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论物权法定原则的优缺点及完善

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目录

论物权法定原则的优缺点及完善

物权法与遗产继承公证

对通过判决、继承等方式取得物权未经登记再行处分的思考《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起

论物权法定原则的优缺点及完善

寿施军

【关键字】物权法定涵义合理性局限性完善

物权法定原则的涵义

物权法定原则,即物权法定主义是指当事人不得任意创设民法和其他法律规定以外的物权。它的基本要求是物权的种类和内容均由法律明确规定,不得创设法律规定之外的物权。它的存在前提是物权和债权在立法上的明确划分。它作为契约自由的对立面而采用,是五编制民法的基础。作为大陆法系国家物权法的基本原则之一,它与一物一权、物权行为、公示公信等原则构成德国模式物权总则的基本框架。

日本和我国台湾地区,对物权法定原则均有明文规定。如:《日本民法典》第175条规定:“除本法和其他法律规定外不得创设物权。”我国台湾地区民法第757条有相同的规定。德国民法没有明文规定物权法定,但其学说和判例在已将其视为民法物权编的当然内容。从德国民法学说上对物权法定的解释以及日本、我国台湾地区的法律来看,一般认为物权法定的内容主要有两项:⑴不得创设民法或其他法律所不承认的物权。学说上称为“类型强制”。⑵不得创设与物权法内容相异的内容。学说上称为“内容固定”。但是各个国家和地区对其内容的解释并不完全一致,如法国学者所解释的物权法定仅指物权种类和内容的限制,而有的德国学者所解释的物权法定除上述两项外,还包括物权设立和转移形成的限制。至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物

权以外的物权“创设”的禁止规定中之“创设”的理解,则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。①

物权法定原则的合理性

物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则,是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由:第一,物权具有绝对性。物权有极强之效力,得对抗一般之人,若许其以契约或习惯设立,有害公益实甚,故不许创设。第二,物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系,任意创设,对所有权设种种之限制及负担,影响物之利用。以法律定其种类及内容,建立物权类型体系,有助于发挥物尽其用之经济效益。第三,交易安全与便捷。物权具有对世效力,物权得丧变更,应力求透明。物权种类及内容法定,便于公示,可确保交易安全与便捷。第四,整理旧物权,适应社会需要。②

从法理上来说,物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性,它以严格规则的立法主义为基础,③运用的方法是形式逻辑的演绎推理的方法,在立法体例上则追求法典化的立法模式,这一切都与形式主义法学观念相关。

物权法定原则的局限性

⑴ 正如上文所提,物权法定主义所运用的法律技术,是潘德克顿法学运用纯熟的抽象与演绎的方法。提出物权的概念并在法典中正式建立物权制度是德意志法系的创造。但是概括抽象总会损害生活事实,许多对案件有影响的因素可能并不包含在法律概念所包容的法律规则之内。抽象方法得来的概念和规则,是一个宽泛的范畴,抽象化的同时也带来了不确定性。法律规则的概括性是以个案公正为代价的。而另一方面,演绎推理使法律脱离了社会生活而形成了自己的体系。演绎推理的结果是要在逻辑上和思想上得出法律规则的结论,然而社会生活的现实与法律规则的逻辑推理并不完全重合。法律思维对法律规则的构造形成了法律体系,但更重要的影响无疑来自社会生活的需要。因此,抽象与演绎妨害了人们对那些对案件审判来说至关重要的利害关系的了解。

⑵ 前文说到,物权法定制度有助于物的经济效用的发挥。但它实际上只是关注了绝对自由的所有权对自由资本主义经济的推进作用,而没有注意到现代物权法“从重物权归属到重物权利用”这一物权制度的转变,也忽略了社会公共利益及国家公法对所有权的限制。如过去习惯上在他人土地之上通行的地役权,体现了对所有权绝对性的限制产生他物权,有其特定的经济效用,亦应当成为一项物权。值得一提的是,尽管目前我国仍没有明文规定地役权,但是实践中已经在适用这项物权,而且正在起草的我国物权法草案已写入了这项物权。同时,物权法定具有保障完全的交易自由的功能。但它实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式,而对于他物权、股权这些所有权实现的重要方法有所忽略。在物权法的发展中,已经渐渐显示出他物权种类增加,物权制度更加灵活的趋势。

正如梅因指出,“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。”法律总是滞后于社会生活的需要,法律的稳定性越强,滞后性就越突出。完全的物权法定,无法缓解滞后性所带来的问题。

⑶ 从物权和债权的区分而言,物权法定原则也有局限性:第一,权利划分的不周延性。一般的物权概念是义务作为权利指向的客体,它不能解释针对权利的权利,如在他物权之上设立抵押权。第二,权利性质的模糊。除了典型的物权所有权和典型的债权金钱债权外,其他权利的性质处于

物权与债权的强弱过渡中。一种权利如租赁权此时可能为债权,彼时可能为物权。对于大多数权利而言,不能将其简单的归类于物权或债权,而是被认为“更具有物权性质”或“更具有债权性质”。第三,权利之间的相互转化。通过一定的公示程序,债权可以转化为物权。在我国,预售房屋登记也使预购人获得了相当于物权的权利。这些权利的转化以及权利之间的区别在很大程度上不是法学理论的产物,而是实际的需要。因此,将某种权利作为物权或债权,在一定程度上是由立法和政策决定的。如我国《担保法》上的不动产抵押权,其对物的支配性因诉讼程序的设置而与债权无异,也不具有可转让性。由此可见,各种名义上的物权可能并不完全具有物权的全部效力,就其所涉及第三人利益的关键——权利的排他性与对抗性而言,亦可因法律政策的调整而发生变化。

物权法定原则的完善

针对物权法定的上述弊端,学界加以检讨,并提出了种种解决物权局限性的理论:

1) 物权法定无视说。此为日本学者我妻荣所倡,认为应无视物

权法定的规定,而承认习惯物权的效力。④

2) 习惯物权有限承认说。认为如果社会习惯上产生的物权不妨碍物权体系的建立,例如不违反近代所有权的基本观念,且非属物权法定所排除的封建物权,又不妨碍公示时,就可突破物权法定的限制,而直接承认该习惯的物权。⑤

3) 物权法定缓和说。⑥该说认为新产生的权利不违反物权法的立法宗旨,又有一定的公示方法,可以使用物权法定内容从宽解释的方法,解释为非新种类的物权。

4) 新型权利即使承认说。德国学者莱泽尔教授认为,民法之所以采取物权法定主义,其目的非在僵化物权,而只在以类型的强制限制当事人的私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力的法律关系,借以维持物权关系的明确与安定,但并不排除于必要时,得以补充立法或法官造法之方式,创设新的物权,因法律必须与时俱进,始能适应社会发展的需要。⑦

5) 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到:原则上我们应该承认物权法定的原则,但是,事实存在的一些权利,法律上虽然没有规定,但也应该受到承认和保护.对于用益物权﹑有价证券﹑无形财产等,中国民法典若是立法,应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范,并且允许对合理的物权类型给予扩大,并且得到保护。⑧

对于上述几种理论,本人认为:物权法定无视说,顾名思义,无视物权法定的合理之处,结果很可能使社会经济关系不稳定、交易安全得不到保障、交易成本增加。因此,该说不具有合理性。而习惯物权有限承认说和新型权利即使承认说,都只是片面地解决物权法定的局限性,不够全面,其解决效果可想而知。至于刘凯湘教授的意见,虽强调“原则上承认物权法定的原则”并且举例说明之,但仅笼统地提出“事实存在的一些权利,法律上虽无规定,但也应受到承认和保护”,没有具体标准。而物权法定缓和说的观点表明,在坚持物权法定主义的同时,针对其弊端采用灵活的对策,通过立法、判例、司法解释、确认交易习惯、订立合同等方式改进物权法定主义,提高制度的“弹性”,而不是就此放弃物权法定主义。

总而言之,可以用立法、衡平和法律拟制的方法来完善物权法定原则。立法,从源头解决物权法定的局限性。衡平的方法,表现为一般原则如诚实信用、禁止权利滥用等一般条款对具体规范的指导作用并且结合司法判例等落实精神。法律拟制,则可以使法律与社会协调,且主要通过对法律

条文的解释进行。一方面,通过学说和判例,把习惯作为物权的法源。另一方面,在有类推适用可能性的领域,通过类推适用的方法缓和物权法定主义的僵化。当然法律拟制的运用应受民法基本原则的指导,使其不能超过一定的限度,以此来保障法律的公正。

注释

① 我妻荣:《日本物权法》,台湾五南星图书出版公司,1997

② 王泽鉴:《民法物权》(第一册),中国政法大学出版社2001年版

③ 参见《民商法论丛》第七卷,法律出版社,1997

④ 陈华彬:《物权法原理》,国家行政出版社,1998

⑤ 王轶:“所有权保留制度研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第六卷,法律出版社,1997

⑥ 黄茂荣:《法学方法与现代民法》台北1986年版 52页.

⑦ 郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局,1997

⑧ 参见刘凯湘教授于中国民商法律网《物权法原则的重新审视》一文.

物权法与遗产继承公证

池州市九华公证处丁选旺

遗产继承公证是公证处最基本的也是很重要的一项公证业务,多年来,各地一直按照司法部规定的文书格式为当事人出具继承权公证书,对社会稳定家庭和睦发挥了应有贡献。随着物权法的颁布实施,必将对传统意义上的继承权公证产生重大影响,下面笔者就遗产继承公证相关问题与同仁探讨,以促进公证业务的健康发展。

问题一、遗产继承公证证明的内容究竟是什么?

