中国证据法草案及立法问题探讨

中国证据法草案及立法问题探讨

编者按：

《中国证据法草案及立法探讨》课题是教育部人文社会科学研究基地中国民商事法律科学研究中心的重点项目，该项目由中国人民大学法学院副院长、中国民商事法律科学研究中心主任王利明教授直接领导，由中国诉讼法学会名誉会长、中国人民大学法学院江伟教授主持。课题组对最高人民法院“民事诉讼证据规则”、“关于民事诉讼中的证据问题若干规定意见”等进行了专门调研，由专门人员草拟证据法草稿，组织专家对之进行讨论与修改。

这些研究不仅对我国的证据立法提供强大的理论支持，而且也为我国的证据法学科的建设与发展，为全民证据意识与证据思维逻辑的培养，特别是

为司法官员、律师等法律人更好地掌握和运用证据进行证据逻辑思维与法律事实判断提供了强有力的理论基础，其中一些专门性问题已由中国人民大学出版社以“中国证据立法前瞻性问题研究系列丛书”的形式出版。

制定统一证据法律维护保障司法正义

●证据是司法正义的基础，没有证据的司法，其正义性、公平性很难得到保障。证据法是以证据证明待证事实的法律，内容包括证据与证明两大块

江伟

从证据法的内容看，第一，它不属于任何一部诉讼法，但是在三大诉讼中能够普遍使用。第二，它与程序法有联系，却并非程序法的内容，而是一个实实在在的、类似于实体法规范的规范。法官和当事人把它当作实体法规范直接引用。第三，从立法技术上讲，证据法规则，任何一部诉讼法都不能把它全部包括进去。所以，证据法与诉讼法的关系也是非常明显的：由于证据具有公开性，决定证据行为必须公开透明，在诉讼环节中，如公安等侦查机关、人民检察院的职权活动，具有闭合性，它不符合证据法的本质，故应属于刑事诉讼法调整。再一方面，诉讼法它本身具有程序的不可回转性，即某一程序过去了，就不能重新再来。而证据法它本身却具有可回转性，如检察院即使将案件向法院起诉，它仍然可以调查收集有关证据，甚至人民法院审理案件，法庭调查程序或辩论程序已经结束，也可以依职权决定重开法庭调查或法庭辩论。由此，紧紧抓住闭合性（非公开性）、不可回转性来区别诉讼法与证据法间的关系，就显得清楚明白。

关于证据法立法模式，是通过修改三大诉讼法，补充完善证据法的内容的方式，进行证据立法，还是制定统一的刑事、民事（含行政）证据法，抑或制定单独的民事证据法、刑事证据法、行政证据法，学者间也有争议。这三种立法模式在两大法系国家都有不同的立法例可资参考。但是，考虑到，第一，诉讼法和证据法的规范是可以区分的，这就为单独制定证据法提供规范依据。第二，如果各证据法单独立法，如何处理（1）三大证据法中的共同性东西，如证据方法、证据调查法则、证据评价法则等共同内容，（2）单独制定一部民事证据法后，是不是又要单独制定刑事证据法、行政证据法？这样制定是否有利于法律体系的完整统一？（3）单独制定后，是不是便利于司法操作？

从长远看，应当制定统一的证据法。

把握证据法的界限促进学科研究发展

●证据法学是证据学学科群中的一个分支，除了证据法学之外，证据学还包括物证技术鉴定、司法鉴定、证明推理、电子证据等分支学科。证据法学是证据学的丰富和发展，但不能取代证据学

高家伟王万华邵明张玉录王英新

证据法不是有关实体法和诉讼法规范的简单拼凑，而是由独特原则和方法支撑而形成的独立法律部门，其渊源由核心、交叉和边缘等三个部分组成。核心部分是有证明的一般性规则，交叉部分是实体法、诉讼法中分散规定的与证明直接有关的规范，边缘部分是对证据法的实施起支撑作用的规范，例如关于伪证罪、证人补偿、证人传唤程序、司法鉴定、物证技术鉴定等事项的规定。证据法的基本原则有证据裁判原则、自由心证原则、客观真实原则、利益衡量原则、经济分析原则等。有关刑事、民事和行政证据的特殊规则应当由三大诉讼法分别规定，统一的证据法应当着重规定一般性的证据规则，这是正确处理证据法与三大诉讼法之间关系的客观要求，也是证据法典的独特价值所在。

我国证据法学经历了冷、热、乱等三个阶段，现在正进入“治”的阶段，总结通说或者推动通说的产生是由乱到治的必然要求。对于证据法学的研究，我们还是认为：第一，按照一般证据法、刑事证据法、民事证据法和行政证据法的“四分法”思路，构建证据法的规范体系，设置篇章，逐一研究。第二，以通说为纲，附带介绍其他观点；没有通说的，则力求从理论与实践中总结出通说。第三，以推动统一证据法典的制定为主要目的。三大诉讼法各自规定的证据法规范只是分则意义上的部门证据法，因缺少总则意义上的一般证据法规范的统帅，重复、冲突、断裂等法律漏洞普遍，这正是我国现行证据立法的缺陷所在，也是制定统一证据法典的必要性所在。第四，应当采取一种堆积木的做法，从具有原理性质的概念入手，层层剥笋，评价现行证据法的理论与实践；再按照一定的逻辑，将原理性概念堆积起来。这样，一方面使证据法的原理概念化，另一方面为将来的修订再版留下余地。

英美证明标准值得研究

魏晓娜

英美证据法的发展与陪审团审判有着密不可分的关系。裁定的总括性、评议的秘密性使得陪审团成为一个名副其实的“黑箱”。因此，英美证据法偏重于证据可采性，即证据是否能够进入“黑箱”的研究，较少过问陪审团或其他的事实审判者如何处理证据，以及何种程度的证明才能够导致对被告人不利判决的问题。这并不意味着证明标准问题不属于英美证据法的涵盖范围。实际上，英美关于证明标准尤其是“排除合理怀疑”的判例和理论研究并不鲜见。

但是，我国学界目前对英美证据法的研究基本上等同于证据可采性研究，对英美证明标准殊少涉及。这种状况不仅难以适应我国证据立法的需要，而且对于英美证明标准的形式化、简单化理解还可能贻害于我国的证据立法。为了弥补上述不足，必须对英美证明标准的判例

和理论进行较为系统全面的探讨。

第一，必须明确英美证明标准的概念界定和功能。证明标准是表述给裁判者的事实裁判标准，决定着负有证明责任一方解除最终的证明责任、获得有利判决需要使裁判者确立的心证程度。其功能主要在于体现实体方面的价值取向。

第二，必须关注英美证明标准的判例沿革。在英美获得正式承认的证明标准主要有三个：排除合理怀疑、盖然性优势、清楚和有说服力的证明。其中以“排除合理怀疑”引起的争论和影响为最大。合理怀疑标准于1798年出现以后，如何向陪审团准确、适当地表达这一标准一直没有得到妥善的解决，但由此形成的一系列判例却可以从一个侧面很好地说明这一标准所体现的价值取向。

第三，英美有关证明标准的学术传统，值得研究。从18世纪以来，英美主流哲学思想对英美证明标准的形成与发展所产生的重要影响，特别是边沁、吉尔伯特、摩根、霍夫曼、塞耶、威格莫尔等学者有关证明标准的理论，更值得研究与关注。

证据方法和证据能力陈界融

对证据方法，我们认为，应当严守我国现行法律中的证据方法立法规定，并且应当根据其性质进行逻辑排序，大的方面，可以将证据方法分为人的证据方法和物的证据方法。人的证据方法包括行为证人陈述、专家证人意见陈述、专家证人意见陈述、当事人陈述、职务证据四种，物的证据方法包括物证、书证、视听资料三种。

证据能力的法律预设功能在于一定的立法政策考虑，为了追求更大的利益或者否定证据能力概念，可能造成社会运行成本更大，这样，就以证据能力原理，否定一些本应有证明价值的证据，即对凡是与案件有关联的、能够证明待证事实的证据，都有证据能力的原则进行一些例外限制，特别是在刑事证据法中这类限制更多，如非法搜查扣押证据的排除法则、非法监听所得视听资料的排除法则、非任意供述的排除法则等等。

关于证据方法与证据能力间的关系，可以表述为：证据方法是作为证据的载体形式即信息载体的形式，证据能力是这种载体所具有的一种法律上的资格；证据方法是证据能力的表现形式之一，证据能力是证据方法能够提出的资格；每一种证据方法都存在有没有证据能力的问题，而证据能力总是指证据方法作为证明事实所需信息的能力或资格问题。美国联邦证据规则的合理内核

陈界融

《美国联邦证据规则》对世界各国证据法有着深刻影响。它与有关诉讼法合在一起，整个诉讼行为，不单是诉讼法、实体法与证据法制度的反映与结合，而且还有信息学、博弈学、心理行为经济学等原理的身影。

如证据开示的对象———将要向法庭提交的证据方法与内容，即是追求诉讼信息的公开，以期达到一种信息对称，从而实现诉讼上攻防“武器对等”，这就是信息学信息对称原理的应用与反映；通过诉讼法所建立起来并通过证据法内核化的对人证方法的交叉询问制度设

计，以促使各有关人证对案件事实的信息真实可靠，这一制度的设立，使当事人通过证据开示等审前程序，就能达到或实现诉讼博弈过程中的纳什均衡。

因为信息真实公开，当事人知道诉讼必然结果，理想状态必然是：给定原告的策略，被告的策略是最好的，同样，给定被告的策略，原告的策略是最好的；加之诉讼制度本身所具有的诉讼结果可预知性功能，在当事人间能够产生是“战”还是“和”的心理行为经济决策，所以必然选择和解，这也是美国司法中和解率高的原因之一。

当然，这只是该“规则”部分内容所辐射出的部分效果，更为重要的还在于该规则所建立起来的各种证据规则与原理。

从《美国联邦证据规则》的内容看，规则共分11章，各章的内容分别是：通则；司法认知；民事诉讼与其他民事程序中的推定；（证据的）关联性及其限制；拒绝证言权；证人；意见及专家证言；传闻；证真和识别；文书、记录和照片的内容；杂项规定。

作为我们制定统一证据法的重要参考立法例，研究该规则每一条文内容以及该条文所揭示的证据法原理，对于逐步培养我们的证据文化理念，逐渐造就我们的证据思维逻辑，特别是最终树立和养成对事实认定的证据判断，意义非常重大。

