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工程索赔诉讼要点之诉讼请求

工程索赔诉讼要点之诉讼请求
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工程索赔诉讼要点之诉讼请求

以下是关于工程索赔诉讼要点之诉讼请求,希望内容对您有帮助,感谢您得阅读。

工程索赔诉讼要点之诉讼请求

于长义

一、合同约定不同决定不同诉求。

1、如果在工程合同中约定了过期付款违约金数额,则诉讼请求应表述为:请判令被告支付工程欠款本金元及违约金元,共计元。如果违约金约定的低,则按照实际损失确定违约损失。如果约定的违约金高于实际损失,作为原告方应直接按照损失数额请求。但诉讼中,如果约定的违约金过高,对方一般会请求降低。对方请求降低时,按照操作惯例,一般会以同期银行贷款利率的130%确定违约损失;如果对方没有在一审中请求降低,则法院不能依照职权主动降低违约金数额。

2、如果合同中直接约定过期付款利息,则一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金元及利息损失元(利息损失按照约定利率自年月日起以欠款额为基数计算)。

3、如果在工程合同中没有约定过期付款违约金数额也没有约定过期付款利息,而是仅仅约定了付款日,一般应表述为:请判令被告支付工程欠款本金元及过期付款违约金元(违约

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金按照同期银行贷款利率自年月日起以欠款额为基数计算),共计元。由于此时合同未约定违约损失的计算方法,也为直接约定按照利息计算,所以此时的诉讼请求不能想当然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未约定过期付款按照利息计算的情况下,直接要求支付利息不会得到法院的支持。但在示范文本中,如果通用条款已经做了约定,则另当别论。

4、如果合同中既约定了过期付款违约金也约定了过期付款利息,则应选择数额高者起诉。实践中,为保险起见,不乏将违约金和利息同时起诉的情况。但笔者认为,此举除了增加诉讼费和律师费外,并非明智之举,是不自信不明白的表现。

总之,违约金或利息的违约损失如何诉求取决于合同的约定,诉讼前应注意查看合同约定。

二、过期付款利率。

过期付款利息按照何种标准计算呢?根据人民银行规定和最高院司法解释,笔者认为:

1、有约定利率的,按照约定利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照约定利率的150—200%计算过期付款利息。

2、没有约定利率的,按照同期银行贷款基准利率的130—150%计算过期付款利息;改变用途的按照150—200%计算过期付款利息。

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三、垫付款利息和工程款利息

司法解释规定,对于垫付款有利息约定的支付利息,但约定的利息不得超过同期同类贷款利率。没有利息约定的视为无息垫付,按照工程欠款处理。

对于工程欠款,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;约定了支付利息但没有约定利息标准的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;利息从应付工程价款之日计付。但需要明确的是,无论按照何种标准支付利息,合同中必须有“应当支付利息”的明示性约定,没有“支付利息”约定的不得要求支付利息,而只能要求支付违约金,违约金可按照中国人民银行规定的过期贷款利息计算,即按照贷款利息的130-150%计算。

概括起来,在垫付款利息请求中,利息不得超过一倍贷款利息;工程欠款利息,最高约定不得超过四倍贷款利息;未约定利息和违约金标准的,可按照一倍贷款利息的130%—150%计算;合同约定违约金的,一般不超过贷款利息损失的130%—150%。因此,垫付款和工程欠款均应明确约定利息及标准:在垫付款时最高可约定一倍贷款利息;在工程欠款时最高可约定四倍贷款利息。

连带责任问题

工程索赔案件中的连带责任情形一般有:挂靠、转包、分

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包、实际施工人诉讼等。

挂靠。挂靠是指没有资质或低级资质的施工人利用被挂靠单位的合格资质,与发包方或总包方签订合同,被挂靠单位仅收取挂靠管理费,由挂靠单位实际施工的行为。司法解释明确规定采用挂靠形式签订的施工合同无效,挂靠人与被挂靠人承担连带责任。那么谁承担直接责任,谁承担连带责任?笔者认为,根据合同相对性原则,应由被挂靠单位作为合同相对方承担直接责任,挂靠单位作为实际施工人承担连带责任。

转包。转包是指承包人签订合同后,未经发包人同意,将合同内容全部由第三方履行,承包人收取管理费(有的不收取管理费)而不履行施工义务的行为。笔者认为,如果转包经过了发包人的同意,则可理解为合同的概括转让,转包人不再是合同相对人。在转包关系中,转包人和被转包人应对发包人损失承担连带责任,转包人承担直接责任,被转包人承担连带责任。

分包。分包是指承包人将承包工作部分再分包给他人施工的行为,有合法分包和违法分包之分。但无论是否合法分包,承包人和分包人均应对发包人承担连带赔偿责任,承包人为直接责任,分包人为连带责任。

实际施工人。实际施工人应具备合同无效和全面替代两个基本要点。实际施工人可以起诉转包人、违法分包人、总包人

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和发包人,要求其承担连带付款责任。笔者以为,根据合同相对性原则,实际施工人合同相对方应承担直接付款责任,发包人根据司法解释应仅在欠付款的范围内承担付款责任。笔者认为,在多层转包、违法分包中,上位的其他转包人、违法分包人、总包人等应参照发包人在欠付款的范围内承担付款责任,此处的其他转包人、违法分包人、总包人等为广义的“发包人”。

侵权与违约责任竞合问题

在侵权责任和违约责任竞合时只能择一确定诉讼请求,不可既有侵权诉讼又有违约诉讼的情形。在选择违约请求时,一般应按照合同相对性原则起诉合同向对方,或按照法律规定及合同约定(受益第三人可根据合同约定取得诉权)突破合同相对性要求其他责任人承担连带责任;在选择侵权请求时,则可完全突破合同相对性原则,直接以所有侵权人作为诉求对象。

侵权诉求可以突破管辖约定。例如在合同中约定的仲裁条款,在发包人的质量索赔中,可避开仲裁管辖条款,将勘察、设计、承包人等作为侵权人全部诉至法院。此时的管辖法院为被告住所的和侵权行为发生地或侵权结果发生地,而不是合同约定的管辖机构。