对遗产继承公证主要有两种观点,一种谓之“继承公证”,认为是公证处根据法律规定和继承人的申请,依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。二种谓之“继承权公证”,认为是公证机构根据继承人的申请,依照法律的有关规定,确认并证明继承人对死者遗产享有继承权的证明活动。涉及继承权公证较早的说法见于中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于查询、停止支付和没收个人在银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知之中,表述为“存款人死亡后,合法继承人为证明自己的身份和有权提取该项存款,……申请办理继承权证明书”。两者最大区别在于证明的对象不同,是证明继承人的继承行为还是确认继承人享有继承权资格。笔者认为应先搞清继承权与继承的概念,继承权是公民依照法律规定或死者生

前所立的合法遗嘱取得被继承人遗产的权利。它是一种权利,其权利主体是特定的,包括法定继承人和遗嘱继承人。从被继承人死亡时开始,公民依照法律规定或死者生前在遗嘱中所作的指定即取得继承权,权利人无须经义务人实施一定行为即可实现其权利。“此权利因继承之开始而当然取得,无待于继承人之意思表示”,并非某一机构能证明其有无继承权。“继承”应是一表示动作行为的动词,现代汉语词典意为依法承受(死者的遗产等),法学上是指公民死亡或被宣告死亡后,按照法定程序将被继承人生前遗留的财产和可以继承的债权、债务转移给继承人的一种民事法律行为。通常说的继承是狭义上的财产继承,继承是自然人取得财产的一种手段,继承的法律后果,是对死者自然人遗产的再分配,即被继承人的遗产,转移给有权接受该项遗产的继承人所有。

笔者认为,第一种观点即继承公证,比较符合公证的性质及公证的职能。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动(公证法第2条),其证明对象之一就是民事法律行为,同时公证机构是一个法定的证明机构(公证法第6条)。第二种观点即继承权公证,认为公证处通过对一系列证据和事实的认定来确认当事人的继承人资格,行使的类似于法院的确认裁决,将继承权公证书比作法院的判决书,并将继承权公证与出生、死亡等公证归为一类,称为“证明现在,确认过去”。此观点更易为公证业界人士所接受,因为能充分体现其社会地位,体现其权力,但却超越了公证的职能,行使了没有法律依据的确认权。象出生、死亡等类公证,实质是根据当事人提供的相关证明材料,经公证处核实后,行使国家赋予的职权,进行再次证明,而非对过去的事实进行确认。

随着物权法的生效实施,尤其是物权法第29条的规定,即继承人自被继承人死亡时取得遗产的所有权,遗产继承公证的证明对象发生了根本性变化,从当事人申请办理继承遗产公证的全过程来看,公证处不仅要对当事人陈述、提供相关证明材料进行核实、判断,同时还要审查判断其继承行为的真实合法性,最终证明的应是继承遗产的所有权份额。

问题二、放弃继承权声明书公证有无办证依据?

到目前为止,公证员在办理继承权公证时,有一项公证是不可或缺的,即放弃继承权声明书公证。所谓放弃继承权声明书公证是指公证处依法证明继承人放弃自己享有的继承他人遗产权利的意思表示真实、合法的活动。一般都是在继承人较多的情况之下,而遗产由其中一人或几人取得,而其它继承人不要该遗产时,就要有明确的放弃继承遗产的意思表示,通常以书面的声明为表现形式。继承法第25条规定继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的意思表示,而且最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第49条规定继承人放弃继承的意思表示,应当在继承开始后、遗产分割前作出。遗产分割后表示放弃的不再是继承权,而是所有权。放弃继承的一个最重要条件即继承人放弃继承的意思表示的期限,应当是从继承开始时起到遗产分割之前止,只有在此期间内作出的放弃继承的意思表示才有效。按最高人民法院的司法解释,在遗产分割之前放弃的是继承权,而在遗产分割之后再有放弃的意思表示,则为放弃其对遗产的所有权,因此,公证员在办理遗产继承公证的同时,也办理了放弃继承权声明书公证,当然,这也是根据司法部规定的格式要求出证的。现在面临的问题是,物权法即将实施,该法第29条规定因继承人或者遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。也就是说,在继承或者受遗赠开始时,继承人、受遗赠人当然地、直接地取得被继承人遗产的物权,继承或者受遗赠开始的时间为继承人、受遗赠人取得物权的时间,而且取得的是被继承人的遗产的物权。如果继承人是多人,则各继承人均为物权(遗产)的共有人。

继承法中的放弃继承在过去可理解为放弃继承权,而且该行为效力追溯至被继承人死亡时,即继承开始,放弃了继承权也即丧失了继承权。而按物权法第29条的规定,被继承人死亡时,继承人已当然取得物权,如果放弃,当然放弃的是其已取得的物权,最高人民法院的相关司法解释明显

与物权法相抵触。这一点对物权法生效以后的此类公证的办理是至关重要的,如再办理放弃继承权声明书公证,继承人放弃继承权,其已取得的物权当然归其它继承人所有吗?按物权法的规定,其放弃行为,是一种处分物权的行为,不能理解为当然地将其已拥有的物权赠与其它继承人,也不能简单理解为抛弃,更不能简单地理解为其放弃继承权,该物权为无主财产,无偿归国家所有。出具放弃继承权声明书公证书则成了无源之水,甚至侵害他人权利。试举一例,如被继承人甲死亡,其子乙为法定继承人之一,按物权法之规定,乙已当然成为甲遗产的所有权人之一,按婚姻法之规定,乙妻也当然拥有乙所取得的物权的一半。但乙妻不是法定继承人,如公证处为乙办理放弃继承权声明书公证,依照物权法之规定,明显侵害了乙妻已当然拥有乙所取得的物权的一半的合法权益。笔者认为在物权法生效之前,公证处为当事人出具的放弃继承权声明书也是不妥的,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见是1985年出台的,它是公证员办理放弃继承权声明书公证的主要依据之一,但最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)是1988年颁布的,该司法解释第177条明确规定,继承开始后,继承人未明确表示放弃继承的,视为接受继承,遗产未分割的,即为共同共有,即在被继承人死亡时至遗产未分割前,继承人已为该遗产的所有人,所有权表现为共同共有,继承人在遗产未分割前放弃的仍是其对遗产的所有权。因此,公证处在未有新的法律或司法解释出台之前,放弃继承权声明书公证的办理应慎重。

问题三、遗产继承公证生存空间及现行继承权公证文书格式是否有修改之必要?

物权法第29条规定因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。根据该条之规定,继承取得之物权无需登记,自被继承人死亡时继承人自动取得。从法律上来说,在被继承人死亡后,继承人可以依该条规定在继承开始时直接向登记机构申请对继承物权的登记,而无办理遗产继承公证之法定前置条件,这也是公证界所不愿看到的,但这已是铁的事实。虽然遗产继承公证的办理已有几十年的历史,但不得不承认,遗产继承公证的生存已因物权法的颁布而受到了严重威胁。笔者认为,物权法第29条的规定,只是从理论上和法律上说明继承人可以在继承开始时直接向登记机构申请对继承物权的登记,但在实际操作中,遗产继承公证仍有存在的价值和必要,可以说无遗产继承公证不行,不管是法定继承还是遗嘱继承,并非如物权法规定的那样简单。当事人申办遗产继承公证主要是为了达到对遗产中房产、车辆、证券等的过户,储蓄的提取等目的,而公证员在办理遗产继承公证过程中解决了很多问题,有些是公证所专有的证明权。遗产的处理是非常复杂的,涉及到如代位继承、转继承、放弃继承意思表示的审查、主要遗产及继承人的范围、继承人继承的顺序及份额、遗嘱的合法性及效力、遗嘱继承人的身份、被继承人死后继承人及遗产的变化、被继承人是否以生前的行为改变了遗嘱等问题,即使经公证过的遗嘱也可能存在上述问题。在这过程中,公证的证明作用是任何机构所不能替代的,其证明效力是至上的,因为遗产继承公证就是依法证明继承人的继承行为真实、合法。从司法部与建设部于1991年8月31日联合下发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(合法继承人继承房产,必须提交“继承权公证书”)及建设部公布的《房屋登记办法》的讨论意见稿(应提交继承权人对继承房屋享有继承权的公证文书、受遗赠人同意接受遗赠的公证文书)即可看出,因继承、遗赠导致的房屋所有权转让时,无遗产继承公证不行,遗产继承公证仍有着广阔的发展空间。

从司法部规定的现行的继承权公证书格式来看,公证处行使的不是证明权,而是标准的确认权,即确认继承人对死者遗产享有继承权,是对继承人的继承权资格进行确认。其格式文书内容表示,经公证员的核查,主要是对被继承人的死亡情况,遗产的相关情况,被继承人遗留的财产的所有权情况,有无遗嘱情况,继承人范围、顺序,以及继承人放弃继承权的意思表示真实性等情况进行核查,再引用具体法律条文,最后确认继承人享有继承死者遗产的继承权。实际上是公证员根据当事人的陈述,对当事人提交的材料进行核查、判断,引用法律,对当事人的继承权资格进行确认的过程,是标准的裁决,如法院之确权判决。