证据法必须法典化

陈界融

证据法是司法公正的重要制度保障。在我们这样一个缺乏证据文化传统，现代司法也没有造就出证据逻辑思维习性的国家，要制定一部什么样的证据法、它与诉讼法和实体法的关系如何协调、它的内容体系如何布局、各条的内容及立法理由……这些都是学者们和全体法律人所共同关心的问题，所以证据法，必须法典化。

如何法典化？第一，必须对我国司法裁判中，证据运用存在的一些制度层面问题进行分析揭示，以期“摸清家底”；第二，必须对最高人民法院已经公布实施的一些“证据规则”，特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、〈关于行政诉讼证据的若干规定〉等法律文件中的一些制度性缺陷进行理性剖析，以为草拟证据法“有取有去”；第三，在比较研究国外证据法制度及证据立法例的基础上，厘定出若干比较符合或能够发展我国证据文化思维习性的规则，做到“洋为中用”；第四，组织广大法学家，对证据法草案进行系统研讨，特别是要对证据法草稿进行逐条的理论分析与现实评说，这些分析中，应当做到既有证据法理论的论述，也有司法实践中运用证据方面缺乏科学性一面的提示，更为重要的是，要对我国的证据法理论体系结构的建立，起到一个理论创新作用；最后，经过权力机关的配合，步入立法程序，最终完成我国证据法的法典化。

证据的概念及相关问题

吴宏耀

要制定证据法或研究证据学，首先、要对证据的概念进行更进一步的明确。证据是证据

法学的基础性概念，同时也是一个歧见纷出的法学概念。

其次，必须明确证据在诉讼证明中的地位。证据是诉讼证明的基本手段；但是，证据自身的局限性决定了它并不能担保结果的必然正确。换句话说，对于事实认定而言，证据仅仅是一种必要的“最不坏”的证明手段。这是因为：

（1）证据是诉讼证明的基本手段。通过对事实认定的系统化分析，以及通过明确司法认知、推定、自认等手段的证明作用以及对证据的间接影响，可以发现证据作为证明手段的最后性和不可替代性。

（2）从证据之运用机理看，在运用证据认定事实的过程中，真正发挥作用的不是证据本身，而是特定社会认知背景赋予证据的意蕴和价值。通过引入社会认知背景这一概念，我们不仅可以更清楚地看到证据产生证明作用的内在机理，而且，证据开始与当下的社会生活条件密切地勾联在了一起，从而具有了历史属性和社会属性。

（3）从证据的法律功能看，对事实认定而言，证据的功能不在于担保结果“必然正确”，而在于“尽可能地减少错误”。

第三，要明确证据种类。通过对现行证据种类的批评，我们认为证据种类应当采三分法：言词证据、物证、书证。不可否认，在现代社会，言词证据因其自身的缺陷在诉讼证明中的地位已经逐渐衰落；诉讼证明更多地取决于诉前制作或因社会控制机制的实物证据。其中，在刑事诉讼中，与高科技发展及应用密切相连，诉讼证明越来越多地依赖于物证（更准确地说，是不同于传统物证的科技证据）；在民事诉讼中，现代文书制度的发达决定了书证的作用正在日益增强。

关于证据法的若干疑难问题---王利明

一、民事证据法的原则

（一）关于以事实为根据的原则

司法公正的标准是在正确认定事实的基础上准确适用法律。这就要作到以事实为根据、以法律为准绳。由此可见证据是法官正确处理案件最基本的规则，长期以来，学术界一直有一种观点认为，社会主义证据的基本原则应当是以事实为根据、实事求是，并将这一原则看作是与资本主义国家自由心证与封建法律原则的根本区别，这种看法虽然不道理，但我们必须对实事求是的原则作出准确的理解，实事求是作为哲学上的一项原则无疑是民事诉讼法应当遵循的原则，民事诉讼的目的之一也在于发现真实，在民事诉讼中所要发现的“真实”并不完全是客观的绝对的真实，而只能是一种相对的真实，这种真实我们称为法律上的真实，这主要是因为在民事诉讼中，所谓以事实为根据，实际上是以证据证明的事实为依据。

首先我们要认识到，诉讼中的事实都要靠证据来证明的。人类的文明史证明，迄今为止，人类尚未找到比通过证据证明事实从而更有效的发现真实的方法，证据才是发现真实的方法，诉讼中的事实都要靠证据来证明，依据充足的证据而确定的裁判才有可能是公正的裁判。所

以正是从这个意义上，边沁(Jereme Bentham)指出：“证据为正义之基础”(Evidence is the basis of justice)。

正是因为诉讼中的事实都要靠证据来证明，因此诉讼中认定的事实并不一定是客观上存在的事实。因为第一，诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。尤其在现实生活中，人们也不可能预知未来将要发生诉讼，而将客观事实情况录制下来，恢复事情发生的真实过程，这就使证据可能是支离破碎的，法官只能根据现有的证据凭借自己的分析和判断能力努力认识事情的真相，而不可能在任何案件中完全恢复事实的真相。第二，由于在特定的案件中，法官因为受证据的不完整性以及缺乏证明力等因素的影响，以及法官自身不具有足够的分析和判断的能力、生活经验，这就导致了法官基于一定的证据所认定的事实不一定完全是事实的真相。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。

正确认识以事实为根据的原则，还需要认识如下问题：

第一，必须认识到实事求是这一原则只能在公正的程序中发挥作用，或者说必须要服从程序的公正性和及时终结性。程序的公正是一种客观的看得见的公正，这种程序的公正很重要的表现在于程序的及时性方面，也就是说，一个案件不能反复的无止无休的进行审理。这不仅仅是由于司法资源的有限性，即便司法资源可以无限被利用，反复的无止无休的审理也破坏了程序的及时终结性。使判决丧失了既判力，最终损害了司法的权威性。

第二，由于以事实为根据也就是要以证据为根据，那么，依据证据认定的事实与客观真实的事实不符，是否属于错案？按照传统的观点，凡是裁判所认定的事实与客观事实不符的，都属于错案，并应按照错案追究制追究承办人的责任，但是，简单的认为认定的事实与客观事实不符还不能确定为错案，因为，裁判所认定的事实是依证据所认定的事实，尤其是在民事案件中证据主要由当事人负举证责任，而法官只是根据当事人的举证所认定的事实，只要法官认定证据的程序是合法的，对证据的分析和判断是正确的，则不能说据此所作出的裁判是错误的。即使以后当事人提出了新的证据证明原来裁判的认定与客观事实不符也决不能轻易推翻原有的裁判，否则将会否定程序的公正性，也会损害司法的权威性。在发现新的证据以后，也必须要依循法定的程序决定是否应当改正原有的裁判。

第三，由于以事实为根据也就是要以证据为根据，公正的诉讼程序应当努力通过促进当事人全面履行举证责任、法官正确地认定证据而发现客观事实，但发现客观事实并不是程序的唯一目的。一方面，公正的程序要求给予双方当事人平等的、参与诉讼的机会以及攻击防御的方法，对当事人的程序利益要实行平等的保护，但是如果仅仅只是要求发现真实，则可能会与公正的程序相矛盾。同时不能平等保护双方利益，例如，法律如果设定了举证时效的规定，一方没有在法定的时效期限内举证，尽管其提出的证据有利于发现真实也不能采纳该证据，否则违背了法定的程序，而且使另一方应案件迟延审理甚至无限制的审理而蒙受损失。另一方面，公正的程序同时也要体现有效率的原则，程序只有及时终结才是有效率的，因此，不能为了追求客观上的真实而允许当事人无期限的进行举证，也不能使法官长期的对案件进行调查，否则也违背了程序的效率原则。

（二）合理相信的原则

我们说，事实是由证据所证明的，因此，以事实为根据也就是要以证据为根据，然而当事人的举证所证明的事实，其真实性达到何种程度，才能够形成定案的根据，则是一个值得研究的问题。既然通过证据证明的事实在许多情况下都不可能是绝对客观的事实，那么当事人举证证明的事实只要达到了能够使人合理相信的程度就应当得到支持。这就是所谓合理相信的原则。如果要求当事人的举证的事实必须达到与客观事实准确无误的程度，或者达到使法官不能提出任何怀疑的可靠程度，这不仅是当事人难以作到的，而且因为在稍有疑问的情况下，便驳回原告的请求，便极不利于保护受害人的利益。

合理相信的原则首先涉及到了就是当事人的证明标准，也就是说在民事诉讼中当事人的举证究竟要证明到何种程度才应当被法官所认定。我们认为应当采用的合理相信。在英美法中，常常区别了刑事诉讼和民事诉讼中的举证，在刑事诉讼中，当事人的举证所证明的事实的真实性必须达到超过了合理的怀疑的程度(beyond reasonable doubt)才能够确定被告有罪，而在民事诉讼中，原告的举证所证明的事实已达到了可以表面可信(prima facie case)的程度，就可以该事实可以认定。之所以民事诉讼应当采纳合理相信的原则，原因在于，过去发生的事实不可能在诉讼中象电影一样重新再现出来，民事诉讼涉及双方当事人的利益，当事人在诉讼中常常因受到利益的驱使，从而使其举证的方向在绝大多数情况下是不一致的、相互对立的，任何一方所证明的事实都很难说达到绝对真实的可靠的，既然民事诉讼追求的是一种相对的法律上的真实，只要当事人所主张、提出的请求或作出的抗辩达到了可以使人合理相信的程度，就应当被采纳。例如，在某一环境污染侵权案件中，原告仅证明被告排放染水进入某渔塘，同时证明其间鱼苗大量死亡，但不能证明污染水是鱼苗死亡的唯一原因。此时，如果能证明污水极有可能促使鱼苗死亡，在被告未能提出证据证明污水进入不会导致鱼苗死亡的情况下，就可认定污水是造成原告鱼苗死亡的原因。