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裁定驳回起诉的几种情形

裁定驳回起诉的几种情形 依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定,对原告提起的民事诉讼,人民法院审查后认为起诉不符合法定条件的,应当在7日内裁定不予受理;如果人民法院立案后发现原告的起诉不符合法定条件的,应当裁定驳回起诉。在审判实践中,裁定驳回起诉与判决驳回诉讼请求容易混淆,有人分不清哪些该用裁定,哪些该用判决。驳回诉讼请求是从实体上判决原告败诉,原告虽然有起诉权,但是丧失胜诉权,主要适用于:证据不足,缺乏法律依据,超过诉讼时效期间且无中止、中断、延长理由等。而驳回起诉是在受理案件后,人民法院发现原告的起诉不符合民事案件受理条件,从程序上予以驳回,主要适用于下列情形: ――主体不适格,既包括原告主体不适格,也包括被告主体不适格。应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体,作为判断当事人适格与否的标准。在某些例外的情况下,非民事法律关系或民事权利的主体,也可以作为适格的当事人。原告必须是有诉讼权利能力且与案件存在着法律上的利害关系的公民、法人或其他组织,被告必须是侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议的被请求的相对人。否则,只要有一方当事人不适格,人民法院就应依法裁定驳回起诉。 ――被告不明确。原告起诉时必须明确指出被告是谁,即被诉称侵犯原告民事权益或者与原告发生民事争议而由人民法院通知应诉的人。如果没有明确具体的被告,诉讼程序就无从进行,人民法院也无法对案件进行审理。 ――没有具体的诉讼请求、事实和理由。原告起诉时必须明确指出要求人民法院保护其民事权益的内容,对被告实体权利请求的内容,以及提出诉讼请求的事实依据和理由,这些都是起诉中的核心内容。倘若原告起诉时没有具体的诉讼请求、事实和理由,人民法院就只有驳回其起诉。 ――不属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告提起的诉讼应当属于人民法院行使审判权的范围,否则人民法院无权对案件进行审理。例如:企业职工下岗、整体拖欠职工工资;涉及城镇企业(已经参加社会保险统筹)缴纳基本养老、医疗、失业、工伤、生育保险的案件;非法集资而引发的纠纷;涉及到大面积土地调整或者群体性利益的重新分配的农业承包合同纠纷、追索土地征用补偿费等不属于人民法院受理民事诉讼的范围。 ――受案后发现属于刑事犯罪、行政诉讼受案范围的。人民法院在审理民事纠纷案件中,认为不属于民事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,并将有关材料移送检察机关或者公安机关;认为不属于民事纠纷案件而属于行政诉讼受案范围的,应当裁定驳回起诉,告知原告另行提起行政诉讼。 ――原告向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,受理案件后,被告在答辩期内以双方当事人曾自愿达成书面仲裁协议应向仲裁机构申请仲裁为由提出管辖权异议,人民法院审查属实后应当裁定驳回起诉,告知原告向仲裁机构申请仲裁,但仲裁协议、仲裁条款无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。 ――人民法院受理案件后,发现双方当事人所争议的是劳动争议,依据劳动仲裁前置原则,应当裁定驳回起诉,告知原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。人民法院受理劳动争议案件

诉讼驳回诉讼请求判决研究——完稿

行政诉讼驳回诉讼请求判决研究 摘要:行政诉讼判决,是行政诉讼最重要的结案方式,是人民法院对行政案件中实体问题所作的处理。1989年我国颁布的《行政诉讼法》确定了维持、撤销、履行和变更四种判决形式,初步建立了我国的行政判决制度。2000年最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中新增了驳回诉讼请求判决和确认判决两种判决形式,补充和发展了我国的行政诉讼判决制度。驳回诉讼请求判决与维持判决是人民法院审结行政案件使用较多的判决形式,理论界和实务界对这两种判决形式的具体适用存在争议。本文通过对行政诉讼驳回诉讼请求判决适用的实证分析和理论研究,分析驳回诉讼请求判决在具体适用中存在的问题和缺陷,得出驳回诉讼请求判决符合司法的本质属性和诉讼法原理,且不违背行政诉讼合法性审查原则的观点,并对取消现有的维持与确认合法有效判决,在《行政诉讼法》修改时明确规定驳回诉讼请求判决,并扩大和明确其适用范围提出自己的建议。 关键词:行政诉讼;驳回诉讼请求判决;维持判决;确认有效判决 Abstract: Judgment of administrative litigation,administrative litigation is the most important way is the case, people's court for administrative cases in physical problems made by processing. In 1989, China promulgated the" administrative procedure law" identifies the maintenance, revocation, performance and modification of four kinds of sentence form, the initial establishment of Chinese administrative judgment system. In 2000 the Supreme People's Court on the implementation of the" people's Republic of China Administrative Procedure Law Interpretation on some issues concerning" added rejected petition judgment and confirmation of two forms of judgments, supplement and

青州市行政应诉办法

青州市行政应诉办法 第一条为规范行政机关行政应诉行为,明确行政应诉责任主体,提高行政应诉质量,妥善化解行政争议,推进依法行政,建设法治政府,根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。 第二条本办法所称行政应诉,是指行政机关和法律、法规或规章授权的组织(以下统称行政机关)在公民、法人或者其他组织提起行政诉讼后,依法参加的行政诉讼活动。 第三条行政机关应当尊重和接受人民法院的司法监督,支持和配合人民法院依法受理和审理行政诉讼案件,依法履行人民法院生效裁判,改进行政执法状况,提高依法行政水平。 第四条各镇政府(街道办事处)及市政府工作部门应当加强对本区域、本系统行政应诉工作的领导和监督管理,建立健全行政应诉工作制度,为行政应诉工作提供必要条件,做好行政应诉工作的机构、人员和经费保障工作,及时解决行政应诉工作中遇到的重大问题。 第五条以市政府为被告的行政应诉案件,市政府办公室接收人民法院送达的应诉法律文书后,根据“谁负责、谁应诉”的 1

原则,确定应诉承办责任单位,报市政府领导阅示的同时批转应诉承办责任单位和市政府法制局: (一)涉及行政复议决定的,应诉承办责任单位为市政府法制局; (二)涉及土地纠纷的,应诉承办责任单位为国土部门; (三)涉及行政协议、行政赔偿、行政补偿的,应诉承办责任单位为协议、赔偿、补偿的具体承办部门。 对应诉承办责任单位不明确的,由市政府法制局确定应诉承办责任单位。 第六条以市政府为被告的行政应诉案件,应诉承办责任单位应当草拟答辩状,整理证据、依据及其他材料,提出委托代理人和出庭应诉人员名单,在收到应诉通知书10日内,报市政府法制局审核,并在法定答辩期限内送交人民法院。 第七条市政府工作部门以自己名义作出的行政行为引发的行政诉讼,由该部门法制机构或承担法制职能的机构组织相应内设机构或者下级业务承办机构承担具体应诉工作。 两个或两个以上的部门作为共同被告的,应当以牵头部门为主,其他部门配合。 第八条以镇人民政府(街道办事处)为被告的行政诉讼,由该镇人民政府(街道办事处)负责应诉。 第九条行政复议机关和作出原行政行为的行政机关为共同 2