该继承权公证书格式文本中有诸多不利于公证处或公证员的表述,如“查无遗嘱”,有无遗嘱,仅有当事人及其它继承人的陈述,公证员对被继承人是否设立遗嘱无法核查,无法预见事后是否会出现遗嘱继承人,如真出现了遗嘱继承人,那么当事人有何过错?不能简单地认为是当事人作虚假陈述。但经过公证员对有无遗嘱一事进行了核查,在文书中明确表示“查无遗嘱”,则公证员有过错。现有的地方已将“查无遗嘱”表述为“继承人称无遗嘱”,再如放弃遗产的继承权的表述与物权法的规定相抵触(前文已述)等等。随着物权法的颁布实施,继承权公证书文本格式的修改已势在必行。笔者认为在去伪存真的前提下,应将当事人的陈述,提供的相关证明材料,公证员的认证,法律条文的适用等情况在公证文书中表述出来,客观、真实地出具遗产所有权证明书。在一份公证文书身上能充分体现公证的价值、体现公证员的价值并起到绝对证明作用的公证文书才是上品,因格式文本具有导向作用,必须具备权威性、严肃性,更以合法为前提。

主要参考文献:

①江晓亮主编:《公证员入门》,法律出版社2003年7月第1版。

②肖胜喜主编:《律师与公证制度教程》,中国政法大学出版社1997年12月第3版。

③刘传兰主编:《律师与公证》,安徽大学出版社 1999年10月第1版。

④黄松有主编:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》,人民法院出版社2007年3月第1版。

⑤彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年2月第1版。

对通过判决、继承等方式取得物权未经登记再行处分的思考池州市九华公证处丁选旺

《物权法》在第二章第三节“其他规定”一节中对通过判决、继承等方式取得物权及权利人取得物权后再行使处分权作了相应规定。该规定涉及到这类物权是否应登记而取得、权利人取得物权后,在未登记之前是否享有处分权及与之形成的合同效力等一系列重要问题。由于该规定并非十分明确,所以引发了广泛的争议,搞清此类问题对办理与此相关的公证是十分重要的,笔者作简要分析如下:

一、通过判决、继承等方式取得的物权,不经登记或交付,直接发生效力。

物权的变动,依其发生的原因可分为两种,即依法律行为而进行的物权变动和非基于法律行为而进行的物权变动。依法律行为而进行的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。其遵循的是物权法第九条和第二十三条的规定,即不动产经依法登记,发生效力,未经登记,则不发生效力和动产自交付时发生效力。非基于法律行为而进行的物权变动,则是指基于法律行为以外的原因引起的物权变动,《物权法》的第二十八、二十九、三十条对此作了相应的规范。其中第二十八条是关于因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定,即因公权力的行为而导致物权设立、变更、转让或者消灭的规

定;第二十九条是关于因继承或者受遗赠取得物权的规定;第三十条则是关于因事实行为而设立或者消灭物权的规定。其遵循的是法律的直接规定,即只要第二十八、二十九、三十条规定的法定原因发生,物权就直接发生变动,所有权即发生转移,不经登记或交付,直接发生效力,而非以登记或交付作为权利人取得物权的生效要件,不必遵循依法律行为而进行物权变动应遵循的一般公示原则(登记生效)。这是物权法第九条和第二十三条关于物权变动未经登记或交付,不发生物权变动效力的例外。

二、通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前的处分权依法存在,处分行为有效。

只要法定原因发生,如通过判决、继承等方式,权利人就合法取得物权,物权直接发生变动,所有权即发生转移,权利人不经登记或交付,合法拥有该物权,而权利人取得的物权应是一个完整的物权。有观点认为,基于第二十八、二十九、三十条规定的法定原因引起的物权变动,取得的是一项不完整的物权,权利人只享有占有、使用、收益的权利,权利人在未经登记前无处分之权利。其直接依据是《物权法》第三十一条之规定,即处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

笔者认为此观点是错误的,权利人是否拥有处分权,首先应搞清楚非基于法律行为取得的物权含义,物权法对非基于法律行为而取得的物权以列举方式进行了规定,但就其物权含义未作特别的规定或不同的解释,该“物权”和物权法第二条的“物权”没有二样,其内涵是一致的,即权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。所有权是权利人的一项重要权利,也是一项基本权利,物权法第三十九条规定所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。如果权利人以此种方式取得的物权不享有处分权,如法院将房屋判决给张三,归张三所有,而张三只享有对该房屋的占有、使用、收益的权利,那么享有处分该房屋的主体是谁?重要的是权利人不享有处分权的结果将导致其处分行为无效。笔者认为第三十一条的规定,从法律上对取得物权的权利人的处分权作了一定的限制,即权利人处分该物权前应先进行登记,否则不发生物权效力。这是很明确的,也是很重要的,因为此类的法定原因发生,就直接引起物权变动的效力,即不需要登记或交付的,不以登记或交付为要件,而物权得以实现。实际权利人在办理变更登记之前与原登记或占有人是不一致的现状在现实中大量存在,物权取得人对取得的物权作进一步处分时,容易妨害第三人的利益,对交易秩序和交易安全带来隐患,从立法的角度限制权利人如要再处分该物权时,应先行登记,未经登记,不发生物权效力是很必要的。但是,该条和前面的第二十八、二十九、三十条是一致的,即如果有法定原因发生,物权就直接发生变动,发生效力,是不以登记或交付作为权利人取得物权生效要件的,权利人已合法取得了该物权。但该条并没有否定权利人的处分权,从该条“处分该物权时”的字里行间可以直接感受到处分权的存在,该条也并非规定权利人未经登记对该物权无处分权,该条要求权利人在行使处分权前,应先履行登记义务,否则,权利人的处分行为不能发生物权效力,不能导致物权的转移。权利人拥有的处分权是客观存在的,权利人在未经登记情况下的处分,仅仅是不发生物权效力,物权效力发生于登记时,与其处分权的存在、处分行为的效力,是不同的关系。虽未先履行登记义务,但权利人与他人之间就物权变动的合意是有效的。王胜明在其主编的《中华人民共和国物权法解读》中就“未经登记,不发生物权效力”的解读时举了一个例子,即“甲乙向法院诉请离婚,法院判决原甲的房屋归乙所有,在判决生效之时,乙已经取得该房屋的所有权,但尚未去房产登记部门办理变更登记,此时乙将房屋转卖给丙,丙信赖乙出示的法院判决而与之交易,与此同时,甲将该房屋又转卖于丁,丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录。那么乙对丙的处分行为能否发生物权效力而由丙取得房屋所有权呢?按照本条的规定,答案是否定的。尽管乙为真正的房屋所有权人,也有权对房屋进行处分,但未经登记,该处分行为不发生所有权转移的效力,丙只能要求乙负担违约责任要求返还价款等,房屋的所有权由丁取得”。从该例中反映了两个观点,一是乙有权对房屋进行处分,但未登记,该处分行为不发生所有权转移的效力;二是乙承担违约责任。所谓“违约责任”,是指当

事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任,其前提为双方的签约行为有效,是以合同的有效存在为前提的,如其无处分权或处分行为无效则自始无效,更无“违约责任”可言。

另外,笔者认为第三十一条的规定并不严谨。所谓“处分权”,是指所有人依法对物进行处置,从而决定物的命运的权利。处分权分为事实上的处分和法律上的处分两种。事实上的处分是对物进行消费,包括生产消费和生活消费,其引起的是物的形体变更或消灭;而法律上的处分是通过不同的法律行为对物进行的种种处置,如转让、赠与等,其引起的是物权利的各种变动。如法院将房屋判决并执行给张三,则张三对该房屋拥有了物权,物权法对张三以这种方式取得物权的规定为不登记或交付就直接发生效力,而没有规定要求张三在处分前进行登记为取得要件,即未登记,物权取得人仍为真正的权利人,该物权归张三所有。按处分权的内涵,张三对该物进行事实上的处分时,如以抛弃的方式行使对该物的处分权时,则无须登记,“未经登记,不发生物权效力”对之则无约束力。笔者认为该条所规定的“处分”应理解为权利人的一种法律上的处分,因该处分行为引起的是对物权利的各种变动。反之,印证了权利人在未登记前的处分权依法存在,权利人享有处分权。

三、未登记前形成的转让、赠与等合同公证

通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前进行法律上的处分的现象在现实中很普遍,如张三取得法院的执行物或取得继承权公证书后,在未登记前就进行交易,实施转让、赠与等行为。在交易过程中,交易主体双方必然要以转让、赠与等合同形式进行,而双方就合同的意思表示达成一致时,即对双方产生约束力,权利人在处分该物时,因未登记,交易标的物未达到《物权法》第三十一条规定的条件(未经登记,不发生物权效力),但并不影响交易双方达成合意本身的效力。有观点认为此类合同是一种效力待定合同,笔者认为此观点欠妥,所谓效力待定合同是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。效力待定合同不同于其他合同的最大特点在于:此类合同须经权利人的承认才能生效,权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。而通过判决、继承等方式取得物权的权利人在未登记前,处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同,是仅为发生债的关系的协议,虽不能导致物权变动的效果,但不受物权能否变动、是否变动的影响,即使物权不能变动,债权合同仍然有效。依照物权法的规定,登记行为可作为合同的一项义务,未履行登记行为则构成违约。但登记与否,决定的是物权的效力,而非合同成立或生效的要件。因此,通过上述方式取得物权的权利人在未登记前,处分该物并与他人形成的转让、赠与等合同,应成立并有效,该类合同可以进行公证。但此类合同中权利人必须先将物变更登记于自己名下,再过户登记于受让方名下的内容及违约责任条款不可缺少,在公证过程中公证员应履行相应的告知义务。处理此类合同纠纷时,应首先确定合同有效,受让方有权行使登记请求权,要求对方继续履行合同,通过上述方式取得物权的权利人应按合同约定继续履行合同,有义务先将物变更登记于自己名下,再过户登记于受让方名下。