合理相信原则不仅仅包括原告的主张应当达到合理相信的程度才会被支持，也包括被告的抗辩只有达到合理相信的程度才能否定被告的主张。

合理相信指的是证据证明的事实能够使人合理相信，而不是指法官的推测、臆断为人合理相信。他为法官认定案件事实提供了最基本的准则与指导，合理相信不是指必须达到证据确着的地步，但法官作为一个合理的人从证据证明的事实中相信什么、不相信什么是合理的，如果证据所证明的事实不能使人们相信什么，不相信什么，这就不能认定。例如仅仅原告掌握的证据是一个复印件，由于该复印件被篡改或修改，因此仅凭借该证据无法使人达到合理相信的程度。合理相信是一个心证的过程，它要使法官达到内心合理的确信，但这种确信决非一种推测或盲目的臆断。例如原告在一个浴池内洗澡，声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告的唯一证据就是其通去洗澡的同伴，证明其带去的东西确实丢失了。仅仅这一证据就能使法官达到合理相信的程度吗？这显然是不行的。事隔两个月后，由于该浴池发生了类似的事件，由于公安机关的侦察，该浴池的某位服务员最可疑，然后该服务员逃走了。经管对该服务员是否盗窃这笔财产还不能确定，但由于类似事件的发生且已有人逃走，因此可以证明原告的东西确实是在该地丢失的，被告没有尽到保管义务是能够使人合理相信的。

合理相信只是一般的原则，也是当事人一般的证明责任所应当达到的标准。它应当有几点例外，第一、法律规定的除外；在特殊情况下，如果法律对当事人的证明责任有特别规定，应当适用法律的规定，如合同法第68条：“应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方

有下列情形之一的，可以中止履行-----”第二、依据案件的特殊情况，如果涉嫌欺诈等各种情况则有可能需要给当事人强加更重的举证负担，例如，张某曾经承包被告的一家公司两年，期间曾借款200万，承包期满后10多个债权人都要求被告偿还借款，法院发现这些债权人都是原告的亲戚，这就涉嫌虚构债权的问题。所以仅凭欠条不能使人合理的相信债权的存在以及债权的内容，原告还需要证明一些什么。

如果不能合理相信怎么办？是否需要法院调查？当事人都没法说明问题时，法官是没有义务查清的。我认为，应当驳回请求。证据原则上应当由当事人负责，而法官只能处于消极仲裁者的位置，法官只是听取双方的意见和辩护，如果当事人的举证是相互矛盾的，或者当事人均不提出证据，则意味着原告的主张不能获得证据的支持，而应当承担败诉的后果，或者因为证据相互矛盾，则应当由法官依据其知识和经验对证据加以判断，而绝不能说在此情况下都应当由法官依据职权调查取证，因为当事人双方的证据都是从自身的利益出发而收集和提出的，所以在绝大多数情况下，这些证据都可能是相互矛盾的，出现证据相互矛盾现象以后，就应当由法官做出分析和判断，而这正是法官的职责所在，但不能一旦出现证据的矛盾现象就要由法官依职权收集证据，否则，法官依职权收集证据的范围过大，与对抗制的要求完全不符合。

我们认为，对民事诉讼法第64条的规定应当理解为法官调查取证的范围，仅限于当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集，而主动要求法官收集的证据。这就是说，第一，必须是当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集的证据，非因当事人自己所能克服的客观原因造成的当事人自己难以收集。例如，当事人在银行开户情况、帐号、存款情况等依据法律规定只有司法机关等有关国家机关才有权查阅而当事人不能够获取的证据。第二，该要收集的证据是处理案件需要的证据。第三，必须是当事人主动向人民法院提出申请，请求法院调查取证。如果法院认为审理案件确实需要这些证据，则法院会依职权收集证据，但如果当事人并没有向法院提出要求，则法院不应当行使该项职权。在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议，如果另一方所提出的异议合理，法院应当拒绝一方请求收集证据的申请。

（三）“优势证据“（Preponderance Of Evidence）法则

在民事诉讼中采取的是优势证据法则(A preponderance of the evidence)，根据该法则，在民事诉讼中应当比较双方的证据的证明力或价值，从确定哪一方的举证更为优越。所谓“优势证据“（Preponderance Of Evidence）,是指证明某一事实存在或不存在的证据的份量与证明力比反对的证据更有说服力，或者比反对的证据的可靠性更高。这样在举证方面处于优势地位的一方的证据将获得支持，例如，甲将一万元存放在乙处，乙给甲开具一个收条，收条中记载乙收到了甲的一万元，半年后甲找乙要求偿还一万元，乙提出该款项是甲委托其购买货物的货款，本案便涉及到优势证据法则的问题。

优势证据法则的特点在于，第一、优势证据法则并不是要比较双方当事人举证的数量而主要是比较双方当事人证据的价值和证明力。第二、优势证据法则是建立在合理相信的原则的基础上的，也就是说首先，在比较双方的证据的证明力的基础上，法官要支持哪一方当事人的请求或主张，也必须确立该当事人所提出的证据能否达到使人合理相信的程度，也就是说尽管一方的请求，与另一方的抗辩相比较，但如果支持其请求的证据的证明力没有达到能够使人合理相信的程度，也不应该得到支持。只要证据的说服力可以使法官和陪审员能够合理的

相信该事实的存在，该证据克服了怀疑和疑问(overcome doubt or speculation)，即可以对该证据所证明的事实予以认定。第三，优势证据法则主要适用于双方当事人举证的方向完全相反，提出的证据各执一词，如果一方对对另一方提出的证据没有作出反驳，才能适用。优势证据规则往往是双方都要提出证据时才可能发挥作用，但通过证明责任倒置，不可能双方有必须提出证据证明一项主张，因此有了证明责任的倒置已经不需要优势证据规则。

在大陆很多国家将合理相信和优势证据发法则看作是一个原则，我们认为这两者之间是有区别的，这主要是因为合理相信主要适用一般的情况，特别是适用于当事人双方没有产生重大的对立的情况下，但优势证据法则适用于当事人双方证据的内容完全对立的状况。

为什么要采纳优势证据法则呢？第一，民事诉讼主要是涉及到双方当事人的权益，当事人对自己的主张应提出证据，并反驳对方。双方这种攻击和防御就象一场比赛一样，法官上是居于中立的裁判地位。如果双方举出的证据都不充分，就只能由举出更为充分证据的一方胜诉或者使其某一方面的主张被采纳。

第二，因为在民事诉讼中，证据的不完整性和各个证据之间的不一致现象是经常发生的，而不可能要求当事人举证证明的事实与真实的事实完全没有差异，才能被认定。一方面，在诉讼中当事人提出的证据被对方反驳而使事实真伪不明；或当事人没有能力举证。而法官又不能拒绝裁判。另一方面，法官不能因为在民事诉讼法中证据的不完整性和各个证据之间的不一致便驳回被告的请求，显然不利于保护当事人的利益；当然，要采纳优势证据理论，也必须正确理解在诉讼中以事实为根据的含义。所以，优势证据实际上是指一方提出证据并没有达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，并可以认定。

第三，案件事实都是已经发生的事实，证据的不充分在许多案件中都是难免的。一味地追求客观真实，事实上是不可能做到的。在证据不确凿充分的情况下，为了追求案件的客观真实，其结果必然是当事人不断调查、法院去查证。最终是否能收集到证明案件事实的证据，是很难确定的，这样做结果必然会造成案件审理的延误。在双方当事人举证的证据都不充分的情况下，法官不可能使案件长期搁置，不作出裁判，只能根据现有的证据，判决提出证据充分的一方，不充分的一方承担败诉的后果。

第四，优势证据法则也有利于强化当事人的举证责任，刺激当事人举出更多更有价值的证据。

二、关于证据的概念和类型

那么，何为证据？我国《刑事诉讼法》第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。这是我国法律第一次对“证据”一词所做的明确的界定。1989年的《行政诉讼法》与1991年的《民事诉讼法》以及96年修改的新《刑事诉讼法》都或明或暗的受到了这一定义的影响。于是，我国的许多学者都将这一条作为界定证据概念的法律依据，并进一步得出“证据就是证明案件真实情况的事实”的对证据的定义。我认为这一概念显然是不妥当的，因为：第一，证据本身就是用来证明案件事实的，如果将证据定义为事实，那么就意味着用事实证明事实，这显然在逻辑上是混乱的。第二、如果将证据定义为事实的话，那么当事人的自认就不能算是证据了。第三，对于许多证据来说，在没有经过质证、认证之前，怎么认定该证据就证明了案件的在真实情况？甚至，即便经过了质证、认证但最终未被法院采纳的，虽然不是证据但并非不能证明案件的事实。

我认为讨论证据的概念首先应当区分证据和证明材料，所谓证明材料，应当是指由当事人提供的以及由法院依职权调查收集的所有可以用来证明案件的事实的根据。即当事人向法院所提交的一切材料，都包括在证据的概念之中，即便经过了质证、认证但最终未被法院采纳的，只要和案件有一定的关联性也应包含在证据的概念中。从广义上说，这些证据材料都可以看作是证据，采纳广义的证据说，其主要意义在于，对当事人提交的各种证据材料都属于证据的范畴，法院不能以非证据而加以拒绝，更不能在质证、认证之前就判断其缺乏证据的属性，而将之排除在诉讼之外。

我认为，从狭义上理解的证据首先是指经过法院或仲裁机构认定的能够证明案件事实的根据。凡是能够证明案件事实的根据，都是证据。当事人向法院所提交的材料，甚至是法院依职权调查收集的证据，在法院正式采纳为证据之前，实际上只是作为证据材料使用的。这些材料必须经过质证、认证、采证过程，最终才能成为证据。当然证据不仅仅是由法院审查判断确定的，它还适用于仲裁机关，仲裁机构也要适用证据。

区分证据和证据材料的意义在于，证据材料是证据的来源，而证据则是从证据材料中提炼出来的精华，法官在审查判断证据时，应当全面细致不应当遗漏任何可能对本案具有意义的材料。例如，有的法官因为考虑到证人与被告有一定的关系就不允许证人出庭作证，这就有可能遗漏证据。

三、关于谁主张谁举证的原则

对谁主张谁举证在实务中一致存在着一种误解，认为似乎只有原告才有举证义务而被告不负有任何举证责任。实际上这一原则是指谁提出主张或者抗辩就应当对此进行举证，具体包括一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证应当与请求相一致。例如要主张对方的房子是属于自己所有的不能仅仅是证明该房子不属于对方所有，还必须证明该房子是属于自己所有。其次，一方提出主张以后另一方对该主张进行抗辩，应当就此举证证明在实体法中抗辩的事由或类型很多，例如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。这里要区别抗辩与反诉的界限。所谓反诉是指被告依法向原告提出的独立的反请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。例如甲诉乙拖欠工程款，乙诉甲交付房屋迟延使其遭受损害要求赔偿，我认为区分的根本标准在于：反诉中提出了独立的请求，如果仅仅是否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反诉。

在举证过程中由于这种请求或者抗辩使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这中情况便属于举证责任的转换，它是谁主张谁举证原则的具体化，

