换掉该马,雇主不允,反以解雇相威胁。一日,被告在街头营业,马之恶癖发作,被告无法控制,致马狂奔,将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,但原审法院宣告被告无罪,德意志帝国法院也维持原判,驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时,即使实施了违法行为,而且存在过失,也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年,梅耶(m.e.mayer)发表《有责行为与其种类》一文,认为故意与过失作为有责行为,都是违反义务的意思活动,至于认识违法性与否问题,只是区分责任种类的标准而已,主张责任除心理的要素外,尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克(frank)在《论责任概念的构成》一文中,反对将心理的要素作为责任的本质,认为责任的本质是非难可能性,这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容(故意、过失)来认定,同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性,实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特(jamesgoldschmidt)认为,责任除责任能力及违法性认识外,另有第三要素(规范要素),即义务违反性。弗洛登塔尔(freudenthal)扩大了期待可能性的适用范围,认为常人处于行为人之相同境遇,尤不免违法,则不应归责行为人,因为责任的本质是:行为人应当而且能够采取其他态度时,竟违反此期待而敢于为违法行为,易言之,责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特(eberhardschmidt)大体完成了期待可能性理论。休氏认为,法规范具有两种作用:1.判断某一行为是否合法的评价规范作用,此为客观的价值判断;2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用,此为责任判断规范,故仅能依据其命令而为意思决定之人,如果违反期待而决意实施违法行为时,才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。(注:以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分(五南图书出版公司1986年版第282—287页),在此表示感谢。)弗尔琴(foltin)对期待可能性与责

期待可能性理论_完善刑法合理性的新契机

2009年7月第11卷第4期   东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science )   J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别

浅谈对期待可能性问题的认识

龙源期刊网 https://www.sodocs.net/doc/f312201405.html, 浅谈对期待可能性问题的认识 作者:张振宇王华 来源:《新西部下半月》2011年第12期 【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践;探讨了我国法律可以借鉴期待可能性,从而逐步完善我国的法律制度。 【关键词】法学理论;期待可能性;必要性 期待可能性是德日刑法中的一个重要理论,在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实,在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则,尤以《唐律疏议》最为典型,它在较大范围内承认人情的合理性,除谋反等重大犯罪外,亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方,甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同,但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源,期待可能性的必要性,我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。 一、期待可能性的理论渊源 期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下: 被告人为一马车夫,多年受雇于马车店驾驭双匹马车,其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖,但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日,马车夫又被迫使用该马,结果在路途中该马怪癖发作,失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人,致其骨折。检察官根据上述事实,以过失伤害罪对马车夫提起公诉,但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由,向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉,理由是:本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候,雇主非但没有同意,而且还以解雇相威胁。在这种情况下,很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马,因此,马车夫是无罪的。 此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生,这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时,如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生,那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况,因此在德国起源之后又在日本被采用,进而被更多的国家所接受。