参考文献:

①王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版

②郭明瑞主编:《中华人民共和国物权法释义》,中国法制出版社2007年版

③王轶主编:《物权法解读与应用》,人民出版社2007年版

④赵英郁琳著:《财产的保护神》,法律出版社2007年版

⑤赵晋山:《非基于法律行为引起的物权变动》,载《人民司法》2007年第四期

⑥彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版

⑦王利明崔建远主编:《合同法》,北京大学出版社1999年版

《土地登记办法》涉嫌违反《物权法》——从物权法定原则说起作者:陈召利

2007年3月16日,第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》),确立了“物权法定原则”,明确了物权的种类和内容。中国《物权法》明确规定了八种物权,即所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。此外,《中华人民共和国海域使用管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国渔业法》等单行法律规定了探矿权、采矿权、取水权等用益物权。除法律规定的物权以外,任何单位和个人不能创设其他任何物权。

2007年12月30日,国土资源部对外发布了《土地登记办法》,自2008年2月1日起施行。且不论国土资源部在没有上位法的情况下出台《土地登记办法》是否符合《物权法》第10条、第246条的规定,对不动产统一登记事项是否享有立法权限,单从《土地登记办法》的内容来看,《土地登记办法》关于物权的种类和内容的相关规定已经突破了《物权法》的规定,严重违反了“物权法定原则”。

一、置“土地承包经营权”于不顾,自行创设“农用地使用权”。

《物权法》第十一章对“土地承包经营权”作了专章规定,其中第125条对“土地承包经营权”作了明确的界定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。从《物权法》第124条的规定可知,这里的“耕地、林地、草地等”既包括“农民集体所有的”也包括“国家所有由农民集体使用的” 耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。土地承包经营权是个十分宽泛的概念,不仅指在集体土地上设立的用益物权,也可以指在国有土地上设立的用益物权。因此,《物权法》对因使用土地(无论是国有土地还是集体土地)进行农业生产而设立的用益物权统一界定为“土地承包经营权”,除此之外根本就不在什么“农用地使用权”。《土地登记办法》对“集体农用地使用权”特别加注“不含土地承包经营权”,反面推之,“国有农用地使用权”就一定包含“土地承包经营权”了?!固然,国土资源部试图冲破《农村土地承包法》关于土地承包经营权由不同部门主管的樊篱、统一土地登记的出发点是好了,但不通过推动修改现行法律的合法途径而采取漠视甚至公然违反现行法律的做法是不值得赞赏的。

物权不同于民事其他权利,法律未作规定的,一律不得自行创设。因此,使用“农用地使用权”(包括国有农用地使用权和集体农用地使用权)直接违反了“物权法定原则”,应予以改正,建议修改为“土地承包经营权”(备注:虽然根据《农村土地承包法》等现行规定,土地承包经营权

的主管部门为农业、林业等行政主管部门负责土地承包和承包合同的管理,但是根据不动产统一登记制度的精神和土地承包经营权与土地的密切相关性,土地承包经营权由国有资源行政主管部门统一登记较为合理)。

二、歪曲“建设用地使用权”,自行创设“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”。

《物权法》第十二章对“建设用地使用权”作了专章规定,其中第135条对“建设用地使用权”作了明确的界定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。因此,需注意的是,建设用地使用权是专指在国有土地上设立的用益物权。虽然《物权法》第151条规定,集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理”,但是《土地管理法》并未确立“集体建设用地使用权”这种新型用益物权。因此,在欠缺上位法的前提下,作为部门规章的《土地登记办法》无权创设不同于“建设用地使用权”的其他用益物权。

即使《土地管理法》通过修改法律确立了“集体建设用地使用权”这种新型用益物权,但是,从建设用地使用权的内容来看,将“集体建设用地使用权”界定为“使用农民集体所有的土地进行[非农业]建设的”权利,仍然语焉不详,这必然将“宅基地使用权”涵盖在内。因为,使用农民集体所有的土地建造住宅及其附属设施同样为进行“[非农业]建设”。二者如何协调有待进一步研究。

善意的立法观念必须在法律许可的范围内贯彻施行,否则极有可能带来意想不到的恶果。根据《中华人民共和国立法法》第71条第二款的规定,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。但是,我国的现状是,下位法往往不是根据上位法的规定作出进一步的、详细的执行规则,而是常常超越上位法的规定进行立法。如果说这些立法性规定在规范其他民事权利时尚可以从其上位法的基本原则和基本精神来引申得出,但是《物权法》严格遵守“物权法定原则”,法律未作规定的,下位法一律不得创设,对此切不可遵循以往“惯例”为之。诚然,《土地登记办法》将用益物权划分为建设用地使用权(国有建设用地使用权和集体建设用地使用权)和农用地使用权(国有农用地使用权和集体农用地使用权)更加通俗易懂,也许更加科学,但是在《物权法》等现行法律已经明确物权种类和内容的情况下,这种变通做法是行不通的。换个角度来看,这可能也是《物权法》未经充分论证就仓促通过的后遗症之一吧。

物权法草案对平等保护原则的体现

物权法草案对平等保护原则的体现 王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 2005年7月,物权法草案向全民公开征求意见之后,社会各界对物权法的制订欢欣鼓舞。但对其中是否应当区别规定各类所有权并进行平等保护,个别学者仍有不同意见。我认为,物权法草案坚持了平等保护原则,既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的,而且也使物权法充分体现了我国基本国情,不仅坚持了正确的立法方向,而且也具有很强的可操作性。 物权法草案对平等保护原则的体现,向全民公布的物权法草案由于坚持了平等保护原则,因而准确地反映了我国基本经济制度,准确地体现了社会主义方向。可以说,这部草案符合中国国情、具有中国特色的物权法草案。具体而言,表现在如下几个方面: 1.物权法在立法目的和原则方面体现了平等保护的精神。物权法是平等保护各类所有财产的法,而不是仅仅强调保护一类财产的特权法,物权法立法目的在于维护国家基本经济制度。草案第50条就明确规定:“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”立法目的表明了物权法所应当奉行的基本宗旨,而物权法草案就是按照此种宗旨展开的。

2.物权法规定了各类所有权,从而充分体现了平等保护原则。在物权立法中,争论很大的一个问题是应当只规定单一、抽象的所有权,还是按照所有制进行类型化。有一些学者认为,我国物权法应该借鉴大陆法的模式,采取单一的所有权模式,物权法只规定所有权的一般规则,不需要具体列举各种所有权,没必要对国家所有权、集体所有权等作出规定。我认为,我国物权法应当反映社会主义基本经济制度的要求,分别规定国家所有权、集体所有权和个人所有权。主要理由在于:一方面,各国物权法都具有很强的固有性,各国物权法必须与其固有传统一致,这就是说,要反映各国基本经济制度。由于西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的,对国家所有权则是通过单行法来调整的,一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式,将物权法中的所有权限于私人财产权,而不包括国家所有权和集体所有权,则完全与现实不相符合。另一方面,公有财产确实有其特殊性。从客体上看,有些财产,如土地只能由国家或集体所有;从取得方式上看,国家所有权可以通过征收的方式取得;从权利行使上看,国家所有权和集体所有权的行使往往要受到一定限制,例如国有土地使用权出让须采“招拍挂”的方式。这些都表明国家所有权和集体所有权具有其特殊性。如果物权法漠视这种特殊性,将不利于法律对国家所有权和集体所有权的调整。对国家所有权和集体所有权作出规定,这也有利于总结改革的成果,推进改革的深化,并完善有关财产方面的民事立法。例如,完善集体所有权制度,首先需要改变长期以来集体所有权与成员利益相脱离的状况,在集体所有权的行使方面真正体现XX

论物权法定原则.

郑州大学现代远程教育毕业论文 题目:论物权法定原则 入学年月______12年春_______ 姓名______宋晓磊________ 学号___12050102006______ 专业______法学_____ _ 学习中心_ __新密____ 指导教师______高辉________ 完成时间2014年3月30日

目录 摘要 (3) 关键词 (3) 一、物权法定原则的基木内容 (4) 二、物权法定原则的自身价值 (5) 三、物权法定原则的局限性 (6) 四、物权法定原则存在的必要性以及其缺陷的克服 (6) (一)物权法定原则存在的必要性 (7) (二)物权法定原则缺陷的克服 (8) 五、结语 (9) 参考文献 (10) 致谢 (11)

摘要: 物权法定原则是物权法的一项基本并且重要的权利,也是物权法立法精神的重要体现。但是,物权法定并不一定意味着固守僵化的法律规定,物权法定原则不仅仅要坚持法定还要给物权一定的自由发展空间。 关键词: 物权法定、意思自治、自由