工程索赔的处理原则和计算

工程索赔的处理原则和计算 1、工程索赔的处理原则一一索赔必须以合同为依据;及时、合理地处理索赔; 加强主动控制,减少工程索赔。 2、索赔的计算 1).可索赔的费用 (1)索赔费用的构成,见表6-2-6 注:这部分内容新版教材做了修改,将06版教材中的“贷款利息”改为“延期付款利息”。 例题:某建设项目业主与施工单位签订了可调价格合同。合同中约定,主导 施工机械一台,为施工单位自有设备,台班单价为900元/台班,折旧费为150 元/台班,人工日工资单价为40元/工日,窝工工费为10元/工日。合同履行中,①因场外停电全场停工2天,造成人员窝工20个工日;②因业主指令增加一项新工作,完成该工作需要5天时间,机械5台班,人工20个工日,材料费5500 元,则施工单位可向业主提出直接费补偿额为()元。 A.5800 B.11300 C.34000 D.495000 答案:B 解题要点:①场外停电造成的停工: 人工窝工费:20X 10=200元;机械费:2X 150=300元. ②业主指令增加一项新工作: 人工费:20X 40=800元;机械费:5X 900=4500元;材料费:5500元。 直接费补偿额=200+300+4500+800+5500=1130元。 (2)在不同的索赔事件中可以索赔的费用是不同的。根据《标准施工招标文 件》中通用合同条款的内容,可以合理补偿承包人的条款如表6-2-7所示。

醺e-2-7 <标准施工將标文件> 中合同条謡见定的可0合理补偿眾包人索赔的条款 例题:依据《标准施工招标文件》,某建设项目业主与甲施工单位签订了施 工总包合同,合同中保函手续费为 40万元,合同工期为500天。合同履行过程 中,①因不可抗力事件发生致使开工日期推迟 50天,②因承包人遇到不利物质 条件停工20天,③因异常恶劣的气候条件停工 15天,④因季节性大雨停工5 天,⑤因发包人提供的设备不符合合同要求导致停工 10天,上述事件均未发生 在同一时间,则甲施工单位可索赔的保函手续费为 A.7.2 B.6.8 C.2.4 D.8 答案:C 解题要点:本题考核的是费用索赔中,保函手续费的索赔。首先要清楚,保 函手续费是工程延期时增加的费用,其次要分清楚哪些事件引起的工期延误是可 以索赔的,并且是可以索赔费用的:承包人遇到不利物质条件、发包人提供的设 备不符合合同要求,共计20+10=30天。原工期500天保函手续费为40万元,因 此工期延长30天增加保函手续费为30X 40/500=2.4万元。 2).费用索赔的计算,见表6-2-8 3). FIDIC 合同条件中的有关索赔条款,如表6-2-9所示 ()万元。

行政复议与行政诉讼的关系与区别

行政复议与行政诉讼的关系与区别 行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制,是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。二者在为行政相对人和利害关系人提供救济方面都发挥着十分重要的作用。有关行政复议与行政诉讼的考查也是历年来常识部分的重中之重。为此,考生出了要掌握基本的法律制度外,还需要理清制度之间的关系,尤其是行政复议与行政诉讼的衔接问题,更应熟练掌握。 一、行政复议与行政诉讼的共同点 (1)都是因具体行政行为而引起; (2)都是以解决行政争议为直接目的; (3)都是以对具体行政行为的合法性审查为核心;以独立行使职权为保障;复议或诉讼均不停止具体行政行为的执行; (4)都不适用调解。 二、行政复议与行政诉讼的衔接 我国法律在行政复议与行政诉讼的衔接上主要有以下几种情况: (一)复议选择型(二)即由行政相对人在行政复议和行政诉讼之间自由选择,在选择了行政复议之后如对复议决定不服仍可提起行政诉讼。我国绝大多数法律、法规是这样规定的。 考生需要注意复议结束后应如何起诉的问题,这主要分为四种情形: (1)复议机关作出维持原具体行政行为的决定,告原机关; (2)复议机关作出变更原具体行政行为的决定的,告复议机关; (3)复议机关不予受理,既可以告复议机关,也可以告原机关; (4)复议机关不予答复的,既可以告复议机关,也可以告原机关。 (二)复议前置型 即行政复议是行政诉讼的必经程序,行政相对人必须先向行政机关申请复议,如不服复议决定,才能再提起行政诉讼; 适用于:有关自然资源的所有权或使用权争议的行政裁决;有关纳税数额争议的行政征收

考生仍需注意复议结束后应如何起诉的问题,这主要分为以下四种情况: (1)复议机关作出维持原具体行政行为的决定,告原机关; (2)复议机关作出变更原具体行政行为的决定的,告复议机关; (3)复议机关不予受理的,只能告复议机关; (4)复议机关不予答复的,只能告复议机关。 (三)行政复议为终局裁决 这主要有两种情形: (1)法律规定相对人可以在复议和诉讼两者之间作出选择。选择了行政复议就不能再提起行政诉讼。如中国公民《出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》都规定被公安机关依法律处罚,对处罚不服,可选择行政复议,也可选择行政诉讼,若选择行政复议,复议裁决则为终局裁决,不能再提起行政诉讼。 (2)法律规定只能复议,复议裁决就是终局裁决,不能提起行政诉讼,如《商标法》就规定,对申请注册商标中的行政争议,商标评审委员会有终局裁决权。 三、行政复议与行政诉讼的区别 (1)性质不同。行政复议是一种行政行为;行政诉讼属于司法行为。 (2)受理机关不同。行政复议的受理机关一般是作出具体行政行为的行政机关所属的人民政府或其上一级主管部门。而受理行政诉讼的机关则是人民法院。 (3)受理范围不同。人民法院所受理的行政案件,只是行政相对人或利害关系人认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的案件。而复议机关所受理的则既有行政违法的案件,也可以有行政不当案件。凡是能够提起行政诉讼的行政争议,行政相对人都可以向行政机关申请复议,而法律规定行政复议裁决为终局决定的,当事人不得提起行政诉讼。 (4)审查力度不同。人民法院只审查具体行政行为的合法性而一般不审查其是否适当,复议机关不仅审查具体行政行为是否合法,而且还要审查其是否适当。 (5)审理程序不同。人民法院审理行政案件实行的是两审终审,公开开庭审理。行政复议基本上实行一级复议,以书面复议为原则。较之诉讼程序,行政复议程序比较简便、灵活。 行政诉讼与行政复议的受案范围是历年司法考试的核心考点,因为这二者在很多