举证责任分配原则，涉及个案中由哪方当事人负举证责任的问题。从原则上说，证据立法应当实行“谁主张，谁举证”。但是，在特殊情况，需要实行举证责任倒置。可以说，“谁主张，谁举证”是证据法的基本原则，而举证责任倒置为例外规则。

四、关于举证责任倒置

所谓举证责任倒置就是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果不能就此举证证明则要承担败诉的后果。举证责任倒置与举证责任的转换是不同的，其特点表现在：

第一，举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。而举证责任的转换则是指，谁提出主张和抗辩，则应当就此加以证明，它并没有免除任何一方的举证责任。从这一点上，它仍然是谁主张谁举证的规则；

第二，举证责任倒置应当由反对的一方反证证明某种事实的存在或不存在。如果其无法就此加以证明则应当承担败诉的后果，尤其是在实体法上对反证的事实做了严格的限定，反对的一方对此要举证证明也由相当的难度。例如在高度危险责任的情况下，必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则常常要败诉，这样举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的。而举证责任的转换通常与严格责任无关。

第三，举证责任倒置由反对一方证明的事实是由实体法加以明确限定的，这里涉及到一个问题，即在举证责任倒置的情况下是否意味着原告不负任何举证责任而由被告证明一切。我认为这种看法是不妥当的，原告在法院提出诉讼请求，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，例如在高度危险作业责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其诉讼连被告都不明确如何进行？这可以说就是民事诉讼法学者通常所说的“行为意义上的举证责任”。所谓行为意义上的举证责任即任何人都有提供证据的责任。它是与所谓的结果责任相对应的，结果意义上的举证责任是指承担因举证不能的败诉风险。从行为意义上任何当事人都负有举证的义务，即使在举证责任倒置的情况下也是如此。

问题的关键在于，在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应当反证证明什么？也就是所究竟该“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的“关于适用民事诉讼法若干问题的意见”第74条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3、因环境污染引起是损害赔偿诉讼；4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5、饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6、有关法律规定由被告承担举证责任的。这一规定非常容易给人一种误解，似乎被告要证明一切情况，例如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这显然是不行的。

举证责任倒置原则上应由实体法规范，因实体法的这种规定是和具体的构成要件相联系的。实体法也并没有给被告强加所有的举证负担，例如，《民法通则》第126条规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任。”这就规定了在地上物致人损害的情况下，受害人只需要证明其遭受了损害，但关于有没有过错的问题要由被告来反证。实体法设置举证责任倒置制度，根本的原因在于在某种特殊的侵权行为发生以后保护受害人的利益。

我认为举证责任倒置实际上直接涉及到败诉的风险的问题，表面上只是一个举证负担的分配，但实质上由于举证责任的倒置，一方免除了举证责任，而另一方直接影响诉讼的结果。

所以，从实体法角度来看，举证责任倒置往往都是和严格责任联系在一起的。正因为如此，我们认为对举证责任倒置更应法定化，而不能将之交由法官自由裁量。但是，我们必须看到，民事案件是非常复杂的，一方面，实体法不可能对严格责任列举穷尽，所以，也不可能对举证责任倒置完全作出规定；另一方面，新的案件层出不穷，有时候也需要对特殊案件中的受害人作出特殊的保护。这就应允许法院通过司法解释甚至是法官的自由裁量来填补漏洞。

但法院可在什么情况下进行举证责任倒置？这就需要明确举证责任倒置制度的目的是什么？为什么要改变通常的举证责任规则而由另一方举证？我认为，第一，保护受害人的需要：一般观点认为，此制度的目的在于保护弱者。公民因为环境污染、产品质量等问题而遭受了实际损害，本身就处在需要救济的弱者地位，立法者、司法者再也不能在举证责任的承担以及履行上加重他们的责任。我认为，并非弱者一概应受到保护，关键在于其权利是否受到侵害，其受到侵害的权利是否需要特殊保护，据此而确定是否需要进行举证责任倒置。第二，受害人获得证据确有困难；例如在医疗事故案件中，按照现行有关规定，就诊人一般不能得到其病历等资料。在行政诉讼案件只，行政主体作出具体行政行为所依据的事实往往行政相对人不能也不应知晓。第三，被告有可能获得证据。例如，一方逾期交房，另一方趁对方不在时破门而入，将其房内物品搬出。而受害人声称放在书桌抽屉中的1000元人民币丢失。在这种情况下被告不可能举证证明该事实的存在与否，因此也不能实行举证责任倒置。

此外，当一方当事人妨害另一方当事人的举证行为时，也可以实行举证责任倒置，由妨害举证的一方负举证责任。例如，亲子鉴定时，倘一方拒绝进行亲子鉴定，则应由拒绝方承担举证责任。

讨论举证责任倒置应注意下列几个问题：

第一，原告不能举证，但有证据证明被告掌握了支持原告诉讼请求的证据，但被告拒不提供，这种情况下是否应当实行举证责任倒置？一方当事人有证据证明对方当事人持有某项主要证据或者关键证据而又无正当理由拒不提供，许多学者认为，可实行举证责任倒置。例如，一方举证不能，而另一方拒绝提供对自己不利的证据，甚至有可能毁灭该在证据，在此情况下应当实行举证责任的转换，由能够举证的一方举证。我们认为这种情况不属于举证责任倒置，例如，原告诉至法院请求被告返还欠款，但被告所写的欠条并不在原告处。而原告有证据证明被告处有该欠条。在这种情况下，我们认为不能实行举证责任倒置。因为，首先，原告要证明被告欠其钱的事实，如果原告不能举出任何事实，而只是声称对方手中有写给自己的欠条，则诉讼请求不能成立。其次，原告有证据举证证明被告欠钱，但缺少该欠条，现原告能证明欠条在被告手中。这只是向法院提供了一个收集证据的线索，法院可以据此收集证据，例如在此案件中，在原告有证据证明被告处有该欠条的情况下，法院可以要求被告向法院提交该欠条。但是，这并不是说被告就负有了举证义务，而是被告所负有的配合法院调查证据的义务。被告可以否认自己有该证据，或提出欠条的内容与原告所说的不符，并对自己的否认或异议负有举证责任。当然，如果被告承认欠条的内容与原告的指认相符而拒不交出，则构成自认。

第二，举证责任倒置并不意味着原告一方不负任何责任，无论其请求是否有任何根据。我认为原告首先必须证明其受到损害的事实与被告在之间有事实上的联系，至少要证明有一种关联性。例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错、损害事实与被告行为之间的因果联系，则应由医院举证

证明不存在医疗过失或不存在因果关系。

如果在举证过程中，一方举出了一定证据，而该证据对待证事实达到了高度概然性的程度，则该方是否应被免除举证责任。有些学者认为在此情况下应当实行举证责任倒置。我认为，虽然证据法是判断证据的标准，但其本身并不是一种举证责任倒置的方法。一方已经举出了证据，这就表明其已经履行了其举证义务。而另一方对此加以反驳，当然应对其反驳的事实进行举证。这显然不属于举证责任倒置。

第三，举证责任倒置也不同于推定。例如，某一汽车司机驾车驶上人行道，与行人相撞，行人因此受伤。在该案中，从案件事实根据一般的生活经验，如果别无特殊原因，通常可以推断该司机主观上存在过失，否则不会把车开上人行道。有人认为这种情况可以实行举证责任倒置，因为事实本身已经可以证明损害结果与行为之间的因果联系和过错。所以，无须原告举证而应由被告反证。但我认为这种情况是典型的事实推定，而不是举证责任倒置。

五、关于自认

一般认为自认是指在诉讼种当中，一方当事人就对方当事人主张对其不利事实予以承认的申明或表示。由于民事诉讼涉及的是当事人之间的私人争议，如果当事人承认某种事实，那么就视为当事人处分或放弃其某种权利的行为。所以，在自认的情况下，法官不须对方当事人另外举证就可直接认定当事人自认的事实。在这一点上，民事证据规则和刑事证据规则是完全不同的。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，“一方当事人提出的证据对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力”。

1．自认首先是举证免除规则。自认是一种证据，但又不同于一般的证据。有学者称其为证据之王。

2．是一种特殊的当事人陈述。从广义上说，它可以包括在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人的陈述之中，但它又不完全同于其它的当事人的陈述，可以说是一种特殊的陈述。它与一般的当事人陈述的区别表现在：第一，不需要质证。第二，直接认定。根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”

3．自认是当事人的自己的承认，如果是当事人以外的其他人的承认，只能作为一般的证人证言，并需要经过质证。如过去的法定代理人的申明。

4．自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。当事人对于其自认反复推翻，关键要确定最初的自认是否应当被撤消。当然，如果当事人能够证明其受到欺诈、胁迫，则可以撤销自认。例如，被告在法庭上承认合同上的笔迹是其所写，但事后反悔。经鉴定确为他人所写，能否完排除？是否授权？

关于自认有如下问题值得探讨：

第一，自认的对象是否包括一方主动承认对自己不利，还是仅限于一方当事人就对方当事人主张对其不利事实的承认。有些学者认为，自认的对象仅限于对对方主张的对己不利事实的承认，否则对方都未提出请求，自己的承认怎能发生法律上的效果？我认为，这种观点是不妥当的，因为从民事实体法的角度来看，在某些情形下法官依法具有自由裁量权，不需要当事人提出请求就可以加以考虑。例如，在精神损害赔偿案件中，行为人主动承认自己具有财产，具有赔偿能力，这将对法院的裁判造成影响。此外当一方当事人违反法定义务时，法官不需要当事人提出请求即可主动加以审查。例如，在违约损害赔偿案件中，非违约方主动承认自己的行为导致违约损害扩大的事实，而违约方并未因此请求法官减少损害赔偿数额，但法官依然应对此加以考虑。

可见自认，包括当事人对案件事实的承认和对诉讼请求的承认。从证据或事实的角度，自认包括二种：一是对对方当事人所主张事实的承认，这种情况下法官可根据司法认知规则对于该事实直接认定，而不须对方当事人举证。二是当事人一方主动的、明确的承认自己实施某种行为或主动承认某种事实存在，其特点在于对方当事人没提出该事实之前，自己主动明确的承认某项事实。

