论民事诉讼中的专家辅助人制度
湘潭大学法学院
课程论文
课程名称：民事诉讼法专题
题目：论我国民事诉讼中的专家辅助人制度班级：14级法律硕士（法学）
姓名：夏琛雨
学号：201431040956
联系方式: 181********
任课教师：李喜莲
论我国民事诉讼中的专家辅助人制度
内容摘要：专家辅助人制度在2001年的《民事证据规定》已经有了相关的规定，2012年《民事诉讼法修正案》对该制度的适用进一步作出明确规定，但是随着司法实践的发展，有关专家辅助人的法律规定已不能适应现代型诉讼中出现的诸多问题，加之现行鉴定制度受国家干预较大，出现诸多弊端，这也推动着鉴定制度要朝向国家与社会相分离的大趋势迈进。本文将以此趋势为导向，探寻建立以专家辅助人为核心的新型鉴定制度。为此，本文将着重从以下几个方面进行论述：首先，对专家辅助人的资格进行明确的界定，对专家辅助人制度发展面临的困境、以及如何摆脱鉴定人制度的阴影进行着重论述；其次，本文将通过比较法考察，结合我国的实际，探求建立新型专家辅助人制度，以创新的理念推动专家辅助人制度的社会化发展，打破我国鉴定制度一潭死水的局面，促进司法的公平、公正。
关键字：专家辅助人；鉴定人制度；国家与社会；司法公正
随着社会科技的迅速发展，越来越多的专业技术性问题出现在民事诉讼中，对此法官往往束手无策。与此同时，由于我国缺乏完善的鉴定监督程序和鉴定意见质询程序，使得鉴定意见成了“一堂言”，成为法官判案的主要依据。而鉴定的结果很容易受权力机关、上级机关乃至鉴定人本身的影响，很难保证其公正可信，所以当事人质证无从谈起，更不要说保证当事人的公平权利。引入专家辅助人，实际是允许专家辅助人对鉴定意见予以质询，专家辅助人与鉴定人并存打破了我国一直以来的鉴定人在专业技术性问题上一家独大的局面。专家辅助人制度作为一种新型制度，随着社会的发展，其运用将会愈加的广泛，而我国的专家辅助人制度缺乏立法支撑和实践经验，不够规范化、科学化，完善专家辅助人制度具有重要意义。专家辅助人制度不仅直接关系到当事人切身利益，影响司法权威和司法正义的实现；还有利于法官的兼听则明，高效的了解案件事实，尽快作出公正的裁决，提高司法效率；更有利于打破鉴定人制度的一潭死水的局面，以双方当事人相互制衡的模式打破鉴定意见一家独大的模式，实现司法权领域内国家与社会的良性互动。
一、专家辅助人制度概述
“专家辅助人”是学术界和司法实践界对于具有专业技术人员最广泛的称呼，其之所以应用广泛还源于此叫法存在合理性。“专家”表明了这类诉讼参与人是因精通某方面的专业知识或技术而参与到诉讼中来的，“辅助人”则说明了其在诉讼中的作用，即辅助当事人审查诉讼涉及的专门性问题，对鉴定意见予以质证。但是，要想准确的定义“专家辅助人”，首先要明确“专家”的概念。对此，英美法系和大陆法系的说法差异较大。在英美法中，“专家”是指在特殊领域中具有相当理论或知识的人，只要具有陪审团和法官所没有的某一领域内的专门知识或技能，能够为他们在解决案件中有争议的事实方面提供帮助的人，就被认为是专家，并可以专家证人的身份在法庭上发表自己的意见或观点。1他们并不把达到一定的学历要求或者资格证书作为选定专家辅助人的硬性标准，一个没有很高的学历或者未取得专业证书的但是在某一专业领域内有较长的从业经历和精湛的知识与技术，得到业内的肯定同样可以作为专家辅助人参与到诉讼中来。然而，大陆法对专家辅助人更多的是做狭义的理解，要求更为严格，只有专业人才才有可能参与到诉讼中来，例如律师、建筑师、会计师、医师等，他们的范围被限定在具有一定的学历要求的的基础之上，需要具备大学本科及本科以上的学位或者在某一领域具有较高造诣、特殊才能或较高声望的人。
我国虽然在立法上并没有对专家辅助人的概念进行明确的阐释，但是在司法实践中，专家辅助人要想进入到诉讼中来还是有很严格的要求，特别是对学历等硬件要求比较严格，这一点与大陆法系相似，但是这往往会把那些真正的在实践中精通某项知识和技术的人员排除在司法活动之外，不利于对当事人权利的保护。因此，只有明确我国专家辅助人的专家资格，才能给专家辅助人一个合理的概念。我国应根据我国的实际，融合英美法系和大陆法系对专家的理解，在对专家采取广义解释的同时，明确准入规则。因此，笔者认为，专家辅助人应做如下理解：专家辅助人是任何通过专门的学科教育或者通过实践获取并掌握专门知识或技术的，受司法机关或者受当事人的委托，参与到诉讼中对涉及的专业知识