驳回起诉上诉状范本

驳回起诉上诉状范本 驳回起诉的上诉状如何写?为您整理了有关驳回起诉的上诉状范本,请参考 驳回起诉的上诉状范本【1】 上诉人(原审原告、反诉被告): (名字省) 被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省) 被上诉人(原审被告,反诉原告): (名字省) 被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省) 被上诉人(原审被告,反诉原告):(名字省) 上诉人不服宝安区法院(20XX)XX法少民初字第XX号民事裁定书之裁定,特依法上诉,请求二审依法撤销一审裁定,指令一审进行实体审理。 事实和理由: 一、一审法院裁定驳回起诉违反《民诉法》第119条规定。 一审判决书裁定驳回起诉的理由为:本院认为,原告的股权已登记在被告(名字省)名下,诉争的饭堂承包收益由贝XX收取,若原告认为被告(名字省)侵害其合法继承权,应以侵权之诉提起诉讼,其以继承权案由主张权利,不符合起诉的条件(见一审判决书第6页)。 仅仅以案由不符合起诉条件为由,裁定驳回起诉,明显违反2012年版民诉法第一百一十九条之规定:起诉必须符合下列条件: (一)原告是与本案有直截了当利害关系的公民、法人和其他组织; (二)有明确的被告; (三)有具体的诉讼请求和事实、理由; (四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 同时,《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》明确规定:2、各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能,不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的受理条件,不得以当事人的诉请在修改后的《民事案件案由规定》中没有相应案由能够适用为由,裁定不予受理或者驳回起

行政复议信息报备管理系统

附件1 《行政复议信息报备管理系统》 最新修改内容 1、行政复议案件信息案件录入时来件处理方式更改为必填项; 2、应诉案件登记项目中“上诉人”增设“政府机关”项; 3、案件信息中的“代理人”增加“公务员”一项; 4、初始化数据时增加了提示功能,确定“初始化”后,才会完成操作; 5、页面的案件信息修改为以“年度”为单位进行显示; 6、系统增加“副省级”城市在处室设置时的级别问题; 7、在数据汇总界面,增加了按时间段随时数据汇总上报; 8、针对同一单位通过两台以上机器录入的案件信息,可通过“上报案件信息”导出数据包,汇总到一台机器上,进行上报。主要是针对有些单位通过不同的机器在录入案件信息后,无法进行数据汇总而新增的功能(单位名称必须一致); 9、原汇总统计数据的纠错功能不强,不能给用户提示错误数据的具体位置,现增加提示“错误位置”;

10、在系统生成报表时如果数据填写错误时,增加了提示,以便纠正; 11、复议案件占比、同比分析所生成的列表中,新增加“排序功能、导出word”功能; 12、在手工录入报表界面修改为按照报表的顺序排列,并将原来三栏格式改为两栏格式; 13、报表数据上报时,在没有数据的时候,原为“0”的数据,已改为空白; 14、在报表查询中,新增了“报表删除”功能; 15、占比、同比分析中,应诉案件添加了“复议后应诉、未经复议情况”的总计项; 16、在案件查询中,新增了“案件是否超期”的查询条件; 17、系统新增了“产品自动升级”功能,在互联网的状态下,系统会自动进行升级,如果自动升级失败或网络不通时,在用户登录界面,会有升级失败的提示,用户应按照系统的提示来正确操作。

施工索赔的要点及技巧

施工索赔的要点及技巧 要:施工索赔是在施工过程中,承包商根据合同和法律的规定,对并非由于自己的过错所造成的损失,或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出,承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿的权利。它既是一项复杂的、系统性很强的工作,又是一门重要的经营管理艺术,是签订合同的双方维护自身利益的一种手段。 关键词:施工索赔索赔技巧合同管理 在市场经济条件下,建筑市场中的施工索赔是一种正常的现象。在工程施工中,不少承包商不敢索赔,也不懂如何索赔,工程的风险意识和索赔意识还不强。面对这种情况,在建筑市场中,应当大力增强承包商对工程索赔的认识,加强对索赔理论和方法的研究,认真对待和搞好施工索赔,这对维护企业利益有十分重要的意义,同时有利于保证工程建设按质、按量、按时完成。 一、施工索赔产生的原因 1.合同文件 一般在合同协议书中列出的合同文件,如果发现某几个文件的解释和说明有矛盾,可按合同文件的优先顺序,排在前面的文件的解释说明更具有权威性,尽管这样还有可能有些矛盾不好解决。另外,用词不严谨会导致双方对合同条款的不同理解,从而引起工程索赔。图纸、规范是死的,而工程是千变万化的,人们从不同的角度对它的理解也会有所不同,这个问题的本身就构成了索赔产生的外部原因。 2.施工过程的复杂性和长期性

建筑工程由于工期长,环境复杂等各种条件影响,施工过程中容易出现不可预见的自然灾害,价格调整,政策变化,新工艺、新材料的使用,从而产生索赔。 3.工程变更 索赔事件中,工程变更的比例很大,而且变更的形式较多,对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面作出的改变,都属于变更。主要有设计单位提出的工程变更:设计单位提出的设计变更往往是想对原设计中存在的缺陷或错误进行必要的修改和完善,使建设项目的安全功能更加可靠,使用功能更加合理,与自然环境更加协调;发包方提出的工程变更:发包方对工程提出变更,考虑更多的是一想节约工程投资,二想增加某些使用功能;承包商提出的工程变更:主要是施工的具体情况和招标文件不符。 二、施工索赔的要点及技巧 在复杂的施工过程中,没有变更是不现实的,也是不可能的;索赔也是正常的合同履行过程,想要做好施工索赔必须从思想上真正认识到搞好索赔工作的重要性,建立专门的索赔机构,培养一批精通索赔业务的管理人才。这批人才应该熟悉《经济法》、《合同法》等与索赔管理有关的法律法规,同时又熟悉现场施工,懂得概预算管理,是真正的复合型人才。他们要善于从工程承包全过程的每一个环节中发现问题、提出问题,善于用法律手段来处理这些问题,使企业的索赔工作落到实处,真正承担起熟练运用索赔手段来维护企业合法权益的重任。因人、因客观环境掌握合理使用以下索赔技巧,维护企业的利益。