第二，自认是否包括默认，也即对另一方提出的对自己不利的事实不予否认。一般认为，既然对对方的指责不予否认即表明自己没有理由反驳，所以实际上是承认。从国外的有关立法来看，也承认这种情况属于自认。我认为，从理论上而言，自认的形式不应仅限于明示的承认，也应包括默示的承认。但毕竟默示不同于明示，对默示构成明示也应作严格限制。也就是说，原则上讲，默认构成自认，但在一方提出其它事实而性质与其不予辩驳的事实性质相反的情况下，则不能构成自认。因为，法官在判断是否构成自认时，应综合考虑所有案件事实，而不应“只见树木，不见森林”。

《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，第23条规定，“一方当事人提出的证据，对方当事人举不出相应证据反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。”所谓“可以综合全案情况对该证据予以认定”实际上就是指包括在默认的情况下不能简单地认定为自认。

第三，自认是否仅限于在法庭上作出的承认，是否还应包括法庭之外的承认？有些学者认为自认仅限于在法庭上的承认。既然是一种陈述，所以它既可以是在庭上也可以是在庭外；既然是一种特殊的陈述，应当允许当事人事后陈述。但如果事后反悔，除非当事人提出相反的证据，则应按照“禁止反言”的规则予以认定。

六、关于推定

推定一般分为事实推定和法律推定，事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪，事实推定又称为事实推定法则。实行推定的基础和理由一方面是因为，人们在社会生活中，形成了对事物的认识，掌握了一定规律，就可以形成经验法则，根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面，有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。

推定，从性质上讲是给予法官在认定事实上一定的自由裁量权，也可以说在一定程度上采纳了自由心证。事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它与举证责任倒置不同的原因在于，第一，举证责任倒置是由当事人举证，而推定则是由法官直接作出判断，而免除了一方的举证义务；第二，举证责任倒置是由另一方就一方请求的事实来加以举证，而推定只是对基础事实进行反驳，也就是说由原告提出基础事实，被告首先对基础事实以及基于基础事实所作出的推定进行反驳，如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性，就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担，降低了诉讼效率。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，只能推定为被告所为，原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。

在哪些情况下可以实行推定呢？我认为进行推定应符合下列条件：

第一，基础事实真实可靠；基础事实的存在首先由原告提出。法官不能主动提出基础事实。但原告提出的基础事实被告可以首先进行反驳。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，这一基础事实本身是可以辩驳的，例如被告可以证明这个木桶或花盆不是从其房屋中滚出或掉下的，这就使基础事实的认定发生了改变，表明基础事实并非真实可靠的。

基础事实的真实可靠性应根据每个案件的具体情况来判断。比如花盆掉下这一基础事实应包括：花盆放在什么位置上，从何处掉下，砸伤了何人。至于花盆为谁所有则不属于基础事实考察的范围。倘被告提出了相反证据，则基础事实不存在或真伪难断，就不能再进行推定。基础事实的真实可靠性，是推定的第一步。

第二，由法官根据一般的社会经验和生活经验等作出推定，推定的方式是依据生活经验和社会经验，可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，则可以确定待证事实的存在。需要指出的是，除了依据一般的社会经验和生活经验等作出推定以外，是否还要考虑其他的间接证据来进行推定。我认为，如果存在间接证据，法官也应当加以考虑。例如，在上例中，还存在有人看到花盆掉下时被告站在阳台上的间接证据。对此加以考虑，则使该推定更有说服力。

推定时必须根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系。

第三，被告提出反驳，这种反驳是对推定的反驳。推定之所以能被反驳，其原因在于毕竟基础事实与待证事实之间具有的是高度盖然联系，而非必然联系。例如，在上例中，被告可以证明花盆或木桶因他人的行为导致其滚出或掉下。如果被告没有反证，则推定成立。

二是法律上的推定，也就是根据法律的规定而作的推定。法律关于的推定的规定主要规定在实体法中。这种推定与事实的推定不同，它不存在心证的过程，没有给法官自由裁量权，作出这种推定是法官的义务，法官倘未作出此种推定显然是违反实体法的。它不是法官认定事实的过程，而是法官适用法律的结果。[ii]根据法律的明确规定而作的推定，主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容的约定不明确的，推定为未变更。”凡是在法律明确规定的情况下，法官可以据此作出事

实认实，而不须当事人举证。依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。

七、司法认知、

所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法官可以直接认定。[iii]最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对别一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证文书所证明的事实”。这些规定已基本上概括了司法认知的范围，并在实践中证明是行之有效的，应当在证据法中予以规定。不过，在实践中，对于什么是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题，存在着不同的看法，应当予以进一步的完善。这里，主要有如下几点问题：第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实？还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实？显然，在实践中一般是从后一种意思上来理解的。我认为，一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实，只要有充分的证据支持，应当对另一个地方的法院产生拘束力。第二，已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实，能否对于民事案件的审理产生拘束力？我认为，民事和刑事是从不同的角度审理的，民事责任和刑事责任也各不相同，因此，法院在刑事案件的裁判中所确定的事实不应当对于民事案件的审理有拘束力。

如果当事人提出申请，并且提供了必要的证据时，法院应当决定是否就申请事项采用司法认知。当一方当事人就有关事项申请司法认知时，可允许对方当事人提出异议并对此进行辩论。法院在裁判作出前的任何诉讼阶段都可以采用司法认知。

八、关于庭审前交换证据问题

当前的民事审判方式改革中，各地法院普遍采用了一种被称之为“一步到庭”的审判方式。对于许多简单的民事纠纷来说，因证据较为简单，案情并不复杂，采用“一步到庭”的做法是可行的。但，对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的办法并不一定有效。一方面，由于这些案件十分复杂，证据千头万绪，尤其当法庭上一方当事人随时提出新的证据另一方要求就该证据另外收集新的证据加以反驳时，因法官在庭审前对案情和证据未加分析归纳，则整个庭审活动将会变得杂乱无章，一次开庭了解不了基本的证据，就必然会导致多次开庭，案件审结也因而会一拖再拖。诉讼效率无法保障；另一方面，尽管某些案件十分复杂，但当事人仍然有可能达成调解，如果在庭审前能够达成和解，也不一定必须要开庭。综上所述，我们认为对“一步到庭”的实践经验也不能采取简单的一刀切的办法。

事实上，所谓“禁止法官在庭审前与当事人接触”，指的是法官不得与当事人私自接触，而不是指法官不能与当事人有任何接触，更非法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能

一概而论。因案件的情况不同，对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。从国外的经验来看，两大法系并没有采取一步到庭的做法，相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。尤其是在美国，自1926年在密歇根州采纳“庭前准备程序(pre-trial procedure)”以后，1938年美国《联邦民事诉讼规则》第16条正式确认了“庭前准备程序”。根据第16条的规定，在任何诉讼中如果法官认为有必要，则可以依据自由裁量权，命令双方当事人的律师在庭审前参加审前会议，讨论是否需要简化诉讼的争议点？是否有必要修正起诉的内容？是否可以承认某些事实或文件以免在法庭上作不必要的举证？是否要限制专家证人的人数以及其他有助于诉讼审结的情况。1983年在修改《联邦民事诉讼规则》时，联邦司法会议所设的民事法规顾问委员会，专门对上述规定进行了评估。评估结果认为，庭前准备程序自实施以来，效果十分明显，该程序非常有助于消除诉讼中的突袭行为、减少庭审的时间和次数、尽量明确案件的争议点、减少庭审工作、避免产生重复开庭、拖延诉讼等弊端，十分有利于提高庭审的效率。尤其是该程序有助于使当事人双方在庭审前达成和解。

所谓庭前交换证据，是指一审中双方当事人及其代理人在审判人员的主持下，于庭审前相互交换各自拥有的证据，并向审判员说明证据与诉讼请求主张之间的关系及其证明力等问题。在庭前会议中交换证据的效果主要有：一、通过交换证据，可以使各方都了解对方的主张和所拥有的证据，从而对诉讼的结果形成合理的预期。当一方认为证据明显对自己不利败诉危险很大之时，他可以在庭前要求调解，或与对方达成和解，而不必进入庭审程序，这样能既能有效的减少诉讼成本及法院资源的消耗，又可以防止滥讼致他人诉累的情形的发生。二是通过交换证据，使各方都知道自己在证据收集方面的不足，从而可以积极地全面地收集证据，并可以防止一方隐藏证据以达到诉讼突袭的效果。实践中，有些当事人及其诉讼代理人在提起诉讼时，将起诉书写得非常简略，也不提供任何证据。在开庭以后，他们不断将证据提出，使对方措手不及。这种做法被许多人称为胜诉的技巧。我认为这样的做法是不正当的，因为它使对方根本没有时间针对另一方提出的事实与证据进行准备，难以及时的回答和展开辩论，违背了民事诉讼中也应遵守的诚实信用原则，损害了对方享有的诉讼公正的权利。因此，正当公正的诉讼程序应当尽量防止这种突袭现象。庭前交换证据就能有效的达到这一目的。

三、庭前会议也为庭审有秩序、有重点的进行打下了良好的基础。

功能：确定争点简化案件的作用。如果不对审前程序加以明确的规定则对当事人没有约束力。当事人可以任意变更诉讼请求，这样审前的调查程序会完全被他们打乱。因此，审前程序的设立应具有法律约束力，且辐射面要大。这样就可以充分保护当事人，体现我国法律对当事人权利的保护。

第一、庭前交换证据属于审前程序。它是在审前的阶段进行的，如果在庭审阶段，则只能采用事实调查的方式；

第二．不能代替庭审。原则上在庭前会议中所以没有必要传唤证人，更没有必要对已经交换的证据展开辩论。不应要求当事人对证据作出质证和认证，而应在法庭上对证据全面质证、认证。大陆法系与英美法系的差别确实存在，美国的证据开示程序不能用在我国，但开庭审理与实质性审理之间必须有一个点区分之，据此将争执点固定。在大陆法系开庭前绝对不能对当事人进行询问。我的意见是第三章中应通过将申请鉴定、勘验提前据此确定争执点。

第三、庭前交换证据内容包括两个方面：一方面，双方将各自拥有的证据提交法院，法院应当将这些证据在当事人之间进行交换，使当事人相互了解对方所拥有的证据。这些证据的形

式不应当局限于原件，可以是复印件，可以是证人证言，专家证言的材料等。另一方面，由于该阶段仅仅是相互交换证据，了解情况。审前交换证据最好不要传唤证人。因此我认为，证人名单的交换是很有必要的。在实践中我们碰到一个问题，就是双方当事人中一方的证人坐在听众席上，该当事人要求此证人作证时，对方坚决拒绝，因为证人已经对案件的许多情况有了了解，可能出现做假证的情形，