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或专业技术予以解释和说明的人。就职业属性来说，专家辅助人与当事人之间是一种委托与被委托、服务与被服务的关系。专家辅助人的职责是凭借自身在科学、技术和其他专业方面具有的特殊专门知识或经验，为己方当事人涉及专门性问题的事实主张和诉讼请求提供专业性的解释和说明，辅助当事人履行举证责任，使法官确信其当事人的相关事实主张具有专业根据。2
二、我国专家辅助人制度存在的问题
1.鉴定人阴影下的专家辅助人制度
我国属大陆法系国家,同时受前苏联审判模式的影响,司法鉴定是我国解决案件技术问题的主要手段,三大诉讼法均将鉴定结论规定为证据种类之一。我国《民事诉讼法》第79条明确规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”从该条规定可以看出，建构专家辅助人制度是由鉴定意见可能有错性决定的。3同时，虽然法条明确赋予了专家辅助人就鉴定意见向鉴定人提出意见和进行质询的权利，但是由于法条过于简略，并没有明确规定专家辅助人向鉴定人询问的程序、何时进行询问、以及询问的内容和权限等，这就使得专家辅助人对鉴定意见的质证变得有名无实，并不能真正起到监督作用。有学者调研发现，“在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院随机调阅的所有法院案卷中，没有起案件有鉴定人出庭接受质证的记录”。4同时，专家辅助人在诉讼活动中的地位模糊，所以其作出的专家意见几乎没有证明力，加之专家辅助人多受当事人的申请而参与到诉讼中，并接受当事人给付的酬金，法官对专家意见的信服程度很低，即使专家辅助人对鉴定意见作出了质证，但是相对于力量强大、根深蒂固的鉴定意见而言，其对法官自由心证的影响力也是微乎其微的。
2参见：李学军朱梦妮《专家辅助人制度研析》，载《法学家》2015年第1期。
3参见：孙海龙姚建军《司法鉴定与专家辅助人制度研究》，载《人民司法》2008年第3期。
4参见：汪建成《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，载《中外法学》2010年年第2期。
2.专家辅助人制度缺乏立法支撑与实践基础
一项制度的建立的都是随着司法实践的发展和完善逐步形成的，没有实践的先驱也就没有制度的立法。专家辅助人制度于我国而言仍是一个新型的制度，在我国的司法实践中的应用仍不普遍，但是近些年来，为了适应案件的多样性，各地法院也对专家辅助人制度进行了积极的探索和应用，如《北京高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第25 条规定：“经当事人申请，并根据案件需要，庭审可以采用专家咨询的方式由专家当庭就非法律性专业技术问题进行解答，诉讼各方可以就与案件有关的技术问题进行询问，但不得结合案件”。该规定为专家辅助人制度更加广泛的应用与司法实践中提供了法律上的依据。但是成功利用专家辅助人解决诉讼的案件仍不普遍，这使得立法缺乏司法实践作为基础。同时，我国有关专家辅助人制度缺乏立法的支撑也导致了司法实践的匮乏。我国有关专家辅助人的规定大多只限于司法解释上，立法的很少。发展的比较成熟的英美法系的专家证人制度、大陆法系的鉴定人制度和意大利的“技术顾问制度”都分别在自己的诉讼法和证据法上对相关制度予以了明确的规定。5专家辅助人制度的建立和完善，对促进司法公正有着不可估量的作用。缺乏立法作为支撑，那么只会导致缺乏实践经验的局面愈演愈烈，二者恶性循环，最终使得当事人权益受损，影响法律的权威和公正。
3.专家辅助人诉讼地位模糊导致意见效力低