驳回起诉与驳回诉讼请求

驳回起诉与驳回诉讼请求 来源:法律教育网作者:日期:08-12-12 驳回起诉与驳回诉讼请求是我们在审判实践中经常遇到的问题,而两者的适用经常容易混淆。现就驳回起诉与驳回诉讼请求各自的特征、适用及两者之间的关系作简要论述,以达到澄清认识,正确适用之目的。 一、驳回起诉的定义及适用范围 驳回起诉,是指人民法院依据程序法的规定,对已经立案受理的案件在审理过程中,发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件,因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。 驳回起诉所要解决的是立案受理后具有程序意义上的诉权问题,它针对的是不符合法律规定的起诉条件的起诉。根据民事诉讼法第140条的规定,人民法院对驳回起诉适用裁定的方式,当事人对裁定不服可以上诉。在这些方面,驳回起诉与不予受理相同。其不同的特征主要是,不予受理适用于当事人起诉后,人民法院立案受理之前;而驳回起诉是发生在人民法院对案件立案受理之后。 驳回起诉适用于不符合民事诉讼法第108条规定的4项起诉条件或属于第111条所列7种情形以及有相关规定的情况。具体有以下几种: 1、原告自身缺乏诉讼权利能力和行为能力。人民法院在立案审查时,应对原告的诉讼权利能力和行为能力予以审查。实践当中经常由于种种原因导致不具备诉讼权利能力和行为能力的原告进入审理程序,如以已被工商管理机关注销的公司的名义起诉,以已死亡的公民的名义起诉等等。这类情况经审理发现,即予驳回起诉。 2、原告不是与本案有直接利害关系的当事人。人民法院在立案审查时,应保证当事人提起诉讼的权利,所以对民事诉讼法第108条规定的起诉条件应作较为宽泛的理解。只要当事人提供的有关材料,表面上能反映出原告是与本案有直接的利害关系,人民法院即应受理,而不宜把立案的门槛定得过高,无形中剥夺当事人的诉权,所以立案时所掌握的“本案”的含义,应当明确为:诉称事实,而不是经诉讼程序所确认的案件事实。所谓“有直接利害关系”是指原告在其诉称事实所反映的民事法律关系中享有权利或负有义务,反之,则不具有原告资格。立案之后,经过审理,如果发现原告起诉不符合法律规定的起诉条件的,再根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第139条的规定,由人民法院裁定驳回起诉。如母亲以原告身份向已离婚的配偶主张孩子的抚育费,经审理查明即应适用驳回起诉处理。 3、没有明确的被告。所谓“明确的被告”,是指原告诉称的承担民事责任、履行民事义务的对象必须是具体的某个或几个公民、法人或其他组织,即原告必须指明被告是谁,其有正确的名称和住址;如果案件受理后,在送达中发现被告名称错误,但原告不撤诉,或住址错误、不详,原告不能更改补充的情况,即应驳回原告的起诉。此处“明确的被告”不应当理解为被告必须是经审理后确定的民事责任和义务的承受人。 4、无具体的诉讼请求、事实和理由。诉讼请求,是指原告要求人民法院保护其民事权益的内容;事实和理由,是指原告提出请求的根据,事实是指原告起诉时所诉称自己的民事权益受到侵害或与他人发生民事争议的事实,即诉称事实。此处作为起诉条件的事实不同于经法院审理认定的事实,这种诉称事实既可以是真实的,也可以是虚假的或部分虚假的。

法制办工作总结4篇

法制办工作总结4篇 一、主要工作 (一)主动谋划,全面推进依法行政 1.抓好全市依法行政基础性工作。对照国务院《决定》和省、南通市依法行政工作要点,结合我市实际,出台了《xx 年全市依法行政工作要点》(启依法办发〔xx〕2号),建立健全依法行政各项工作制度。 2.健全依法行政推进工作体制。会同依法治市办公室、编办等部门以新一轮政府机构改革为契机,深入推进政府法制工作机构建设,将法治进程向基层进一步延伸,谋划在各市级机关、镇乡、园区和街道办设立法制工作机构,切实履行好服务发展、保障民生和维护稳定的法律服务职能。 3.调整依法行政领导小组成员。根据机构改革中涉及部门和人员调整实际工

作需要,拟草了《关于调整启东市依法行政工作领导小组成员的通知》(启政办发[xx]66号),该文件已上报市政府办公室发文,以进一步指导充实市政府各部门加强和调整推进依法行政领导机构,为全市依法行政提供了强有力的组织保障。 4.改革创新依法行政考核方式。上半年,我办提请市政府同意,出台了《xx 年度依法行政考核办法》(启依法办发[xx]3号),对各镇乡人民政府,市委各办局,市各直属单位xx年度依法行政情况进行考核。为进一步提高依法行政考评效果,我们将市委市政府中心工作和各部门的法定职责的实际履行紧密结合,改变以往年终集中考核的做法,按季度考核。考核重点是通过各种监管途径发现、纠正和查处行政执法单位和执法人员的违法行为,进一步优化我市发展软环境,服从和服务业沿江沿海战略开发。 5.全面启动依法行政先进示范创建工作。上半年,我办提请市政府同意,

印发《关于开展全市依法行政先进单位和依法行政先进个人评选活动的通知》(启依法办发[xx]4号)。规范行政执法行为,提高行政执法水平,塑造行政执法单位以及执法人员的良好形象。 (二)突出重点,切实加强政府法制监督 1.开展行政执法案卷评查。为进一步规范行政执法行为,切实提高全市行政执法部门的执法水平,上半年,我办下发了《关于开展行政执法案卷评查的通知》(启政法传[xx]1号),对23个执法部门75份卷宗进行了评查并对评查中发现的问题逐一及时反馈,要求问题单位按时整改。市依法办下发了评查通报(启依法办发[xx]1号)。通过开展行政执法案卷评查,进一步提高了各部门依法行政的意识。 2.强化规范性文件的监督管理。市政府出台的1件规范性文件,上报南通市政府和启东市人大常委会备案;市政府转发了《南通市规范性文件管理办法》(启