第四、庭前交换证据并不是开庭，所以主要应当采用会议的形式，但要由法院主持进行。庭前交换证据原则上主要适用于复杂的案件，并且应主要限于普通诉讼程序，对于简易的民事案件不应当适用此种方式。

如果当事人无正当理由在庭前不交换证据，将会发生何种后果？对此学者的观点与司法实践的做法各不相同。第一种观点认为，未经庭前交换证据的，该证据不应当质证和认定[iv]。第二种观点认为，除非一方有正当理由证明，另一方故意隐瞒证据而不交换的，否则另一方仍然可以在庭审期间提交证据。第三种观点认为，我国《民事诉讼法》规定，在任何时候都可以提交证据，没有在庭前交换证据，因此给另一方造成的损失，应当承担赔偿责任，但未提交证据的一方可以在任何时候提交证据。[v]我认为，尽管《民事诉讼法》规定了可以在案件审理期间内随时提交证据，但是这一规定显然是不合理。庭前交换证据作为审判方式改革的一种措施，与其他改革措施一样已经突破了民诉法的规定。但如果采纳第一种观点，则未免对未提交证据的一方过于苛刻。要求当事人在起诉时就将所有的证据收集齐全，这实际上是很难做到的。尤其对于被告来说，他在收到原告的起诉状副本之后，需要一段时间进行反驳或提出反诉。如果当事人身处外地，要在本地收集证据，往来奔波也需要花费很长的时间。所以不可能要求当事人在庭将所有证据收集齐全并交换证据。如果当事人在庭审期间收集到证据，当然有正当理由在庭审期间提出来。甚至在第一次庭审结束时，如果一方要求有更多的时间继续收集证据，只要该要求是合理正当的，法院也应当准许其在一定期间内收集证据。当然如果在庭审前已经收集到了证据，而故意不交换，对这一部分证据另一方有权在庭审期间不予质证。

并不是所有的证据都必须在庭前交换，我认为如果被开释的证据涉及到一方当事人的隐私以及妨碍家庭关系、婚姻关系等，当事人一方都有权拒绝开释并交换。

六、关于推定

推定一般分为事实推定和法律推定，事实推定是指以某一事实的存在或不存在推论另一事实的存在或不存在。事实推定属于逻辑上的推论，在诉讼中表现为法院依已明了的事实推定证明事实的真伪，事实推定又称为事实推定法则。实行推定的基础和理由一方面是因为，人们在社会生活中，形成了对事物的认识，掌握了一定规律，就可以形成经验法则，根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。另一方面，有利于减轻当事人的举证负担。已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样就可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。

推定，从性质上讲是给予法官在认定事实上一定的自由裁量权，也可以说在一定程度上采纳了自由心证。事实上的推定属于法官的自由心证范围内心证的事项，也是法官的一种职权行为。它与举证责任倒置不同的原因在于，第一，举证责任倒置是由当事人举证，而推定则是由法官直接作出判断，而免除了一方的举证义务；第二，举证责任倒置是由另一方就一方请

求的事实来加以举证，而推定只是对基础事实进行反驳，也就是说由原告提出基础事实，被告首先对基础事实以及基于基础事实所作出的推定进行反驳，如果基础事实真伪不明或推定不具有逻辑性，就不能实行推定。没有这种推定只能加重当事人的举证负担，降低了诉讼效率。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，只能推定为被告所为，原告无须就被告的行为与损害的因果关系等内容加以举证。

在哪些情况下可以实行推定呢？我认为进行推定应符合下列条件：

第一，基础事实真实可靠；基础事实的存在首先由原告提出。法官不能主动提出基础事实。但原告提出的基础事实被告可以首先进行反驳。例如，从被告房屋内滚出的木桶把人撞伤或从被告阳台上掉下的花盆把人砸伤，这一基础事实本身是可以辩驳的，例如被告可以证明这个木桶或花盆不是从其房屋中滚出或掉下的，这就使基础事实的认定发生了改变，表明基础事实并非真实可靠的。

基础事实的真实可靠性应根据每个案件的具体情况来判断。比如花盆掉下这一基础事实应包括：花盆放在什么位置上，从何处掉下，砸伤了何人。至于花盆为谁所有则不属于基础事实考察的范围。倘被告提出了相反证据，则基础事实不存在或真伪难断，就不能再进行推定。基础事实的真实可靠性，是推定的第一步。

第二，由法官根据一般的社会经验和生活经验等作出推定，推定的方式是依据生活经验和社会经验，可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，则可以确定待证事实的存在。需要指出的是，除了依据一般的社会经验和生活经验等作出推定以外，是否还要考虑其他的间接证据来进行推定。我认为，如果存在间接证据，法官也应当加以考虑。例如，在上例中，还存在有人看到花盆掉下时被告站在阳台上的间接证据。对此加以考虑，则使该推定更有说服力。

推定时必须根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系。

第三，被告提出反驳，这种反驳是对推定的反驳。推定之所以能被反驳，其原因在于毕竟基础事实与待证事实之间具有的是高度盖然联系，而非必然联系。例如，在上例中，被告可以证明花盆或木桶因他人的行为导致其滚出或掉下。如果被告没有反证，则推定成立。

二是法律上的推定，也就是根据法律的规定而作的推定。法律关于的推定的规定主要规定在实体法中。这种推定与事实的推定不同，它不存在心证的过程，没有给法官自由裁量权，作出这种推定是法官的义务，法官倘未作出此种推定显然是违反实体法的。它不是法官认定事实的过程，而是法官适用法律的结果。[ii]根据法律的明确规定而作的推定，主要体现在实体法中。例如《合同法》第47条第2款中规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容的约定不明确的，推定为未变更。”凡是在法律明确规定的情况下，法官可以据此作出事实认实，而不须当事人举证。依据法律的规定作出推定，也是法官所应尽的职责。

七、司法认知、

所谓司法认知，是指对于众所周知的、无证自明的事实和自然规律等，无须当事人举证，法

官可以直接认定。[iii]最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对别一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证文书所证明的事实”。这些规定已基本上概括了司法认知的范围，并在实践中证明是行之有效的，应当在证据法中予以规定。不过，在实践中，对于什么是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及该事实的拘束力问题，存在着不同的看法，应当予以进一步的完善。这里，主要有如下几点问题：第一，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，是指各地法院的已发生法律效力的裁判所确定的事实？还是仅指同一法院发生法律效力的裁判所确定的事实？显然，在实践中一般是从后一种意思上来理解的。我认为，一个地方法院发生法律效力的裁判所确定的事实，只要有充分的证据支持，应当对另一个地方的法院产生拘束力。第二，已经为法院在刑事案件中的裁判所确定的事实，能否对于民事案件的审理产生拘束力？我认为，民事和刑事是从不同的角度审理的，民事责任和刑事责任也各不相同，因此，法院在刑事案件的裁判中所确定的事实不应当对于民事案件的审理有拘束力。

如果当事人提出申请，并且提供了必要的证据时，法院应当决定是否就申请事项采用司法认知。当一方当事人就有关事项申请司法认知时，可允许对方当事人提出异议并对此进行辩论。法院在裁判作出前的任何诉讼阶段都可以采用司法认知。

八、关于庭审前交换证据问题

当前的民事审判方式改革中，各地法院普遍采用了一种被称之为“一步到庭”的审判方式。对于许多简单的民事纠纷来说，因证据较为简单，案情并不复杂，采用“一步到庭”的做法是可行的。但，对于某些较为复杂的民事经济纠纷，如集团诉讼案件、复杂的合同争议、产品责任案件、重大事故案件等，采用一步到庭的办法并不一定有效。一方面，由于这些案件十分复杂，证据千头万绪，尤其当法庭上一方当事人随时提出新的证据另一方要求就该证据另外收集新的证据加以反驳时，因法官在庭审前对案情和证据未加分析归纳，则整个庭审活动将会变得杂乱无章，一次开庭了解不了基本的证据，就必然会导致多次开庭，案件审结也因而会一拖再拖。诉讼效率无法保障；另一方面，尽管某些案件十分复杂，但当事人仍然有可能达成调解，如果在庭审前能够达成和解，也不一定必须要开庭。综上所述，我们认为对“一步到庭”的实践经验也不能采取简单的一刀切的办法。

事实上，所谓“禁止法官在庭审前与当事人接触”，指的是法官不得与当事人私自接触，而不是指法官不能与当事人有任何接触，更非法官不能接触任何证据。法官是否能接触证据不能一概而论。因案件的情况不同，对法官了解证据的过程也应当有不同的要求。从国外的经验来看，两大法系并没有采取一步到庭的做法，相反对重大的案件则采取了庭前的准备程序。尤其是在美国，自1926年在密歇根州采纳“庭前准备程序(pre-trial procedure)”以后，1938年美国《联邦民事诉讼规则》第16条正式确认了“庭前准备程序”。根据第16条的规定，在任何诉讼中如果法官认为有必要，则可以依据自由裁量权，命令双方当事人的律师在庭审前参加审前会议，讨论是否需要简化诉讼的争议点？是否有必要修正起诉的内容？是否可以承认某些事实或文件以免在法庭上作不必要的举证？是否要限制专家证人的人数以及其他有助

《中华人民共和国立法法》复习Ⅰ

《中华人民共和国立法法》复习Ⅰ （一）法律 1 根据我国《立法法》的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？（2008-1-63，多） A 国务院 B 中央军事委员会 C 全国人民代表大会各专门委员会 D 三十名以上全国人民代表大会代表联名 2 依据1954年《宪法》和现行《宪法》有关立法的规定，下列哪些选项是正确的？（2007-1-63，多） A 1954年宪法规定全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关 B 现行宪法则规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权 C 1954年宪法没有授予国务院制定行政法规的权力 D 现行宪法则明确规定了国务院有依据宪法和法律制定行政法规的权力 3 依据宪法和法律，下列哪些表述是正确的？(2002-1-41，多) A 特别行政区立法会行使国家立法权 B 自治区的人大常委会行使地方立法权 C 全国人大常委会行使国家立法权 D 自治州的人大常委会行使民族立法权 4 依据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？(2002-1-34，多) A 劳动争议仲裁制度 B 教育制度 C 对私有企业的财产征收制度 D 居民委员会、村民委员会制度 5 依据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？(2003-1-3，单) A 本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B 本行政区内经济、文化及公共事业建设 C 对传染病人的强制隔离措施 D 国有工业企业的财产所有制度 6 依据我国《宪法》的规定，下列选项哪个是全国人民代表大会常务委员会有权进行部分修改的规范性法律文件？（2000-1-2，单） A 宪法 B 香港特别行政区的法律 C 基本法律 D 国际条约 7 依据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（2000-1-1，单） A 执行法律、行政法规规定的事项 B 执行部门规章的事项 C 诉讼和仲裁制度 D 基层群众自治制度 【答案】1.ABC；2.ABCD；3.BC4.ACD；5.B；6.C；7.A