期待可能性法律研究

期待可能性的基本问题 【摘要】期待可能性是大陆法系重要的刑法理论之一,发源于1897年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。期待可能性对人性弱点的关注,使其在大陆法系国家具有广泛的影响力,但自其诞生之日起,也并不乏质疑与争议。本文现就期待可能性的几个基本问题进行探讨。【关键词】期待可能性体系地位判断标准认识错误一、期待可能性的地位期待可能性的问题被认为属于责任论的领域,刑法界对此已达成共识。但期待可能性在责任论中处于什么地位,在学说上存在不同观点。(一)故意、过失的构成要素说该说认为,故意、过失是责任形式,故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素,欠缺期待可能性时,阻却故意责任、过失责任。学者freudenthal、e.schmidt、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、板仓宏等赞成此说。如板仓宏认为:“期待可能性不仅是责任的有无,也是确定程度的要素。在考虑期待可能性是否存在,它存在的程度如何的同时,必须考虑作为积极的责任要素。从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。毕竟没有期待可能性时,作为构成要件要素的故意、过失虽然存在,但能阻却故意责任、过失责任。”泷川幸辰也在著述中指出:“附带情况的正常性是责任要素,不过这个第三责任要素,在理论上是不独立存在着,而是与第二责任要素(认识或认识可能性)相结合构成故意或过失,之所以把附带情况称为第三要素,简而言之,是为了说明的方便。”该说受到学界批判。主要反对意见认为,期待可能性是一种客观的责任要素,有无期待可能性,只能根据客观事实进行判断,与行为人的主观内容没有直接关系。而责任故意与责任过失是一种主观的责任要素,二者应当加以区分。(二)与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说该说认为作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性,与作为主观的责任要素的故意、过失区别开来,是与从来的责任要素并列的积极的要素。学者frank、goldschmidt、福田平、大塚仁等持此说。如大塚仁在著述中指出:“关于责任论中赋予适法行为的期待可能性以怎样的体系地位,学说并不一致,当初的立场是认为,与责任能力及故意?过失并列,期待可能性是第三个责任要素,其后更一般的见解是认为,在理论上可以把期待可能性包括在故意?过失的概念中。前说是想把故意?过失的内容仅仅理解为心理性东西的心理责任论的见解进行修正,使重新作为规范性责任要素来认识的期待可能性与从来的责任要素并列;后说则把故意?过失都理解为责任的种类?形式,认为它们是对行为人进行非难的类型,所以,认为规范的要素也当然应该被包含其中。后说虽然企图使理论更为彻底,但是,可以说前说使理解更为容易。而且,作为客观的责任要素的适法行为的期待可能性这种观念,与属于主观的责任要素的责任故意?责任过失相区别,对其本身进行独立的处理也符合逻辑。”但该说同样遭受质疑,即如果认为期待可能性是第三个责任要素,则公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性,这是不合理的,而且事实上也并非如此。(三)阻却责任事由说该说认为期待可能性的不存在是阻却责任事由,是例外妨碍犯罪成立的情况。日本学者佐伯千仞、平野龙一、中山研一等持此说。佐伯千仞认为:“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西,与期待可能性的要素在逻辑上绝不是单纯并列于同一平面上的,两者毋宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’,即行为人既然是责任能力者,具有故意或者过失,那么就可以说能够期待他,实施合法行为(即他是有责的)。也就是说,责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型,这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而,这到底只是相应的推定,如果存在例外的特殊情况,就自然可以打破这种推定。”大塚仁对该说提出两点质疑:“把期待不可能性视为消极的责任要素,这在思考经济上是应予注目的,但是,把责任故意?责任过失理解为责

浅析德、日刑法理论中的期待可能性

浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要:期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。 关键字:期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面(有责性)的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施严重违法行为,不能期待其实施合法行为,此为阻却责任事由,行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的,意志是人选择自己行为的能力,这种选择只有在具有期待可能性的情况下,才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由,它不是由法律明确规定的,所以被称为“超法规的阻却责任事由”,其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令,不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样,法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在,从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后,麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题;1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳,成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论,提出“非难性”和“非难可能性”的概念,认为责任应当包括以下内容:(1)责任能力;(2)故意或过失;(3)正常的附随性状,即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说,可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后,休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为,法律规范具有两种作用:(1)判定某行为是适法还是违法的评价规范作用;(2)命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断;对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人,如违反其期待而决意实施违法行为时,才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善,为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于:考虑行为人本身的情况,不向被告人提出过高的要求,以保持处罚结论的实质合理,不给其附加多余的义务。其不足之处在于:期待可能性是超法规的事由,由法官具体解释,容易导致被告人以其他事由阻却责任,从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素,如果不存在期待可能性,即不可能期待行为人实施合法行为时,就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性,究竟是一般超法规的责任阻却事由,还是只限于法律规定的责任阻却事由,在理论界有不同的观点: 德国通说认为:缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由,而不是一般的超法规的责任阻却事由。如,德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚,其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下,不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下,不能以缺乏期