论物权法定原则 一、物权法定原则的基木内容 物权法定思想早而有之,最早可以追溯到罗马法,但是当时并没有提出明确的物权法定原则、)随之经济社会和人们认识的不断发展,物权法定原则成为《德国民法典》构建物权法律制度坚持的重要思想。在立法上最早规定物权法定原则的还是出现在《日本民法典》之中。 物权法定原则的产生与物权和债权的划分有着密切的关系,物权天生就其有排他的属性,债权其有意思自治的天性。物权的法定性与债权的意思自治并非是矛盾不可调和的,物权法定与意思自治是一对共同发展的矛盾统一体。 对于物权法定原则的基本内容长期以来还是存在着认识上的分歧。有人认为不仅物权的种类和内容需要法律明确规定而且物权的变动为一式也应该由法律加以明确;有人则认为物权法定原则主要是指物权的内容、种类、公式为一式应该由法律规定;这些说法都有一定的道理,也都存在着合理性。但是,2007年3月26日通过的并且在2007年10月1日顺利实施的《中华人民共和国物权法》第五条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这说明我国的物权法定原则的基本内容是两为一面,一是物权的种类法定。是指人们不能任意创设法律没有明确规定的物权的种类;二是物权的内容由法律规定。即人们不能随意创设法律没有规定或者与法律规定相抵触的物权。应该说物权法定原则是物权法的重要原则,是物权法内容重要支柱,物权法定原则的确定对于研究

浅论物权法“三大基本原则”之间的关系

物权法是大陆法系民法中的概念。德国民法创造出物权这个概念,此后产生了物权法。在当今世界,服务于商品经济的内在要求,物权法必然要以保障财物的安全利用和自由流转为宗旨。物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范之中,体现物权立法的基本理念和精神,是从总体上规定物权法基本走向、保障物权法主要任务得以实现的关键。物权法各基本原则作为物权法的“骨架”和有机组成部分,它们之间的相互关系必然对整个物权法的内容、功能产生深远的影响,因而它们之间的关系如何是一个很值得研究的课题。通说认为,物权法基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则。笔者认为,三者之间的关系主要体现在其作为物权法基本原则这一统一的整体,在确保物权法立法宗旨和社会功能的实现中的互相呼应、互相补充、内在一致上,体现在规定物权法符合经济要求中的各负其责、分工协作上。因而研究三者之间的关系不能脱离物权法的本质要求及“三大原则”的内涵和法理意义,而应从该三个基本原则的立法基础方面入手,分析三者在立法基础上的联系,从而从原理上把握其在整个物权法体系上的相互关系。一、物权法定原则的立法基础物权法定原则的必要性在于物权自身的本质特征和社会经济有序发展的要求。物权是支配型财产权,它的种类、内容、变动等与他人、社会和国家都有直接关系,只有通过物权法定,才能使物权归属明确化,使物权变动公开化,从而既保障了物权人的利益,也保障了社会其他成员和整个社会的利益,并使财产秩序透明化,从而保障交易的安全与便捷,有利于社会经济秩序的稳定和商品经济的发展。二、一物一权原则的立法基础一物一权原则以确保物权支配内容的实现为其存在基础。物权是对物的直接支配权,为使这种对物的直接支配在事实上得以圆满实现,在法律上国家必须使其支配的客体的范围在客观上得以确定,并使其支配的外部范围明确化。一物一权使得物的权属确定明晰,简化了物权关系,抑制了纷争的发生,从法律上规范了对物的利用,从而降低交易成本及交易风险,保障交易安全。三、公示公信原则的立法基础物权是对世权,其变动涉及的范围大,不公示不足以明确物权的归属,不利于保护权利人。对那些不伴有外部表征的物权变动来说,若不公示,对利害关系人尤为不利,因此,物权变动的公示不仅涉及到物权人自身的安全,也是维护第三人利益的需要。而公信则赋予公示以法律效力,使相对人的信赖利益得到保障,从而坚定了交易当事人对交易成功的信心,使交易安全得到保障,同时也降低了交易成本,在客观上刺激了经济活动,促进了社会经济的发展。四、结论由上述分析可见,物权法“三大基本原则”在立法基础上是相通的,三者在立法上有共同的目的,都是要保障商品经济中财物的安全利用和交易安全、便捷。在此框架下,三者相互呼应,分工协作,共同保障物权法主要任务的实现。物权法定原则使物权类型、内容明确化、法定化,从而规范了一物一权的内容及公示公信的内容、公示的方法,同时物权法定原则也为一物一权、公示公信在实践中的有效实施奠定了基础。如果物权的种类、内容没有由国家法律明确规定,则一物一权、公示公信的权利内容会陷于不确定中,如此则一物一权之“权”者为何、公示公信之示“谁”信“谁”,都成为未定之数,一物一权、公示公信则实际成为空谈,物权关系即变得混乱无章。正是物权法定才使一物一权、公示公信在操作上成为可能;正是物权法定才使一物一权有了法律上的根源,使公示公信的内容趋于统一,使物权便于公示,并使公示公信的效力得到了保障。一物一权原则保证了财物权属的明晰化,从根源上减少了纷争发生的可能,使物权法定的效力得以落实,同时确保了公示公信的可靠,并使物权便于公示,规范了财物使用、流转秩序。若一物上有若干相冲突的权利,或者一权及于数物,则物权法定之法定功能弱化,从而失去了其原本意义及效力,公示也会陷于不稳定中,遑论公信。公示公信原则使物权法定、一物一权在财物流转中得以充分贯彻,使二者的效力、影响深及于财物流转中,使二者充分发挥其对商品经济活跃的交易行为的稳定作用。公示公信的内容即物权法定所“法定”的内容,并以一物一权为基础,确保了物权法定、一物一权效力的实现。由于公示公信往往体现在财物交易过程中,因而在交易中物权的公示公信使物权法定、一物一权始终处于社会的监督之下,从而对物权法定、一物一权起

试论物权法的平等保护原则(一)

试论物权法的平等保护原则(一) 2005年7月物权法草案向全民公开征求意见之后,社会各界对物权法的制订欢欣鼓舞。但对其中是否应当区别规定各类所有权并进行平等保护,个别学者仍有不同意见。我认为,物权法草案坚持了平等保护原则,既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的,而且也使物权法充分体现了我国基本国情,不仅坚持了正确的立法方向,而且也具有很强的可操作性。 一、平等保护原则的内涵 所谓物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的,其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后,应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。我国民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系,平等原则是民法的基本原则,它在物权法中就体现为平等保护原则。物权法如果放弃平等保护原则,就违反了民法的基本原则,脱离了物权法作为民事法律的基本属性。 物权法的平等保护原则可以从如下几个方面来理解:一是物权主体的平等。物权的主体是纷繁复杂的,但各类物权人都属于民事主体的范畴,是民事主体在物权法中的具体体现。我国民法贯彻民事主体平等原则,确认公民在法律上具有平等的人格,并对各类民事主体实行平等对待。无论个人在客观上是否存在财富多寡、种族差异、性格差别等方面的区别,他们都在民法上属于平等的主体。因而物权的主体也必须体现此种平等性,这就是说,尽管每个物权的主体在享有物权范围上可能是不同的(例如,土地只能属于公有,即国家所有和集体所有,私人不得享有),但是,这并不意味着物权不具有平等性。此种平等在物权法中主要体现为如下两个方面:一方面,任何物权主体在设定和移转物权时,应当遵循共同的规则。尤其是,如果物权的设定和移转必须采取合同的方式,那么,各个主体之间应当处在平等的地位,任何一方不得享有优越于另外一方的权利。例如,在国有土地使用权基础上,通过出让方式设定建设用地使用权,尽管合同当事人一方为代表国家的国有土地管理部门,另一方为法人或公民,但双方的地位必须是平等的。另一方面,各类物权人在行使物权时,也应当平等遵循物权行使的规则,例如要遵守诚信原则,不得损害他人。即使国有财产进入交易领域,也必须要和其他财产一样遵守相同的规则。 二是在物权发生冲突的情况下,针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。即使是国家与其他主体发生产权纠纷以后,当事人都有权请求法院明晰产权,确认归属。也就是说,都平等地享有确权请求权,在这方面任何一方都不应具有优越于他方的权利。根据过去有关规定,在国有资产在与其他财产发生争议时,由国有资产监督管理部门处理,此种做法显然是不妥当的。因为国有资产监督管理部门代表国家行使国有产权,其自身就是争议一方当事人,在国有财产之上,发生产权纠纷时,其无法承担裁判的角色,而必须由争议的当事人平等地向有关司法机关请求确认。 三是在物权受到侵害之后,各个物权主体都应当受到平等保护。物权法的精神是,只要属于合法所得的财产,都要受到物权法的保护;公有财产要予以保护,私人的合法财产也要保护;一方面,各个物权人在其物权遭受侵害以后,都可以平等地享有物权请求权、侵权请求权以及其他请求权,通过行使此种权利,从而使自己遭受侵害的财产得到恢复、遭受侵害的权利得到补救、遭受妨害的现状得以排除。另一方面,各个权利人无论在保护的范围还是保护的力度上,都应当是一致的。不能说侵害了公有财产就要多赔,而侵害了私人财产就要少赔甚至不赔。 二、确立平等保护原则的理由 物权法应当以平等保护为基本原则。我自从参与物权法制订工作以来,一直呼吁我国物权法应当将平等原则贯彻到各项具体制度中。我甚至认为,这是物权法的首要原则。在物权法中坚持平等保护原则主要理由是:

论物权法定原则的缓和

论物权法定原则的缓和 物权法定原则起源于近代社会,是近代民法的产物。在历史因素、政治因素、经济因素与人文因素的共同作用下,最终在大陆法系国家的民法典中得以确立。物权法定原则具有防止封建复辟、稳定社会秩序、适当限制支配权以防第三人权利受损、便于公示等诸多有用之处,它也是大陆法系民法国家物权法的基础,因此物权法定原则在最初由欧洲民法学者总结出来、发展到最初在日本民法中得以确认、最终在几百年后的现代国家的物权法中仍旧有所体现。 物权法定原则是我国物权法的基础,不可动摇,但是物权法定原则在经济社 会快速发展的今天却遭遇了更多的困境。由于我国物权法将物权法定原则的“法”严格限制在法律的范围之内,使得在民间民法实践中所产生的具有物权特征的权利无法被当作物权而加以保护;实践中的物权需求无法及时反映在法律中,不仅 导致更多经济纠纷发生的可能,也限制了民间的制度创新,使市场经济发展缺少 活力。因此物权法定原则正经受着现代化的检验。 改良物权法定原则的僵固弊端很早之前就在其他国家有着学界讨论和司法 界的实践,通过判例承认新物权的德国、日本等国,通过习惯法认定新物权的日本、韩国和我国台湾地区,都为物权法定原则改良提供了宝贵经验。改良物权法定原则是在坚持物权法定原则基础上的适当缓和,它不是反对物权法定原则而要彻底走向物权放任主义之路,而是不触及物权法定原则的核心,又给予物权法定原则 发展的可能。缓和物权法定原则不仅受着时代发展的驱使,也有理论上的依据, 因此我国物权法应该对这种现象有所反应。 我国民法学界对此热切呼吁,寄求于能够将物权法定原则缓和上升为法律规定。我国民法总则颁布后,对物权法定制度的规定延续了我国物权法第五条的规

我国物权法的基本原则

我国物权法的基本原则 下面我们说我们这一说的第二个问题,中华人民共和国物权法的基本原则。 中华人民共和国物权法的第一章就较为全面的、鲜明的规定了基本原则,这一点是我们国家特有的,其他国家的中华人民共和国物权法中没有这样的题目,中华人民共和国物权法的基本原则我们想给大家说几个。第一个,坚持国家基本经济制度这个原则。 国家基本经济制度是党的15大首先提出来的,在1999年第三次宪法修正案中做了明确规定,这个基本经济制度它是从我们国家长期处于社会主义初级阶段这个国情出发,从三个有利于出发,确定了这么一项基本经济制度,它的具体内容就是国家在社会主义初级阶段,要坚持以公有制为主体,多种所有制经济共同发展这么一个基本经济制度。应该说把这样一项基本经济制度确立下来是很不容易的,是经过了改革开放近20年的实践探索,我们才最终把这一项基本经济

制度确定下来,在基本经济制度当中,主要的就了公有制经济和非公有制经济的问题,公有制经济为主体,公有制经济是基础,这一点大家都从来不否认,也没有不同意见,但是公有制经济的实现方式,公有制经济在国民经济中是不是占的比重越大越好,这个确实是经过了实践认识,再实践,再认识这么一个过程,最终在15大才对这个问题有了科学的论断。 关于非公有制经济,从改革开放以来,非公有制经济并不是一开始就提出来,大概经过了那么几个不同的提法,最初在82年的宪法中提的是个体经济,后来就了个体经济和私营经济,然后才发展到个体经济、私营经济等非公有制经济。关于非公有制经济的地位和作用,也有一个逐步深化的过程,我们最初提的是个体经济私有经济,它都是对公有制经济的一种补充,后来才发展到是对社会主义市场经济的重要组成部分。对这样一项影响到我们国家各个方面的重要的基本经济制度,在中华人民共和国物权法当中得到了全面、准确的体现,主要有那么几个方面的内容。

试论物权法的平等保护原则(王利明)

试论物权法的平等保护原则 作者:王利明 2005年7月物权法草案向全民公开征求意见之后,社会各界对物权法的制订欢欣鼓舞。但对其中是否应当区别规定各类所有权并进行平等保护,个别学者仍有不同意见。我认为,物权法草案坚持了平等保护原则,既体现了物权法反映我国基本经济制度的立法目的,而且也使物权法充分体现了我国基本国情,不仅坚持了正确的立法方向,而且也具有很强的可操作性。 一、平等保护原则的内涵 所谓物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的,其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后,应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。我国民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系,平等原则是民法的基本原则,它在物权法中就体现为平等保护原则。物权法如果放弃平等保护原则,就违反了民法的基本原则,脱离了物权法作为民事法律的基本属性。 物权法的平等保护原则可以从如下几个方面来理解:一是物权主体的平等。物权的主体是纷繁复杂的,但各类物权人都属于民事主体的范畴,是民事主体在物权法中的具体体现。我国民法贯彻民事主体平等原则,确认公民在法律上具有平等的人格,并对各类民事主体实行平等对待。无论个人在客观上是否存在财富多寡、种族差异、性格差别等方面的区别,他们都在民法上属于平等的主体。因而物权的主体也必须体现此种平等性,这就是说,尽管每个物权的主体在享有物权范围上可能是不同的(例如,土地只能属于公有,即国家所有和集体所有,私人不得享有),但是,这并不意味着物权不具有平等性。此种平等在物权法中主要体现为如下两个方面:一方面,任何物权主体在设定和移转物权时,应当遵循共同的规则。尤其是,如果物权的设定和移转必须采取合同的方式,那么,各个主体之间应当处在平等的地位,任何一方不得享有优越于另外一方的权利。例如,在国有土地使用权基础上,通过出让方式设定建设用地使用权,尽管合同当事人一方为代表国家的国有土地管理部门,另一方为法人或公民,但双方的地位必须是平等的。另一方面,各类物权人在行使物权时,也应当平等遵循物权行使的规则,例如要遵守诚信原则,不得损害他人。即使国有财产进入交易领域,也必须要和其他财产一样遵守相同的规则。 二是在物权发生冲突的情况下,针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。即使是国家与其他主体发生产权纠纷以后,当事人都有权请求法院明晰产权,确认归属。也就是说,都平等地享有确权请求权,在这方面任何一方都不应具有优越于他方的权利。根据过去有关规定,在国有资产在与其他财产发生争议时,由国有资产监督管理部门处理,此种做法显然是不妥当的。因为国有资产监督管理部门代表国家行使国有产权,其自身就是争议一方当事人,在国有财产之上,发生产权纠纷时,其无法承担裁判的角色,而必须由争议的当事人平等地向有关司法机关请求确认。 三是在物权受到侵害之后,各个物权主体都应当受到平等保护。物权法的精神是,只要属于合法所得的财产,都要受到物权法的保护;公有财产要予以保护,私人的合法财产也要保护;一方面,各个物权人在其物权遭受侵害以后,都可以平等地享有物权请求权、侵权请求权以及其他请求权,通过行使此种权利,从而使自己遭受侵害的财产得到恢复、遭受侵害的权利得到补救、遭受妨害的现状得以排除。另一方面,各个权利人无论在保护的范围还是保护的力度上,都应当是一致的。不能说侵害了公有财产就要多赔,而侵害了私人财产就要少赔甚至不赔。 二、确立平等保护原则的理由 物权法应当以平等保护为基本原则。我自从参与物权法制订工作以来,一直呼吁我国物权法应当将平等原则贯彻到各项具体制度中。我甚至认为,这是物权法的首要原则。在物权法中坚持平等保护原则主要理由是: 第一,这是我国基本经济制度的准确反映。按照《宪法》第6条的规定,我国目前处于社会主义初级阶段,在所有制形态上实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。《宪法》虽然规定了国有经济是国民经济的主导力量,但同时维护多种所有制的共同发展。根据这样一种所有制所采取的战略取向,就是我们不是搞绝对的私有化,而是实行多元化,鼓励和保护多种所有制的共同发展。尽管国家根据不同时期的不同情况,在产业政策、市场

论物权法的基本原则

论物权法的基本原则 论物权法的基本原则作者:佚名 时间:2008-5-18 浏览量: 论物权法的基本原则 物权法存在一些基本原则,用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则,有以下几种学说:(1)六原则说,即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。(2)五原则说,物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。(3)四原则说,即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。(4)三原则说,即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响,因为,几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中,差异只在于是否将它(们)作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说,并将一物一权原则改称为物权客体确定原则,即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。 一、物权法定原则 物权法定主义系物权法的基本原则。但是,其含义如何,应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命,却是争议颇多的事情,为此对之作一检讨。 1.物权法定的含义 通常认为,物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定,而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为,“物权法定主义者,乃物权之种类与内容,均以‘民法’或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为,所谓物权法定主义指的是,物权的种类以及它的内容必须依法律来制定,也就是说,不仅禁止创设法定外的物权,同时也意味着禁止变更法定物权的内容。 在德国,物权法定也称为物权类型强制原则,其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定,“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时,只能发生债权法的附加效果,但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力(即物权排他效力)。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型,也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。” 一般认为物权法定之内容包含两项,一项是种类法定;一项是内容法定,实际上,这两者并非有着截然的区分。

物权法的基本原则及其主要内容

物权法的基本原则及其主要内容 一、物 物权法是规范财产关系的民事基本法律。物权法上讲的物,是存在于人体之外,能够为人力所支配并且能满足人类某种需要,具有稀缺性的物质对象,主要指不动产和动产,不动产是指土地以及房屋、林木等土地附着物;动产是指不动产以外的物。比如汽车、电视机等。 以物与物之间是否具有从属关系为标准,可以把物区分为主物和从物。凡两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时,起主要作用的物为主物;配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。区分主物与从物,其意义二、物权及物权的分类 《物权法》第2条规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。” (一)物权法定原则 物权法定原则是指物权的种类和内容由法律统一确定,不允许依当事人的意志自由创设。《物权法》第5条规定,“物权的种类和内容,由法律规定。”该原则具体包括以下两项内容:第一,物权的种类不得创设,即不得创设民法或其他法律法规未规定的新类型的物权;第二,不得创设与物权法定内容相异的内容。