解决专家辅助人的诉讼地位问题对于专家辅助人制度的构建是一个基础性的前提，具有非常重要的意义。只有明确这一点才能使专家辅助人的资格、条件和权利义务等问题得以解决。但就我国目前的司法现状而言，专家辅助人虽然已经进入了立法领域，但是诉讼地位仍就模糊不清。首先，专家辅助人不同于证人，我国的诉讼法规定证人是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外的人。可以看出，证人是因自己的所闻所见了解事实的有关情况才参与到诉讼中来，而专家辅助人则是凭借自身具有的专业知识参与到诉讼中来。作为了解案件情况
5参见：邵劭：《论专家证人制度的构建——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角》，载《法商研究》2011年第4期。
的证人，出庭作证或者出具证人证言是他的一项义务，具有不可替代性。而专家辅助人是受当事人的委托、聘任参与到诉讼中的，不具有不可替代性。其次，专家辅助人不同于诉讼代理人。虽然同是受当事人的委托参与到诉讼中来，但是诉讼代理人是以当事人的名义参与到诉讼中来的，代替当事人行使诉讼权利。诉讼代理人没有严格的资格限制，经过法院的许可，当事人的近亲属和律师均可担任诉讼代理人，并不要求具备专业知识；在权利的享有方面，专家辅助人协助当事人解决仅限于专业性知识或者技术，而诉讼代理人享有更为广泛的权利，如当事人可以授权给诉讼代理人上诉或者变更诉讼请求的权利。再次，专家辅助人也不同于鉴定人。虽然专家辅助人和鉴定人同样是具有专门知识的人，但是他们无论从诉讼地位，还是准入程序等方面都存在着很大的的区别。专家辅助人是经当事人的申请后，法官认为聘请专家辅助人确有必要的话，专家辅助人进入诉讼。而鉴定人的进入形式大致包括当事人自行委托、法院委托和双方当事人协商一致后向法院申请委托。同时，在意见的效力方面则存在差别，根据法律规定，鉴定人的鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，而专家辅助人的专家意见只能作为法官判断事实真相的基础，并非法定证据。在使用回避规则方面，由于鉴定意见对案件结果的重大影响，我国的鉴定人有明确的回避情形。从我国的现行的有关专家辅助人的法条来看，专家辅助人并没有回避情形。在出具的意见的形式要求上，鉴定意见必须采取书面的形式，而专家辅助人的意见则并无此方面的要求。6
综上可以看出，专家辅助人虽然出现在了我国的诉讼领域，但是其诉讼地位很不明确，导致其作出的专家意见同样效力模糊。这种专家意见效力低的问题，将使专家辅助人制度的作用大打折扣，长期发挥不了其应有的作用，既不利于专家辅助人制度的建立，也不利于公正司法进程的开展。
4.专家辅助人出庭程序不明确
专家辅助人的出庭程序包括当事人的申请进入以及在庭审中出庭次序以及接受法官和对方专家辅助人询问的程序。在启动权制度方面，它
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既不同于大陆法系国家的“司法官启动制”，也不同于英美法系国家的“当事人启动制”。我国《民事诉讼证据规定》并未对此进行明确的说明，规定只说明了专家辅助人有被申请进入诉讼的权利以及在庭审过程中对鉴定人进行询问和对鉴定意见提出意见的权利，但是并未明确规定何时出庭、何时对鉴定人进行询问、向鉴定人询问是否应经过法官的许可、如果提出的专家意见与鉴定意见有出入是否允许鉴定人对专家辅助人进行反询问的程序问题，出庭程序的不明确使得专家辅助人不能真正发挥其作用，不利于还原事实真相和司法工作的开展。
5.专家辅助人的权利义务不明
专家辅助人参加法庭庭审，法律应当赋予他一定的权利，使其充分发挥其应有的作用，对专业问题提供解答，对鉴定人及鉴定意见发表意见，同时也要规定他承担一定的义务，以防止由于他非专业能力的主观过失而给申请方的利益造成损害，妨碍法庭审理案件。7我国专家辅助人制度仍处于稚嫩期，寥寥无几的法条并没有明确的规定专家辅助人的权利和义务，这使得专家辅助人的工作开展起来比较困难，同时隐藏着许多问题。如专家辅助人在解释案件涉及的专门性问题时了解到涉密信息的处理规则，专家辅助人出庭做出专家意见时的自身及家人的人身、财产安全的保障问题，当事人拒付专家辅助人报酬的处理规则等，这都是涉及专家辅助人切身权利、义务的问题。对权利义务的规定不明，使得专家辅助人在出庭时会有诸多的顾虑，同时也会使当事人乃至当事人以外的人的隐私得不到保护，可能会诱发更多的问题。由此看来，不明确的权利义务，不仅使得专家辅助人制度显得单薄无依，深藏的问题更是后患无穷。