论期待可能性理论及实践应用

浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看,欠缺期待可能性可以阻却责任;期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案,期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性,无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性;许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性,是大陆法系刑法学中的理论,是规X责任论的产物,其基本含义是指:在具体的行为条件和行为环境中,能不能期待行为人实施合法行为。如果能,即具有期待的可能性,因此可以对其进行谴责;反之,则没有期待的可能性,也就阻却了行为人的责任,没有的谴责的可能性。在这种意义上,期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。[1]如果可以期待的程度越高,应受责罚性越高;反之,应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在,而是规X责任的要素。[2]对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障,连续操作171次,取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距,无疑是不合理的。笔者认为,许霆的行为,按照罪行法定要求,界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的,因此一审判决相当正确,反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来

看,情况却恰恰相反,民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡,对此,有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方,以之为攻击目标,说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙,所以才须科以重刑。[3]这也就是民众为什么愤怒的原因之一,即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地,但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来,在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候,几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定,但如此零星,缺乏一个统一的法的标准,怎能确保最大可能的“公平”呢?因此笔者认为,解决此尴尬境地,德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车,其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性,被告多次要求雇主更换此马,雇主非但没有答应,还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何,不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际,该马癖性发作,被告立马采取所有紧急避险措施,但皆无效,因该马惊慌乱跑,撞到某行人,使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪,检察官提起上诉。帝国法院审理后,维持原判。其理由是,很难期待被告违抗雇主的命令,不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时,时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观

可能性和现实性的实践指导意义

10.试述可能性和现实性的关系及其对人们实践活动的指导意义 可能性和现实性是揭示事物的过去、现在和将来的相互关系的范畴。现实的可能性是指具备了充分的根据和必要的条件,目前就可以实现的可能性。抽象的可能性是指虽有一定根据,但根据还不充分,尚不具备必要条件,当前无法实现的可能性。抽象的可能性虽然当前无法实现,但随着现实的发展,条件的成熟,它可以转化为现实的可能性。 首先要对可能性有全买呢的认识。具体如下:第一,要分清可能性和不可能性。可能性是指在现实事物中有内在的根据、在一定条件下能够变成现实的趋势。不可能性是指在现实事物中没有任何根据,在任何条件下都不会变成现实的事情。 第二,要分清现实的可能性和抽象的可能性。现实的可能性是指具备了充分的根据和必要的条件,目前就可以实现的可能性。抽象的可能性是指虽有一定根据,但根据还不充分,尚不具备必要条件,当前无法实现的可能性。抽象的可能性虽然当前无法实现,但随着现实的发展,条件的成熟,它可能转化为现实的可能性。尽管如此,我们还是要做那些具有现实可能性的事情,而不是去做只具有抽象可能性的事情。 第三,要分清两种相反的现实可能性——好的可能性和坏的可能性。在事物发展的具体过程中,由于必然性和偶然性都会起作用,存在多种现实的可能性。这些可能性从对人有利还是不利的角度看,基本上可分为两种:好莱的可能性和坏的可能性。 第四,要分清可能性的大小。或然率(也叫“概率”、“几率”)是对可能性大小的一种科学说明和测定。或然率是所要测定的偶然事件的数目与全部可能发生的偶然事件总数之间的比率。把握可能性的大小,可以正确地规定自己行动的目的和任务,并创造条件使有利可能性的或然率增长,使不利可能性的或然率减小。 可能性与现实性的关系也是对立统一的关系: 第一,可能性与现实性是两个内容不同的范畴,具有明显的区别,我们不能把可能性与现实性混为一谈。 第二,可能性与现实性又紧密相连。可能性包含在现实之中,是没有展开的、没有实现的现实;现实性则是已经展开、已经实现的可能,同时又孕育着新的可能。所以,没有现实性也就没有可能性,反过来,没有可能也就没有现实。 第三,可能性与现实性又是相互转化的。现实的发展是不断产生可能、可能又不断变为现实的过程。可能与现实的相互转化是一个川流不息、永无止境的发展过程。 人类实践活动是在立足现实的基础上,对未来加以展望,也就是实现目标的可能性。事物的发展都是由可能性转化为现实性实现的,可能性向现实性不断转化过程就是事物无限发展的过程。今天的现实性是由昨天的可能性发展而来,而今天的现实性又称为明天现实的可能性,如此循环往复,事物便不断的由低级向高级发展。现实性给予实践活动可以实施的范围,可能性指导实践活动朝着一定的方向运动,两者相互促进,共同结合。现实的东西不可能在可能性之外出现,没有可能性的东西永远不会变成现实,也不能从现实之外寻找可能性,可能性是包含在现实性自身之中。 发展是可能性和现实性的矛盾的对立统一。能性向现实性的转化,根源在于事物内部的固有的矛盾性。事物发展过程中,它包含有保存其存在的肯定方面和代表新事物萌芽的否定方面,它含有事物发展的根据,必然性。有了根据,事物