项目工程索赔流程及内容

项目工程索赔 一、索赔的主要原因 1.1 业主违约 如:业主未能按照规定的时间向承包商提供场地使用权;业主未能在规定的时间内付款(预付备料款、工程进度款)或不合理的扣款(扣业主供料款、预付款的抵扣、滞留金扣款。);业主未能在规定的时间内发出图纸、指令或批复;业主拖延签发各种签证(进度付款签证、移交证书等);业主的不适当决定和苛刻检查;业主提供材料、设备的延误或不符合合同标准等。 1.2合同缺陷 一般情况下合同是由业主或委托工程师、咨询单位编写后列入招标文件的,承包商不能过多修改,否则就构成对招标文件有实质上的背离而被业主拒绝。因此,就难免在合同中存在着缺陷,包括商务条款和技术规范及图纸中的缺陷。如承包商执行业主的解释就会发生成本的增加或工期的延长,进而引发索赔。 1.3施工条件变化 如:基础地质方面出现变化引起的索赔等。 1.4工程变更 如:实际完成的工程量超过或小于投标时给定的工程量;工程师发现因设计、质量标准和施工顺序等问题时,增加新指令(增加新的工作、改变建筑材料、暂停施工或加速施工等)。 1.5工期拖延 非施工单位原因造成工期延误,项目可以要求延长工期,同时可以考虑要求经济补偿。 1.5.1 引起工期延误的主要原因有: a 工程预付款迟缓支付,施工图纸不能按时提交; b 面积增大、结构改变、功能变更; c 拖欠工程进度款 d 材料、设备到位不及时; e 监理工程师的无理刁难; f 施工停水停电每天八小时以上(含八小时); g 不可抗拒力造成的影响; h 计划变更; I 由于业主指定的其它分包商拖延工期而影响总工期;

以上原因应针对工程合同的相关条款进行考虑。 1.5.2 非施工原因引起的工期延误而引起的费用补偿: a 由于费用损失; b 由于停工延长施工周期,造成人工费、材料费、机械停置费、 三大工具闲置费的增加; c 行政管理费的增涨; d 拖欠工程进度款的利息。 在合同执行过程中,索赔是多方面的,项目部应根据工程的实 际情况来着手进行各项具体的索赔工作。 1.6 业主指令 如:工程师在施工过程中发出各种指令,承包商执行这些指令(包括错误的指令),势必造成的成本的增加和(或)工期的延长。 1.7国家政策及法律、法令变更 如:国际工程中从投标截止日期之前的第二十八天开始,由于所在国法律和政策的变更导致承包商施工费用的增加或减少;国内工程中由于国家、地方的文件、规定(定额、取费标准、税收、上交的各种费用等)等导致承包商施工费用的增加。发生工程的索赔。 1.8其它承包商干扰 如:在同一个施工现场有几个承包商同时施工时,发生的因某承包商不能按期完成他那部分工作,而影响其它承包商的工作;场地使用、现场交通等,而造成各承包商相互干扰。发生工程的索赔。 1.9 其它第三方原因 如:银行付款延误等。 1.10 可以向业主提出的索赔理由(对应合同条款)。

新修行政诉讼法对行政复议的影响

《行政诉讼法》的修改对行政复议的主要影响 江苏致邦律师事务所许炜 十二届人大常委会十一次会议于2014年11月1日作出了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》),《决定》共61条,对现行《行政诉讼法》作了较大幅度的修改,其中包括新增内容、修改内容、吸收内容。吸收内容是吸收了《最高人民法院关于〈行政诉讼法〉若干问题的解释》和《行政复议法》中部分内容。修改后的《行政诉讼法》将于2015年5月1日起施行。在初步研究的基础上,本人试图现就《决定》颁布、施行对行政复议工作的主要影响进行分析。 一、修改行政诉讼立法目的,要求行政复议机关提高依法办案的意识 根据现行《行政诉讼法》第一条规定,《行政诉讼法》的立法目的是为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权。《决定》修改为:为保证人民法院公正、及时审理行政案件,解决行政争议,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权。以“公正”取代“正确”,明确无误地将“公正”作为行政诉讼的最高目标,体现了追求法治的精神。删除“维护”,则从法律上消除行政机关在行政诉讼中的特权,强化人民法院对行政行为进行司法监督的职能。由于现行《行政诉讼法》立法目的对行政权力的倾向和实际规则的优待,以

及司法实践中维护被诉行政机关权威普遍现象普遍存在,导致行政复议机关在复议程序中对复议申请人时常存在一定的偏见,尽量将申请人挡之门外,或尽量维持原行政行为,难以真正公正处理行政争议。人民法院每年的工作报告总是把支持行政机关依法行政作为总结行政诉讼工作的成绩之一。根据江苏省高级人民法院统计,2013年行政机关败诉率为 4.35%。《决定》颁布、施行后,人民法院行政审判理念将会发生显著变化,对行政行为司法监督力度会加大,其结果就是被诉行政机关在行政诉讼中的优势地位丧失,败诉率大大提高。作为复议机关,应努力依法、公正处理复议案件,防止败诉风险。 二、方便起诉和复议管辖级别提高的规定,将导致行政复议机关被诉案件数量上升 2013年江苏省行政诉讼案件合计6441件,事实上,人民法院对于行政案件立案的审查非常严格,行政机关或党政领导有时也会要求法院尽量不受案,法院以拖延或拒绝立案的方式将相当多的行政案件阻挡在法院大门外。修改后的《行政诉讼法》增加的第三条规定行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件;增加第五十条关于书写困难可口头起诉的规定;修改后的《行政诉讼法》第三十一条规定人民法院登记立案,是否符合起诉条件均先予接受等。上述规定降低了行政诉讼门槛,减少人为障碍,将导致行政诉讼案件数量增加,行政复议机关被诉案件也必然会增加。此外,修改后的《行政诉讼法》第十五条将县级人民政府行政行为提级到中级人民法院管辖,以及第十八条规定,