鉴定意见的证据能力和证明力

鉴定意见的证据能力和证明力 摘要在当今各国的司法实践中，司法鉴定的使用日益广泛，鉴定意见在帮助法官查明事实方面也有着无可替代的作用。但是我国司法鉴定的相关制度并不是十分完善。一直以来，相当一部分法官和当事人把鉴定意见当作科学结论，而忽视了其言词证据的本性，因此疏于对其证据能力和证明力进行审查。因此，我国应借鉴各国的实践经验，分析我国现状，从鉴定机构、鉴定人、鉴定意见三方面完善立法，以促使司法鉴定更好地发挥功效。 司法鉴定制度是各国司法制度的一个重要组成部分，在帮 助法官认定事实、查明真相，从而正确适用法律方面发挥着不可轻视的作用。可以说，“司法鉴定的产生是社会知识发展的无限性与个体知识积累和认知能力有限性，社会分工的专业化与社会分工的协作化矛盾运动的结果”。历史的经验表明，完善的司法鉴定制度可以有效的促进司法的公正进行，反之，混乱的司法鉴定制度也会带来司法程序中的混乱与不公，严重者更可能引起缠诉、上访等问题。因此，无论大陆法系还是英美法系，都对鉴定制度作了比较详细的规定，对于鉴定结论的使用也是十分审慎的。但是综观我国现行的相应法律规范，仍存在鉴定机构设置不合理、鉴定人资格审查不严谨、重复鉴定多发、鉴定结论的质证程序有待完善等众多问题，

因此我们急切需要进行恰当的改革以克服上述弊端。鉴于篇幅有限，本文主要从鉴定结论的本质出发，拟分析鉴定结论的证明能力和证明力的影响因素，结合我国相关规定，给出克服不当影响的对策建议。 一、从称谓到本质 从传统上而言，鉴定结论是一个大陆法系的概念，而英美法系与之相对应的概念是专家证言。在我国长期的司法实践中，采用的是“鉴定结论”这一称谓。目前，越来越多的学者提出，这一称谓不仅夸大了鉴定结论的科学性，而且有悖于证据材料与证据的关系。 首先，人类所掌握的科学知识和理论毕竟有其局限性，因 为真理总是具有相对性。任何知识都是产生于特定的历史社会之中，随着社会的发展，曾经的权威性定理都有可能被后人推翻;而且同一时期的科学家们，也可能对于某些问题存在重大分歧。其次，鉴定所依赖的科学仪器也难免会有误差，在设计和生产过程中引起细微偏差也是很正常的。再次，人进行鉴定的操作也并非总是十全十美的，即使最最严谨的科学家也有犯糊涂的瞬间，何况鉴定任务日益繁重的鉴定人呢?罗马法古谚:“鉴定人是关于事实的法官”，只是说明其地位的重要性，并不意味着其权威性，鉴定人终究不能代替法官。因此，2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，

中国新闻法在哪

中国新闻法在哪？ -------中国没有新闻法的原因 09编辑出版 张晓雯0905020061 新中国成立以来,特别是改革开放以来,中国新闻事业得到了迅猛发展,初步形成较为完备的新闻产业体系,新闻节目的种类和数量也实现了高速增长。同时,为促进新闻事业的蓬勃发展,在新闻法制方面也作出了不懈的努力,制定了不少行之有效的专门新闻法规、规章和条例。这些新闻制度对促进新闻事业的发展起到了积极的作用。但是,现实生活中屡屡发生新闻媒体无端被告侵权、虚假有偿新闻、贿赂新闻工作者、记者遭遇恐吓殴打等不良事件,且大都难以得到快速有效的解决。究其根源,可以说新闻法立法缺位,没有一部专门的《新闻法》给予特别救济使然。这也成为中国新闻立法史上的一个重大缺陷。 中国法学界的泰斗江平曾言，“《新闻法》、《出版法》、《结社法》，这样的三部法律，不能只看作是某一部门的法，或是某一部门从业人员的法，它是涉及到宪法规定的公民政治权利，即‘公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由’怎样具体落实。”在中国，新闻自由一直是一个很敏感的问题，因为新闻自由与党的意识形态紧密相关，这体现在新闻立法方面，最大的担忧就是新闻自由会不会造成对党和政府的领导的冲击。 新中国建国五十多年，还没有一部《新闻法》。宪法规定的言论出版自由，遭受到任意的限制和摧残，至今还得不到法律的保障。几十年来，广大人民要求言论、出版、集会、结社自由的呼声不绝于耳，在历届人民代表大会和政治协商会议上，都有相当多的代表和委员，提出制订新闻法、保障新闻出版自由的议案，但是都得不到理睬。 中国的新闻法迟迟不能出台，我认为有以下几个原因： 1、中国的新闻事业是中国共产党领导下的有中国特色社会主义事业的重要组成部分，具有危机瞭望的功能，既有对政府工作进行行政部门体制外的监督的权利，同时又要把握正确舆论导向，维护社会稳定健康发展，以正确舆论引导人。这就决定了中国的新闻体制不同于西方(如美国)号称的新闻自由原则，新闻成为独立于立法、行政、司法之外的“第四种权利”，而是纳入国家管理体制的组成部分。所以新闻事业是在国家机关以及中国共产党的管理和引导之下的一种行业。事实上，我国新闻管理活动很多是依靠政策来运行的。 2、我国的新闻事业刚刚起步，对于它的规律与内容了解甚少，目前我国的传媒事业正在发展，依赖于计算机、互联网、数字化这些新的技术，传媒也正在

法大民商考博真题汇总

2004-2011年法大考博试题 中国政法大学2004年博士生入学考试试题（民法学） 说明：第1题必做，第2、3、4题任选一 1、论权利滥用与权利限制（50分） 2、论过错对于违约责任和侵权责任的不同意义（50分） 3、对我国用益物权制度的自我设计（50分） 4、论缔约过失责任的法理基础（50分） 中国政法大学2005博士研究生民商法试题 民法 1、论民事法律事实的种类、意义和在民事法律关系运行中的作用。 2、论债的种类及其在民法中的意义 3、论物权的定义和物权法的基本原则 4、论侵权行为的定义、侵权法的功能和侵权法的归责原则（3、4任选一道） 商法 1、论中小股东保护的法理依据和制度设计 2、有人说证券法是商法，有人说证券法是行政法，有人说证券法是诸法合体，请你结合证券法的内容对上述观点作出评析 3、论破产欺诈的立法对策 4、论票据欺诈的立法对策（3、4任选一道）

2006年法大民商法博士研究生入学考试专业课试题 民法 1、论民法上的物(自拟一个副标题，围绕副标题展开论证) 50分 2、试论违约与侵权二元划分的利与弊 50分 商法 公司法 30分 1、我国公司法中关于要约收购的规则 2、为什么持股超过30%并继续购入股票要提出收购要约 3、要约收购对公司管理层、股东、债权人有何影响 票据法 30分 1、我国票据法规定中票据关系与基础法律关系有何牵涉 2、上述牵涉在哪些方面加强了票据债务人的抗辩权 3、上述牵涉对交易安全有何影响 4、汇票保证与担保法上的保证的区别 5、汇票保证人追索权的法律属性 保险法 40分 1、什么是保险利益原则，为什么投保人对保险标的要有保险利益 2、人身险于财产险中保险利益原则的不同表现 3、保险利益原则的例外 4、保证保险是否体现保险利益原则，保证保险与担保法中的保证有何

我看中国新闻法

我看中国新闻法 关键字词：历史、西方新闻法中国新闻相关的法律法规 新闻法就是国家制定的有关新闻工作的法律、法令、条例、规定、规则等法律文件的总称。这也是新闻活动必须遵循的行为准则。新闻法作为法制的一个组成部分，它是国家对新闻传播行为实施的法律规范，用以确定新闻机构的性质、任务和具体职责，明确新闻事业与政府、社会和公民个人的关系等。新闻法为新闻自由提供了法律保障，同时也从法律上对新闻自由给予一定的制约，防止媒介滥用权力。 在现代，新闻法治在世界范围内的实行形式主要有两种：一种是制定专门的新闻法或新闻出版法，或者除新闻法外，还制定有广播法、电视法、大众传播法等。法国、意大利、瑞典、芬兰等一些国家，都有专门的新闻法。另一种是没有专门的新闻法，而是在宪法、刑法、保密法等法律中设有适用于新闻、出版的法律条款。美英日等国都属于这种情况。 在过去的一些时间中，由于有很多不稳定因素的存在，新闻法对新闻自由产生了很大程度上的约束，现在随着世界政治、经济、文化的不断发展和进步，各国新闻立法产生了两种趋势：第一，缓和趋势，把事前检查制度、批准制、保证金制改为实行追惩制。第二，新闻约束伦理化，逐渐重视新闻界本身的道德自律的作用。这两种趋势也在很大程度上促进了整个新闻业和新闻思想的发展和进步，有了更大的新闻自由空间，使新闻在社会中的作用得到更大程度的发挥。 在我们的印象中，西方的新闻是比较自由的，西方的新闻法也是比较完善的，在西方，记者被贯以“无冕之王”的头衔，他们是社会监督和社会正义的守望者，是社会舆论的引导者。也正因为他们担当如此的重任，才应该受到法律更好地保护。而众所周知，我们中国的媒体是由中国共产党和政府直接控制的，都属于官方媒体，并且在中国目前的社会经济条件下，媒体能否实现它的监督职能存在很大的折扣。 我们知道，在中国历史上，对言论控制极严。从秦代的“偶语弃市”、宋代的“谤讪弃市”，到清代的“文字狱”，制定了各种言禁、书禁和出版禁令。到清末才开始有专门的新闻出版法律，发展到新中国成立以前，已经有了一些新闻出版法：1906年的《大清印刷物专律》、1908年的《大清报律》、1914年北洋政府的《报纸条例》和《出版法》、1925年北洋政府的《管理新闻营业条例》、1903年南京国民政府的《出版法》以及1940年《修正战时新闻检查标准》、1948年《军事新闻发布实施暂行办法》等。但新中国成立后，虽然有一些新闻领域的法律条文，但始终没有一部完整的新闻法。我国的新闻立法从80年代初期开始提上议事日程，中期也呈现出了积极研讨和草拟法稿的活跃局面，在末期基本形成了框架，并且随着党的十三大报告明确提出加快新闻立法的步伐，《中华人民共和国新闻法》呼之欲出，但酝酿多年，至今迟迟未能出台，其原因是“新闻自由”成为其中难点。我们可以看到，在1949年以前，中共领导的《新华日报》、《解放日报》等，都曾高举新闻自由的旗帜，同执政的国民党的新闻检查作斗争，为民说话，深得民心。但到了1949年以后，“新闻自由”变得敏感了，实在是让人费解。也有人说，《新闻法》