三、重构专家辅助人制度的整体思路
1.国家和社会分离理念为先导
国家的公权力下存下的的鉴定制度是我国鉴定制度弊端频生的主要原因，由于长期遗留下来的公权力大于私权利、公行为大于私行为的思想，使得鉴定人的鉴定意见具有天然、合法的可采性，在这种思想的影响下，鉴定程序的正义缺失7
便是一大弊病。程序正义的功能不仅表现在能保证当事人对裁判结果有一定的预见，还表现在社会公众对于鉴定结果预见可能性的提高。然而，我国目前建立的权力制约机制仍存在很大的缺陷，其中一个很重要的缺陷便是程序方面缺乏保障，以至于在司法实践中因缺乏有效程序监督而导致的冤家错案很频繁，极大的损害了公民的基本权利。我国的鉴定人制度，无论从国家立法还是当事人的监督方面都存在着很大缺陷，对鉴定人鉴定程序的监督既无法律依据，又无实践的监督基础。且鉴定人的鉴定内容多涉及专门性问题，即使当事人认为鉴定意见存在问题，通过自己的力量进行质证，并不能排除法官对鉴定意见的合理怀疑，最后往往还会以失败告终，加之鉴定人队伍的素质不高、受上级机关和权力机关的影响大、没有严格的质证程序，进行有效的监督显得十分的必要。所以，要想转变这一现象，首先要从理念入手，使得国家行为与社会行为逐步分离，将鉴定制度交由社会来完成，国家处于一个中立的裁判者的状态，避免鉴定行为属于公行为天然存在的诸多弊端，同时，将鉴定制度发展成为脱离国家的社会行为，也就克服公权力干扰下的程序正义缺失的弊端。
2.以专家辅助人制度整合鉴定人制度
以专家辅助人制度整合鉴定人制度是在鉴定制度的国家行为与社会行为相分离的指导思想下产生的，也必将是未来司法发展的一个趋势。建立专家辅助人制度是职权主义吸收当事人主义的又一有益尝试，两种诉讼模式的融合，对于我国司法实践走向公平公正，有效保障当事人的质证权利和知情权利，都是一个有益的帮助。但是，鉴定人制度的弊端不仅不利于司法公正，也使得专家辅助人制度很难发挥其应有的作用，在鉴定人阴影下的专家辅助人制度发展的可谓举步维艰，这严重影响我国司法公正的进程，加之专家辅助人制度是在辩护制度、鉴定制度、证据制度发展的较为完善、成熟的基础上产生的，已有强大的理论基础作为支撑，所以，以专家辅助人制度代替鉴定人制度是创新制度下的有益尝试。废除鉴定人制度，成立自律性组织——专家辅助人协会，其属于社会团体法人，并不隶属于权力机关，改变鉴定行为属于公行为的现象。控辩双方都有权就专门性问题聘请专家辅助人，对于经济确实存在困难无权聘请专家辅助人的当事人，法院应为其指定或聘请专家辅助人。8
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四、重构专家辅助人制度的具体方案
1.以行业协会推进国家与社会行为相分离
鉴定制度在我国发展的根深蒂固，要想将鉴定行为由国家行为转换为社会行为非一朝一夕之工，所以开始的转换工作仍旧由国家完成，过渡的途径则是成立专家辅助人协会。趋势则是由国家引导，逐渐转换成社会自治。专家辅助人协会定位为自治性组织，在设立之初是基于国家的意思，目的由国家赋予，但是未来发展的趋势则是逐渐脱离公权力的社会性组织。成立专家辅助人协会可以避免鉴定人被看做是法官的助手、鉴定人行为是公行为的现象，没有了公权力的色彩，法官更多的处于中立者和聆听者的位置，这也是职权主义融合当事人主义的一个体现。
2.明确专家辅助人的诉讼参与程序