驳回诉讼请求判决方式法律论文

驳回诉讼请求判决方式法律论文 驳回诉讼请求判决方式法律论文 打开驳回诉讼请求判决方式的困境之门 论文提要: 行政诉讼判决,是行政诉讼最重要的结案方式,也是相对人权利救济的最后保障。20xx年最高人民法院《关于执行若干问题的解释》新增了驳回诉讼请求判决,经过13年的探索,理论界和实务界对这种判决形式的理解与具体适用仍未达成一致。本文通过收集与分析x市法院20xx年-20xx年409份一审行政裁判文书,发现驳回诉讼请求判决在司法实践中大量适用,且呈上升趋势,已成为行政诉讼判决的最主要形式。这与该判决的制度灵活性、合诉讼原理性、合行政行为效力性、与合法性原则内涵的契合性,以及对其他判决方式的可替代性等等优势不无关联。但要想发挥好这项判决的制度优势,我们还须解决好这项判决所面临的实践困境:驳回诉讼请求判决的设置尚不科学;在法律定位上存在偏失;适用范围比较模糊;与其他判决形式界限不清;与行政诉讼目的不相匹配以及“被过度消费”。在分析利弊的基础上,本文建议:设置以原告的诉讼请求为分类标准的判决类型,以法律的形式重新定位驳回诉讼请求判决,科学限定驳回诉讼请求判决的适用范围,从而完善驳回诉讼请求判决制度。 我国的行政诉讼制度有着鲜明的特色,基本理论和立法技术上有自身特点,而当前特别需要改进的就是如何在保证现行制度切实有效地发挥功效的前提下,进一步丰富和完善现有规定(1)。许多行政机关通过行政诉讼吸取经验和教训,采取有效措施纠正违法行政行为,完善规章制度,行政执法行为越来越规范,执法水平明显提升,增强了依法行政意识(2)。行政诉讼制度作为衡量国家民主法治建设水平的重要标杆,其实施状况及制度运作越来越受到社会的关注(3)。行政驳回诉讼请求判决是指人民法院在行政案件审理过程中,对原、被告之间的行政争议依法进行审查后,依法作出的对原告的实体诉讼请求予以否定 ( 或不予满足 ),同时阐明否定的理由和依据的一种判决(4)。它具有以下四个法律特征:一是强制性、权威性、终结性、实体性和合法性;二是否定性,是对当事人实体诉讼请求从正面直接予以否定的一种判决;三是一种直接的回应,是法院对原告诉请不予支持的一种明确表示;四是对被告具体行政行为未作出明确的否定性判断。为了客观分析现行行政诉讼状况,本文从一个基层法院的视角,对该院20xx 年-20xx年行政案件一审裁判状况进行了调查。 一、驳回诉讼请求判决的适用状况 (一)驳回诉讼请求判决适用的总体数据分析 以x市法院20xx年-20xx年审结的行政诉讼案件裁判为例: 表一: 结案方式 年度 判决(件) 其他(件) 维持 驳回 诉讼

判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉的含义是什么

判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉的含 义是什么 当事人在向法院起诉的案件中,人民法院认为案件当事人的起诉请求不合理,要驳回当时人的起诉请求。但是究竟是选择判决驳回诉讼请求还是选择裁定驳回起诉,法院需要根据实际情况进行判断选择。那么判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉的含义是什么?两者有什么区别?为您解答。 ▲一、判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉的含义是什么? (一)驳回起诉,是指人民法院依据程序法的规定,对已经立案受理的案件,在审理过程中,发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和法院的立案条件而裁定予以驳回的行为。驳回起诉要解决的是立案受理后具有程

序意义上的诉权问题,它针对的是不符合法律规定的起诉条件的起诉。根据我国有关法律规定,应当驳回起诉的情形主要有: 1、《民事诉讼法》第119条规定,起诉必须符合下列条件: (1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织; (2)有明确的被告; (3)有具体的诉讼请求和事实、理由; (4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。原告的起诉经人民法院审查认为不符合上述起诉条件,则应当在7日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。如果法院审理后才确认原告的起诉不符合民诉法规定的起诉条件的,则应裁定驳回起诉,而不能再适用裁定不予受理。 2、原告的起诉经过法院开庭审理程序之后才确认其行为属于民事诉讼法第124条规定的不予受理情形的,但原告仍坚持其起诉要求的。 (二)驳回诉讼请求,是指人民法院对已经立案受理的案件经审理后,发现原告请求法院保护的实体权利不符合法律规定的条件,因而对原告的请求不予保护的司法行为,它

行政工作计划依法行政的工作计划_0999文档

2020 行政工作计划依法行政的工作计 划_0999文档 EDUCATION WORD

行政工作计划依法行政的工作计划_0999文档 前言语料:温馨提醒,教育,就是实现上述社会功能的最重要的一个独立出来的过程。其目的,就是把之前无数个人有价值的观察、体验、思考中的精华,以浓缩、系统化、易于理解记忆掌握的方式,传递给当下的无数个人,让个人从中获益,丰富自己的人生体验,也支撑整个社会的运作和发展。 本文内容如下:【下载该文档后使用Word打开】 按照中央关于简政放权,深化行政审批制度改革的要求,进一步清理行政审批项目,对涉及行政许可的规章和规范性文件进行再清理。重点是对违法设定许可、变相设定许可、增设许可条件的文件进行清理,对直接面向基层、量大面广或由基层质监部门管理更便捷有效的职责事项及时下放,对省局取消、下放、调整的行政审批项目认真落实。 继续推进以规范化、制度化、科学化为重点的行政许可制度改革。要严格按照法定要求实施行政许可,严格规范各类审批主体,进一步清理行政许可项目,合理下放行政许可权限,适时更新网上行政许可公示信息,优化行政许可流程,规范行政许可程序,推动网上受理取得实质性进展,切实提高审批效率。 结合行政执法实践,进一步完善行政处罚裁量标准。充分利用案审会工作平台,加强与稽查机构、业务机构的沟通交流,深

入研究行政执法中的复杂法律和业务问题,不断在重大问题上协调一致,力争行政处罚案件合法合理,推进全市系统严格规范公正文明执法。 健全行政复议机构,规范行政复议行为,提高复议案件的办理质量。依法办理行政复议案件,组织行政应诉。及时受理,公正办理行政复议案件,保护公民、法人、其他组织合法权益,保障和监督下级部门依法行政,树立质监部门公正廉明的良好形象。承办不服行政复议决定的行政应诉事宜,参与办理其他针对本单位的行政诉讼、行政复议应诉答复工作,及时为相关机构提供法律咨询服务。加强行政复议、行政应诉的统计分析研究,针对复议诉讼中暴露的突出问题、热点问题,及时采取预警措施,引导全市系统依法行政。 继续组织行政处罚、行政许可、行政复议案卷评查和其他专项检查活动,并将行政处罚、行政许可等具体行政行为,规范性文件制定等抽象行政行为,行政复议、行政赔偿、行政应诉等行政救济行为的合法性,以及普法教育、法制研究工作的成效等纳入对市局的监督范围,落实法律责任,通过行政执法监督促进法治质监建设。 制定《行政应诉规则》和《行政案卷管理办法》,提高应诉效能,规范案卷管理。完善信息公开、产品质量申诉、行政应诉、执法监督等方面的工作制度,规范程序,落实责任,确保正确高效履行职责。 积极开展多种形式的法制宣传,营造良好法制宣传舆论氛围。