(二)物权的种类 1.所有权与其他物权 所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。其他物权是指所有权以外的物权,它是在所有权权能与所有权人发生分离的基础上产生的,由他物权人对物享有一定程度的直接支配权。 2.用益物权和担保物权 他物权得区分为用益物权和担保物权。用益物权是指权利人依法对他人的物享有占有、使用和收益的权利,比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。担保物权是指为了确保债务履行而设立的物权,包括抵押权、质权、留置权,当债务人不履行债务时,债权人依法享有就担保财产优先受偿的权利。 3.动产物权、不动产物权、权利物权 这是按物权的客体所作的分类。《物权法》第二条规定,“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”以动产为标的的物权,为动产物权,如动产所有权、留置权、动产的抵押权等。以不动产为标的的物权,为不动产物权,如不动产所有权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。以权利为标的的物权,

浅谈物权法定原则

论物权法定原则 王效贤 【正文】 物权法定原则,又称为物权法定主义,是指物权只能依据法律设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定主义是物权法的一项基本原则,被认为是“物权法构造重要支柱之一”。研究物权法定原则,探求其内涵、存在根据及发展趋势,对于我们今天的物权立法,无疑具有重要的借鉴意义。 一、物权法定原则的意义与内容 物权法定主义最早起源于罗马法。在罗马法中,承认所有权(dominium.proprietas)、地上权(superficies)、永佃权(emphuteusis)、役权(servitus)、质权(包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca)等具有物权属性。近代大陆法系各国继受罗马法,无不在民法中采用物权法定主义,如日本、奥地利(第308条)、荷兰(第584条)、韩国(第185条)及我国台湾地区民法典都以立法形式予以明定。《日本民法典》第175条规定:“物权,除本法及其他法律所定者外,不得创设。”我国台湾地区民法典第757条也规定:“物权除本法或其他法律有规定外,不得创设。”法、瑞、德等国民法虽无明文,但解释上莫不肯定此项主义。物权法定主义尽管已为近代各国物权立法所普遍采纳,但对其解释却不尽相同。法国学者所解释的物权法定,仅指物权类型(种类)和内容的限制;而德国学者所解释的物权法定,则不仅包括物权类型和内容的限制,而且还包括物权设立和移转形式的限制;至于日本和我国台湾地区学者对其立法上明文规定的对法定物权外的物权

的“创设”的禁止规定中之“创设”的理解,则均认为是对物权种类和内容之任意创设的限制。 我们认为,物权法定是指物权只能依法律强制性规定设立,当事人不得依意思自由创设或变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定原则的具体内容如下: 1.物权的种类法定,当事人不得随意创设,学说称为“类型强制”(Typenzwang)。根据物权法定主义,当事人设定的物权必须符合现行法律的明确规定,即“只允许当事人按照法律规定的物权秩序确定他们之间的关系”。如果法律无明文规定物权种类时,则不能解释为法律允许当事人自由设定,只可解释为法律禁止当事人创设此种物权,例如,设定不移转占有的动产质权;约定租赁权为用益性质的他物权等,都因缺乏法律依据,违反了物权种类法定的强制性规定而无效。 2.物权的内容法定,禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为“类型固定”(Typenfixierung)。当事人不得逾越法律规定的物权内容的界限,改变法律明文规定的物权内容,如约定永久性地限制所有人对其所有物的处分权,亦即取消所有权中的处分权能。由于所有权是所有人对其所有物于法令限制范围内的占有、使用、收益和处分的权利,除法律规定的限制外,无论设定用益物权还是担保物权,都不能对物权人处分权设定永久的期限限制,否则将使所有权有名无实。 3.物权的效力法定,当事人不得协议变更。物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力,是合法行为发生物权法上效果的保障力。物权为绝对权、对世权,具有对抗

物权法简答题2

1、试述物权与债权的区别。 2、试述物权法的基本原则。 3、试述物权的优先效力。 4、试述动产交付的方式。 5、试述登记对抗与登记要件的区别。 1、简述所有权的概念和特征。 6、简述善意取得制度的概念、构成要件与法律效果。 7、简述占有的概念以及区分善意占有和恶意占有的意义。 8、简述所有权的消灭原因。 9、简述相邻关系的概念和特点。 10:简述担保物权的特征。 11:简述担保物权的分类。 12、简述占有的分类。 1、试述物权与债权的区别。 答:(1) 物权是支配权,债权是请求权。 (2) 物权是绝对权,债权是相对权。 (3) 物权具有优先性,债权是平等性的权利。 (4) 物权具有追及效力,债权没有此项效力。 (5) 物权的设立采取法定主义,债权(合同之债)的设定采任意主义。 (6) 物权的客体主要是有体物,债权的客体主要是行为。 (7) 物权具有永久性和长期性,债权具有暂时性。 (8) 物权的保护以回复权利人对物的支配为主要目的,偏重于“物上请求”的方法,赔偿损失为其补充方法,而债权的保护主要采取赔偿损失的方法。 2、试述物权法的基本原则。 答:平等保护原则,物权法定原则,一物一权原则,物权的公示、公信原则。 3、试述物权的优先效力。 答:(1) 物权对债权的优先效力同一物上即存在物权又存在债权时,物权的实现先于债权。该原则的例外情况“买卖不破租赁”。(2) 物权相互间的优先效力,主要指一物上的不同担保物权间的优先性。在法定抵押登记场合,优先性的顺序是:留置权,法定登记的抵押权,质押权。在自愿登记抵押的场合,质押占有先于抵押登记时,顺序为:留置权,质押权,自愿登记的抵押权,为登记的抵押权;在抵押登记先于质押占有时,顺序为:留置权,自愿登记的抵押权,质押权,未登记的抵押权。 4、试述动产交付的方式。 答:动产交付的方式可分为两类:现实交付和观念交付。其中观念交付又可分为拟制交付、简易交付、占有改定、指示交付。 5、试述登记对抗与登记要件的区别。 答:区别可从下几点进行论述:(1) 登记是否为物权变动的生效要件。(2) 登记是否为强制性的要件。(3) 登记的效力不同。(4) 是否考虑善意第三人的问题。

论物权法定原则的解释及其根据(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论物权法定原则的解释及其根据(一) 尹田北京大学法学院教授 关键词: 物权/物权法/物权法定/解释/根据 内容提要: 物权法定,是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则。物权法定原则仅指法律对物权创设(种类和内容)之当事人意志自由的剥夺,但并不及于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法等。反对封建身份等级、醇化财产权利,维护一国基本经济制度以及便于物权公示以维护交易安全,是物权法定原则的立法根据。 在物权法的诸多原则中,物权法定原则(Numerusclausus)最具特色,并且被认为是“物权法构造重要支柱之一”。(1)但就这一原则的来源、立法表现、具体含义及其理论根据,学说上认识并不统一。本文特对此发表拙见,以增进对这一重要原则之本质的理解。 一、物权法定原则的历史 据学者考查,物权法定的思想在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中,仅有所有权(dominium,proprietas)、地上权

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(superficies)、永佃权(emphuteusis)、役权(servitus)、质权(包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca)等权利被认定为具有物权性质。而近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。作为唯一的例外,1794年普鲁士私法采取物权立法上的“放任主义”(及物权的创设,一任当事人之自由意思),规定对于请求物之交付的权利(RechtzurSache),因占有其物或登记其权利,变为于物之上(直接支配)之权利,有对世的效力。如对于不动产租赁,当事人可本于自由意思加以登记,使之变为物权。(2)这一立法例,源于对古代日耳曼法上占有(Gewere)体系的继受。(3) 非常重要但存有争论的是,1804年《法国民法典》是否采用了物权法定原则?肯定者认为,至少应当在解释上肯定法国民法采取了物权法定原则。理由是:法国民法为近代民法之肇端,而物权法定原则系近代民法基本原则之一,故应肯定法国民法采取了这一原则;但以日本星野英一教授为代表的否定者认为,物权法定原则非为近代民法立法的当然原则,德国民法虽然承认了这一原则,但在法国,民法立法却始终未有承认这一原则。(4)由于《法国民法典》为近代大陆法系民法开先河者,虽然法国民法未明确划分物权与债权的区分,甚至未出现物权的概念,但其有关物权的规则是否体现了物权法定的思想,可以表明物权法定原则究竟是一个伴随近代民法的确立而当然确立的原则(换言之,是一个由近代民法的基本理念而必然派生出来的原则),