能够参与到诉讼程序中专家辅助人可以是专家辅助人协会的成员，也可以是当事人认为具有专业知识的其他人员，这也是体现专家辅助人协会只是国家与社会相分离的一个初始途径，随着司法的健全的发展，可以摆脱专家辅助人协会而成为完全的社会行为。专家辅助人由当事人的申请参与到诉讼中来，法院对专家辅助人进行资格的审查，但是这种审查应限于一般性审查，不得过于死板和苛刻，这也是避免公权力过度参与的一个表现，给与当事人更多自主选择的权利审核合格的专家辅助人会被授予就专业知识和技术方面同鉴定人相同的鉴定权利和法庭上的质证、质询权。当事人可以向法院所在地或当事人所在地专家辅助人协会聘请专家辅助人，也可以向其他协会的专家辅助人协会申请聘请专家辅助人，当然，也可以向协会之外其他认为合适的人中进行选择。审核合格的专家辅助人会被授予同鉴定人相同鉴定权利和法庭上的质证、质询权。专家辅助人的参与，是借助专家辅助人所具有的专业性知识、技术解答案件中涉及的专业技术性问题，保证控辩双方的当事人具有平等对抗权利。专家辅助人虽然不同于亲眼目睹案件事实的证人，但是通过自身的专业知识同样能够了解案件真相，属于一种特殊的证人。因此，利用交叉询问证人的规则对专家辅助人进行质询更有利于说明案件事实、了解案件的真相。
3.明确专家辅助人的权利和义务
专家辅助人凭借自身具备的专业性知识和技术参与到诉讼中来，帮助双方当
事人鉴定案件涉及的专业性问题，给予专业性意见，对对方的专家意见进行质证。所以，赋予专家辅助人权利是必不可少的。9专家辅助人的权利应该包括以下几个方面：（1）案情的知悉权。新模式下的专家辅助人要参与到案件从鉴定到庭审的整个过程，赋予专家辅助人以案件的知悉权不仅是鉴定的需要，也有助于专家辅助人更好的发现事实真相；（2）拒绝当事人的委托权。在具有合理理由不能进行接收当事人委托时，专家辅助人有拒绝的权利；（3）人身财产保障权。专家辅助人在帮助一方当事人查明事实真相、解答专业性问题时，肯定会给另一方当事人代理不利影响，因此，专家辅助人以及家人很容易受到对方当事人的打击、报复，针对这些问题，国家应通过立法，明确给予专家证人上的人身保护。对于，因为参与诉讼活动而导致的财产损失，国家应给与补偿。（4）获得报酬权。专家辅助人是由双方当事人的申请参与到诉讼中来，通过自身的知识和技术给予双方当事人诉讼上的帮助，所以专家辅助人有获得报酬的权利。
义务是对专家辅助人行为的一种约束，由于专家辅助人参与到案件中的特殊性，其行为和意见都会对案件产生非同小可的影响，明确的义务规范显得尤为的重要。因此，专家辅助人应遵循以下几项义务：（1）遵纪守法的义务。专家辅助人不仅应该遵守行业协会的规则，在诉讼参与过程中同样应该严格遵守法律，不得干扰证人作证，不得篡改、伪造证据，尊重案件事实，禁止徇私舞弊；（2）客观公正义务。专家辅助人对专业技术性问题的解说，必须客观、公正、真实，以调查结果作为依托，不得任意发表意见，编造事实；（3）合理解释义务。专家辅助人虽由当事人进行聘请，具有一定的偏向性，但是，在对案件事实进行解释时一定要遵循合理的原则，不得对案件的解释进行歪曲；（4）保密的任务。对于涉及个人隐私、商业秘密和国家机密的问题，专家辅助人有保密的义务，不得利用在诉讼过程中知晓的秘密进行营利活动或其他的违法活动，不得随意对知晓的秘密进行公开。专家辅助人明确自身义务，遵守义务，也是对当事人权益的一种尊重和保护。
4.建立健全专家辅助人违法犯罪的惩罚机制
惩罚机制针对的是专家辅助人的参与到诉讼过程的违法犯罪行为，其较不公正行为更为严重，不公正行为是违反职业道德的，在不违法的情况下利用自身知识作出不公正的有利于己方当事人的专家意见，而触犯国家、集体、个人合法权
9参见：卢建军《司法鉴定结论使用中存在问题及解决途径——兼论我国诉讼专家辅助人制度的建构和完
益的行为则应该由相应的惩罚机制予以处理和解决，如利用自身的职务之便泄露国家机密或者个人隐私、利用掌握的案件资源违法犯罪等。在这方面，我们可以在结合自身实际的基础上，借鉴英美法系国家在此方面的经验，对于虽进入行业协会，但是不遵守专家辅助人义务、违法乱纪、不遵守义务的专家辅助人，如根据情节的轻重予以罚款、严重的责令退出行业协会、或者吊销执业资格不得从事相关行业，对于触犯刑法的行为，应予以拘留或逮捕。对于情节较轻的可由行业协会内部根据行业内规则予以处理，对于情节恶略的则交由司法机关予以处理，针对出具虚假证据的，可以成立伪证罪。