建设工程索赔价款的计价方法

建设工程索赔价款的计价方法 在工程建设过程中,由于影响质量、投资和进度的因素多种多样, 所以会经常 产生工程建设实施的实际效果和工程合同所规定的内容不符的情况, 也由此会使 得合同当事人的某一方利益受到损害。 在这种情况下,受损害的一方往往会采取一定的方式 来挽回损失,包括采取工程索赔的方式来维护自己的权利。 为解决好工程索赔问题, 维护工 程建设参与各方的利益,必须依据科学、合理、公正的工程索赔计价方法计算索赔费用。 、工程索赔的概念及含义 工程索赔是指在工程承包合同履行中, 当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务 或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时, 向另一方提出赔偿要求的行为。 在实际工 作中,索赔是双向的,我国《建设工程施工合同示范文本》中的索赔就是双向的,既包括承 包人向发包人的索赔,也包括发包人向承包人的索赔。 索赔的含义主要有以下三方面:(1)一方违约使另一方蒙受损失, 偿损失的要求。(2)发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况, 商蒙受较大损失而向业主提出补偿损失要求。 (3)承包商本人应当获得的正当利益, 能及时得到监理工程师的确认或业主应给予而未及时给予的支付,而以正式函件向业主索 赔。 二、工程项目索赔费用的计价方法 索赔的目的就是要求对方当事人予以赔偿或补偿, 按索赔的目的可以将工程索赔分为工 期索赔和费用索赔。(1)工期索赔。由于非承包商责任的原因而导致施工进度延误, 要求批 准顺延合同工期的索赔,称为工期索赔。工期索赔形式上是对权利的要求, 以避免在原合同 竣工日不能完工时, 被发包人追究拖期违约责任。 一旦获得批准合同工期顺延后, 承包人不 仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险, 而且可能提前工期得到奖励, 最终仍反映在经济 收益上。(2 )费用索赔。费用索赔的目的是要求经济补偿。 下面分别从费用和工期两方面进行索赔费用计价方法的阐述。 (一)费用索赔计价方法 1. 费用内容一般可以包括以下几个方面: (1)人工费。 包括增加工作内容的人工费、停 工损失费和工作效率降低的损失费等累计,其中增加工作内容的人工费应按照计日工费计 算,而停工损失费和工作效率降低的损失费按窝工费计算, 窝工费的标准双方应在合同中约 定。(2)设备费。可采用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。当工作内容增 加引起的设备索赔时,设备费的标准按照机械台班费计算。 因窝工引起的设备费索赔,当施 工机械属于施工企业自有时, 按照机械折旧费计算索赔费用。 当施工机械是施工企业从外部 租赁时,索赔费用的标准按照设备租赁费计算。 (3)材料费。对于索赔费用中的材料费部分 包括:由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费; 由于客观原因材料价格 受损方向对方提出赔 使承包 由于没

驳回起诉与驳回诉讼请求

驳回起诉与驳回诉讼请求 驳回起诉与驳回诉讼请求是我们在审理案件中经常运用的两种裁决方式,虽然大家都清楚,驳回起诉用裁定的形式,驳回诉讼请求用判决的形式,但这一看似简单的问题却蕴涵着深刻的法律机理,如果不作思考和区分,很容易引起混淆,导致因适用错误而案件被发回重审。所以,有必要对两者的特征、适用作简要的阐述。 一、驳回起诉 对驳回起诉的概念,我国民事诉讼法没有作定义性的表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述。笔者认为,驳回起诉是人民法院依据程序法的规定,在审理已经立案受理的案件过程中,发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件,而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。它具有以下特点(1)、驳回起诉是对当事人程序意义上的诉权的否定,采用裁定形式;(2)、适用对象上,驳回起诉针对的是立案受理后发现起诉不符合法定受理条件的案件;(3)、对驳回起诉裁定不服可以提起上诉;(4)、驳回起诉后当事人可以再次提起诉讼。因此,驳回起诉的着眼点不在于当事人的具体权利义务的纷争,不是在对案件进行实体审理后作出的结论,而是对“起诉条件存在瑕疵”案件的截流。实践中主要有以下几种具体情形: ⒈原告不适格。原告适格是指原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。人民法院在立案审查时对“原告”应作宽泛的理解,不宜把立案的门槛定的过高,应确保“原告”提起诉讼的权利。所以,在立案环节所把握的“本案”应明确为:诉称事实,而不是经诉讼程序确认的案件事实;而“有直接利害关系”则是指原告在其诉称事实所反映的民事法律关系中享有权利。进入审理环节后发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件的,再裁定驳回起诉。如母亲以原告身份向已离婚的配偶主张子女的抚育费的,经审理查明即应驳回原告的起诉。从理论上来说,对起诉是否符合法律规定的起诉条件应该在立案前的审查阶段解决,发现不符合起诉条件的应不予受理,不应出现立案受理后才发现不符合法定的起诉条件的情况。但实践和理论往往不能完全统一。在实践中,有些起诉不符合法定起诉条件的情况较为复杂,在立案前的审理阶段不易被发现,或者在当时根本不能发现,却在受理后的审理环节,出现了新的证据证明不符合起诉条件,所以法律对审理后发现不符合起诉条件的情形规定了补救措施---允许裁定“驳回起诉”。 ⒉没有明确的被告。所谓“明确的被告”,是指原告在起诉中必须指出侵害其民事权益的人或与其发生争议的人,即原告必须指明被告是谁,其有正确的名称和住址,如果在案件受理后发现被告名称错误、或住址不详或错误,原告又不能更改、补充的,应驳回原告的起诉。这里需要强调的是,法定的起诉条件中对被告的要求并不高,只要求原告明确指出对其侵权的人或与其发生争议的人是谁即可,并不要求其所指的人确系真正对其侵权或与其发生争议的人,即不要求所指的人为适格的被告。 ⒊没有具体的诉讼请求、事实和理由。诉讼请求,是指原告要求人民法院保护的民事权益的内容;事实和理由,是指原告提出请求的根据,这里的事实仅指诉称事实,不同于经法院审理查明的事实,可以不问真假。 ⒋不属于人民法院管辖的范围。如因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,当事人为此而提起诉讼的,应依法不予受理,可告知其向有关部门申请解决。如在受理后发现的,应予驳回起诉。已经判决的,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条规定:人民法院依照第二审程序审理的案件认为依法不应由人民法院审理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。 ⒌原告的诉讼权利能力和行为能力存在瑕疵的。人民法院在立案审查时,应对原告的诉讼权利能力和行为能力进行审查。实践中常有不具备诉讼权利能力和行为能力的原告进入审理环节,如以已经死亡的公民的名义起诉、以被吊销营业执照的企业名义进行起诉等,这类情形

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