论期待可能性在我国刑法理论中的地位

论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”

浅析期待可能性讲解

本科毕业论文 浅论期待可能性 李宏灿 201030840314 指导教师刘美彤讲师 学院名称人文与法学学院专业名称法学 论文提交日期2014年04月论文答辩日期2014年05月

摘要 期待可能性理论自上个世纪初为德国规范责任论学者弗兰克首次提出后,迄今为止在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立与认可;该理论体现着对“弱者的同情和怜悯”,其核心是“法不强人所难”,虽然我国立法规定和司法实践上并没有明确规定期待可能性的法条,但是期待可能性理论对我国的立法中有所表现。它的适用空间在我国司法实践工作中也得到了充分地证明。但是我国刑法学界的相关研究起步比较晚,因此本文试图对期待可能性理论的有关问题进行一些初步的探讨。本文第一部份介绍了期待可能性的基本概述,起源及其历史发展;第二部分探讨了期待可能性相关问题,讨论期待可能性的移植问题,在我国古代有着“亲亲相隐”等蕴含着期待可能性的思想,使得在思想基础上是容易接受的;还有期待可能性的判断标准问题先介绍了确定期待可能性的认定标准的行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、种类人标准说,对每种学说进行描述和分析,总结出最可行的标准;最后介绍了期待可能性在我国刑法理论上的地位问题,对不同学者和学说的优劣作浅拙评价。最后笔者希望此制度可以早点引进我们国家,完善我国刑法的理论体系,使得刑法更加的严谨和贴合实际。 关键词:期待可能性起源与发展期待可能性标准

A Brief Analysis ofAnticipated Possibility Li Hongcan (School of Humanities and Law,South China Agricultural University,Guangzhou 510642,China) Abstract the theory of anticipated possibility since the beginning of the last century as the responsibility of Germany on scholar Frank first proposed, so far in the civil law of Germany, Japan and Taiwan of China criminal law has beenestablished and recognized considerably; the theory embodies "thecompassion", its core "law is not force", although China's legislation and judicialpractice does not have clear regulation to the possibility of the law, but the theory of anticipated possibility to reflect our legislation. Application of space it injudicial practice in China has proved. But the research on it in the academic circle of criminal law is relatively late, therefore this article attempts to make some preliminary discussion on issues related to the theory of anticipated possibility.The first part of this paper introduces the basic overview of the anticipated possibility, the origin and historical development; the second part discusses issues related to the anticipated possibility, discuss the transplantation of anticipated possibility, have "in Chinese ancient concealment" contains the idea of the anticipated possibility, the thought foundation is acceptable; the criteria for judging and look forward to the possibility of first introduces the standard of behavior cognizance standard of the anticipated possibility, says the average man standard, national standard, types of human standard, this thesis describes and analyzes the each theory, summarizes the most feasible standard; finally introduced the status of the anticipated possibility in the theory of criminal law,different scholars and theory quality and simple evaluation. Finally, I hope thissystem can go into our country, perfecting the theoretical system of Chinese criminal law, the criminal law is more rigorous and practical. The conclusion part is written on the anticipated possibility in our country as soon as possible for the good wishes. Kewords:The anticipated possibility The origin and development The anticipated possibility’sStandard

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