论物权法的基本原则

论物权法的基本原则 内容提要:本文着重论述了我国物权法的基本原则。认为物权法的基本原则应当包括:物权法定原则、一物一权原则和公示原则。文章对这三项原则的含义、意义、效力、表现等问题作了较全面的论述。 关键词:物权法定一物一权公示 物权法是确立财产归属和财产利用关系的法律,在社会主义市场经济中占有十分重要的地位。全国人民代表大会已将《中华人民共和国物权法》列入立法规划,开始草拟。如何制定完善的、科学的物权法,涉及到诸多的理论和实践问题,其中一个主要的问题是如何认识和确立物权法的基本原则。因为物权法的基本原则是贯穿整个物权制度的物权立法指导思想和适用物权规范的根本准则,是将各种具体物权关系凝聚成为有机整体的核心和灵魂。 物权法应当坚持哪些基本原则,学者们的意见很不一致。有人认为,物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、物权行为独立原则和公示公信原则;也有人认为,物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、物权优先效力原则和物权变动公示原则;还有人认为,物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则、物权优先效力和物权变动的公示原则与物权行为理论。我们认为,公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则都不能成为物权立法的基本原则。因为所谓公信乃公示原则作用之结果;所谓物权行为独立乃物权行为应否与债权行为相区别之问题;所谓物权效力优先乃物权效力之具体体现。故物权法的基本原则只包括物权法定原则、一物一权原则和公示原则。 一、物权法定原则 物权法定原则又称物权法定主义,是指物权只能依法律规定设立,当事人不得创设或变更物权种类、内容、效力、公示方法。就是说,物权的种类及内容等,采用法律限定主义。物权法定原则是大陆法系国家物权法的共同原则。如《日本民法典》第175条规定:“物权,除本法及其他法律所规定者外,不得创设。”我国台湾民法第757条亦规定:“物权除本法或其他法律有规定者外,不得创设。”物权法之所以应当遵循物权法定原则,其主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系,任意创设物权种类,对所有权设种种限制和负担,影响物的利用。以法律明定物权的种类和内容,建立物权类型体系,有助于发挥物尽其用的经济效率。物权具有对世效力,物权的得丧变更,应力求透明。物权种类和内容的法定化,便于公示,以确保交易安全的便捷。总而言之,是物尽其用的效益原则、

平等保护原则:中国物权法的鲜明特色(王利明)

平等保护原则:中国物权法的鲜明特色 王利明中国人民大学法学院教授,博士生导师 上传时间:2007-1-17 所谓物权法上的平等保护原则,是指物权的主体在法律地位上是平等的,其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后,应当受到物权法的平等保护。平等保护是物权法的首要原则,也是制订物权法的指导思想。平等保护原则充分体现了我国市场经济体制的社会主义的特色,因为在西方国家,物权法以维护私有财产为其主要功能,所以没有必要对所有权按照主体进行类型化,并在此基础上提出平等保护的问题。但是,在我国,由于实行的是以公有制为主体、多种所有制共同发展的基本经济制度,因此在法律中尤其是物权法中确立平等保护原则对维护社会主义基本经济制度具有重要意义。 一、平等保护原则完全符合我国宪法 物权是一定财产关系在法律上的表现,物权法作为调整平等主体之间的财产归属和利用关系的法律,必须确认和体现一国宪法所确认的基本经济制度。一方面,物权法必须在宪法的框架内调整财产的归属与利用关系,“物权制度有关一国的经济,势不能不采取一贯的政策,以为社会的准绳。”[1]也就是说,物权法必须采用宪法所确定的政策作为其基本规则设计和体系构建的指导思想。另一方面,物权法也必须反映一个国家的所有制关系形态。正如德国法学家鲍尔所指出的,“作为法律制度一部分的物权法,包含着人类对财务进行支配的根本规则。而该规则之构成,又取决于一个国家宪法制度所确立的基本决策。与此同时,国家的经济制度,也是建立在该基本决策之上,并将其予以具体化。”[2]正因如此,物权法才具有浓厚的固有法和本土性的色彩。我国物权法作为调整平等主体之间财产归属和利用的法律,是宪法所确立的基本经济制度在民法上的表现,也是宪法中保护各类财产权利法律规则的具体化。因此,物权法必须体现宪法的精神,符合宪法的要求。 物权法作为基本财产法,必须反映宪法的所有制关系。西方国家的物权法以保护私有财产权作为其基本的功能[3],而我国物权法虽然也具有保护私有财产权的功能,但它对财产权的保护不是单一的。在我国社会主义初级阶段,由于多种所有制形式的存在,因而我国物权法必须确认平等保护原则,反映基本经济制度的要求和维护多种所有制的需要,平等保护国家、集体和个人的财产。物权法草案中确立的平等保护原则,正是宪法所确立的基本经济制度在物权法上的具体体现,也是对宪法的基本精神的反映。 之所以说平等保护原则完全符合我国宪法,是因为该原则符合我国宪法所确立的社会主义基本经济制度。我国是社会主义国家,按照《宪法》第6条的规定,我国目前处于社会主义初级阶段,在所有制形态上实行公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。因此,“以公有制为主体,多种所有制并存”构成我国的基本经济制度,物权法的平等保护原则正是对这种基本经济制度的充分反映和具体体现。 首先,“以公有制为主体,多种所有制并存”的基本经济制度在内容上包括了各种所有制形式之间的平等,并不意味着不同所有制之间存在高低差别。所谓“以公有制为主体”,主要是强调各种公有制对国计民生、经济安全以及政府实现宏观调控等方面的基础性作用及其对国民经济的重要影响,也是为了保证生产关系的社会主义属性。我个人理解,“主体”

论物权法定原则的解释及其根据(一)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 论物权法定原则 物权法定,是罗马法以来大陆法系各国物权法采用的基本原则。物权法定原则仅指法律对物权创设(种类和内容)之当事人意志自由的剥夺,但并不及于物权的设立变动方式、效力及其公示方法和行使物权的方法等。反对封建身份等级、醇化财产权利,维护一国基本经济制度以及便于物权公示以维护交易安全,是物权法定原则的立法根据。 在物权法的诸多原则中,物权法定原则(Numerusclausus)最具特色,并且被认为是“物权法构造重要支柱之一”。(1)但就这一原则的来源、立法表现、具体含义及其理论根据,学说上认识并不统一。本文特对此发表拙见,以增进对这一重要原则之本质的理解。 一、物权法定原则的历史 据学者考查,物权法定的思想在古代罗马法上便已存在。在罗马法大全中,仅有所有权(dominium,proprietas)、地上权(superficies)、永佃权(emphuteusis)、役权(servitus)、质权(包括占有——pignus亦即非占有的抵押权——hypotheca)等权利被认定为具有物权性质。而近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 则。作为唯一的例外,1794年普鲁士私法采取物权立法上的“放任主义”(及物权的创设,一任当事人之自由意思),规定对于请求物之交付的权利(RechtzurSache),因占有其物或登记其权利,变为于物之上(直接支配)之权利,有对世的效力。如对于不动产租赁,当事人可本于自由意思加以登记,使之变为物权。(2)这一立法例,源于对古代日耳曼法上占有(Gewere)体系的继受。(3) 非常重要但存有争论的是,1804年《法国民法典》是否采用了物权法定原则?肯定者认为,至少应当在解释上肯定法国民法采取了物权法定原则。理由是:法国民法为近代民法之肇端,而物权法定原则系近代民法基本原则之一,故应肯定法国民法采取了这一原则;但以日本星野英一教授为代表的否定者认为,物权法定原则非为近代民法立法的当然原则,德国民法虽然承认了这一原则,但在法国,民法立法却始终未有承认这一原则。(4)由于《法国民法典》为近代大陆法系民法开先河者,虽然法国民法未明确划分物权与债权的区分,甚至未出现物权的概念,但其有关物权的规则是否体现了物权法定的思想,可以表明物权法定原则究竟是一个伴随近代民法的确立而当然确立的原则(换言之,是一个由近代民法的基本理念而必然派生出来的原则),或是纯然由立法者基于某种实际需要(如基于建构物权与债权区分体系的需要,或基于保护交易安全思想激化的需要)而选定的原则?而不同的结论,当会影响有关物权法定原则之本质的论证(例如,如果说物

论论物权法的基本原则

论论物权法的基本原则物权法存在一些基本原则,用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则,有以下几种学说:(1)六原则说,即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。(2)五原则说,物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。(3)四原则说,即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。(4)三原则说,即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响,因为,几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中,差异只在于是否将它(们)作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说,并将一物一权原则改称为物权客体确定原则,即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。一、物权法定原则物权法定主义系物权法的基本原则。但是,其含义如何,应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命,却是争议颇多的事情,为此对之作一检讨。 1.物权法定的含义通常认为,物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定,而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为,“物权法定主义者,乃物权之种类与内容,均以‘民法’或其他法律所规定者为限,当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为,所谓物权法定主义指的是,物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定,也就是说,(a)不仅禁止创设法定外的物权,(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。在德国,物权法定也称为物权类型强制原则,其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定,“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时,只能发生债权法的附加效果,但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力(即物权排他效力)。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型,也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”一般认为物权法定之内容包含两项,一项是种类法定;一项是内容法定,实际上,这两者并非有着截然的区分。种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易,不得创设新名词,因为即使创设新权利,也只是在他们双方之间生效,不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求,必须按照法律规定的种类让与权利。内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求:其一,人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容,比如减少所有权的内容;其二,必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利,相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权,比如不得创设不移转占有的质权。《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定:“除本法以及其他法律规定以外,不得创设物权(第175条)”。但是,《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国,民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的,因此理论学说也一致公认物权法定。在法国,对于这一点没有这样明确的说明,以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是,现实中违反公序设定物权是不被承认的,也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。[!--empirenews.page--] 这一结论推广至整个大陆法国家,也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的,只要有明确的物权和债权划分,即要求物权类型法定。既然物权是对世权,那么大家对之都应该有统一的认识,言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等,否则只能在当事人之间产生约束力,不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容,大家一体遵守,即省去人们在每份合同之中作各种定义条款,达成共识(即使有这样的共识,对第三方也没有约束力)。因此,一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力,维护交易的安全、便捷。因此,物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的,是物权排他性和绝对性本身之所需,是交易秩序与安全之需要。但是,该原则的应用存在诸多争议,其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题:法律的范围;违反原则的后果;存在必要性质疑。 2.法律的范围人们对物权法定主义理解上的争议之一便是

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