中国新闻史上几次重大的新闻事业的改革或调整的概括总结

中国新闻史上几次重大的新闻事业的改革或调整的概括总结 新闻事业的改革 从五四运动至今，我国的新闻史经历了多次的新闻事业的改革，其中以五四运动时期，延安《解放日报》的整风改革；解放区的反“客里空”运动；1956年社会主义新闻工作改革和改革开放以来新闻传播事业的改革的四次改革最为重大，而且影响深远。 首先，在新文化运动和五四运动的推动下，我国新闻事业有了很大的发展，新闻工作也在多方面进行了重大改革。（一）开创自由讨论的风气；出现百家争鸣的局面（二）政论传统的恢复与发展；广泛使用社论、专论、代论、来论、外论等（三）新文风的出现；提倡白话文，反对文言文，提倡使用新式标点符号。（四）副刊的革新；改变副刊原来格调不高，不少副刊还充斥低级趣味的、黄色的内容的情况，改为大力宣传反封建的民族主义思想，并开始介绍社会主义思潮。（五）报纸版面编排和新闻采写业务的改进；头版头条设为最新发生的国内重大新闻，多设了专栏。聘设特派记者，开辟国内外新闻来源，重视直接采访报道使国内外消息、通讯比重增加，并出现了一批有价值的新闻作品。（六）开始了新闻学研究。 经过五四时期的新闻改革工作，我国的新闻事业渐渐的向现代化转化。有着深刻而深远的意义。 其次，我们先谈谈有关《解放日报》的整风改革的相关内容。 1942年春开始，中国共产党在全党范围内进行了一次整风运动。即反对主观主义以整顿学风，反对宗派主义以整顿党风，反对党八股以整顿文风。核心是反对主观主义，旨在从思想上清算党内历次“左”右倾错误路线，尤其是清算王明的错误并肃清其流毒，克服党内非无产阶级的思想作风。在全党范围内进行一次马列主义的教育运动。在这样一个背景下，《解放日报》走在新闻界整风改革的前列，实行改版，树立了典范。改版前夕，毛泽东和博古在中共中央办公厅召开了有七十多人参加的《解放日报》改版座谈会，毛泽东在最后作了重要讲话

证据法教学大纲

《证据法》教学大纲 课程编号：T06054 课程名称：证据法 evidence law 课程类型：专业课 先修课程：法理学、民法学、刑法学、诉讼法学 面向对象：本科 开课单位：文学与新闻传播学系 总学时数：36 理论学时：36 其他教学学时：0 学分：2 一、课程教学目标及学生能力培养要求 课程教学目标：通过讲授证据法学基本理论知识和前沿学术成果，使学生理解证据法学科的基本概念和基本理论，系统掌握证据法学以及三大诉讼法所规定的证据相关原理，做到能够正确区分各种证据的不同特点，并能运用所学的知识解决司法个案及相关法律问题。同时在教学中强化对学生实践能力的训练，通过案例研讨、课堂辩论等方式，提升学生的法学运用能力。 能力培养要求：法律事实的判断和法律逻辑推理能力；法律思辨和语言表达能力；独立分析和处理各种诉讼案件证据的能力；较强的社会交往、沟通与协作能力。 二、课程的教学内容与学习目标 第1章证据法学概述 学时：2课时 主要内容： 证据法的性质、渊源和立法模式 证据法学的学科定位及研究对象

证据法学的研究方法 教学要求：本章内容是学生的入门课，要求学生对我国证据法学的基本框架和体系有清晰的认识，对证据法的基本概念和原理有所把握，认识我国证据法的学科定位、研究对象和研究方法。 重点、难点：证据法的概念、证据法的学科定位、研究对象。 其它教学环节：无 第2章证据法的历史沿革 学时：2课时 主要内容： 世界证据法的历史沿革 我国证据法的历史沿革 教学要求：要求学生了解我国和世界证据法的历史沿革，理解世界主要国家的古代和近现代证据立法，掌握我国古今证据立法的历史脉络与主要内容。 重点、难点：国外证据立法的特点与自由心证制度、亲亲相隐在我国证据法中的体现与作用；我国三大诉讼法的修改与完善。 其它教学环节：讨论三大诉讼法的修改的意义。 第3章证据法的历史发展 学时：2课时 主要内容： 外国证据法学的历史发展 中国证据法学的历史发展 教学要求：要求学生了解外国证据法学的历史发展，理解并掌握外国证据法学的历史发展。 重点、难点：我国古代证据法学研究的思想与历史意义；我国证据法学研究的最新成果与趋势。 其它教学环节：讨论我国证据法学研究的主要特点。 第4章证据法的基本理论 学时：2课时 主要内容： 认识论

柳斌杰谈“中国为何没有《新闻法》”

新闻出版总署署长柳斌杰3日在做客强国论坛访谈时就网友普遍关 注的“为何中国没有《新闻法》”的问题进行了解释。 柳斌杰说，新闻出版领域的法制建设一直受到党和国家的重视，改革开放以来，我们已经建立起了一个比较系统的法制体系。这主 要是宪法、刑法、著作权法、出版管理条例、广播管理条例、音像管理条例、互联网传播权的管理条例等等，已经对新闻传播和出版做 出了法律的规定，基本上满足了当前行政管理和行业发展的需要。很多同志不了解，以为我们没有这门法律，其实我们这门法律已经是很系统的。 为什么没有上升到《新闻法》和《出版法》？这曾经也是我们国家法制建设讨论的一个问题，正像网友所说的，曾经在人大常委会立法工作中多次讨论过。为什么现在没有出来？柳斌杰对此进行了解释。 《新闻法》这是一个涉及多方面利益和公共利益的一个法律的类别，不是相当成熟的国家中，都没有《新闻法》，很多人不是崇尚 美国的新闻自由吗，美国就没有《新闻法》，恰恰相反，美国禁止出台《新闻法》，对宪法的条文做了解释，他们认为出台《新闻法》就是对某一方面新闻自由的干涉，所以不允许出台《新闻法》，世界上多数国家也没有《新闻法》，为什么？新闻立法的难度是很大的。你是保护公众的新闻自由、保护新闻工作者的新闻自由还是保护当 事者的新闻自由，这个角度是很难选的。

柳斌杰说，就目前我们国家要求新闻立法，我认为从我接触到的情况有三种：有人呼吁新闻立法是限制新闻工作者的自由，他不愿意让你曝光、采访、监督，他希望有这个法律把新闻工作者管住，这显然也不恰当。有一种立法的呼吁是保障公民的新闻自由，这是我 们宪法上已经保障了的，不需要再用法律去规定。有一种要求新闻立法的是呼吁保障当事人利益的，特别是在新闻事件中受到冲击、受到影响的这一类人员，强调呼吁由《新闻法》管管新闻单位，这又不 利于我们加强舆论监督，因为舆论监督是民主社会的一个重要的方面。所以鉴于这样一种情况，大家在认识上还很不一致。加之目前我国 的传媒事业正在发展，依赖于计算机、互联网、数字化这些新的技术，传媒也正在发展，正像胡锦涛总书记所讲的那样，像互联网新媒体这样，未知领域远远大于已知的领域，你还不了解它，你还不掌握它，它将来会是一个什么局面，会对我们整个传播带来哪些深刻的变化，你还没有规律性的认识，所以，在这样一种情况下，我想任何一个 负责任的人都会感觉到这是相当困难的。所以，不如我们暂时让它再发展一段，利用国家的其他法律、政府的管理条例，让我们这个事 业更加成熟、更加发展，在更加恰当的时期再来谈论这个问题，会更合适一点。 出版现在有法可依，《著作权法》是出版管理的一个重要的法律依据，对所有的知识生产者的权利都是一种保护，对所有的知识传 播都有规定。相应的还有一个《出版管理条例》，这是一个相当成熟的法规。它现在在实践中已经进行过几次的修订，更加符合我们当

我国著名的民商法学者

我国著名的民商法学者 民法： 史尚宽（1898—1970） 史尚宽先生字旦生，安徽桐城人，生于1898年农历元旦，十五岁留学日本，由京都第三高等学校而东京帝大法律系，获法学士学位。史尚宽先生的“民法全书”对民国的立法时间产生了重大深远的影响，对后世的法学的研究也具有深远的意义。 梅仲协（1900-1971） 梅仲协字祖芳，浙江永嘉人。法国巴黎大学法学硕士，1933年后在国立中央大学（南京大学前身）和中央政治学校担任民法讲席，曾任中央政治学校法律学系主任，抗战期间重庆东吴大学教授。著有：《民法要义》、《公司法概论》、《国际私法新论》、《中国票据法释义》、《法学绪论》等。著名民法学家，被誉为“中国民法三杰”之一。

王泽鉴，台湾大学法律系教授，出生于台湾省台北， 毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。 曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学， 伦敦大学政经学院，澳洲墨尔本大学从事研究工作。专 攻民法。 佟柔（1921—1990） 佟柔，满族，辽宁省北镇县人，中共党员。 生前任中国人民大学法学院教授，民商法专业博 士生导师。被誉为“中国民法之父、中国民法先 生”。 谢怀栻（1919--2003） 中国社会科学院研究员，著名民法 学家，被誉为“中国民法三杰”之一。2002年被 评为法学所终身研究员、终身教授。 谢怀栻（1919--2003） 中国社会科学院研究员，著名民法学家，被誉为“中国民法三杰”之一。2002年被评为法学所终身研究员、终身教授。

浙江省宁波市人。1948年至1949年 就读于北京燕京大学新闻系；1951年入 莫斯科大学法律系，1956年毕业；现为 中国政法大学教授、民商法博士生导师。 1988年-1990年担任中国政法大学校长。 著名民法学家，被誉为“中国民法三杰” 之一。名言：“只向真理低头。” 梁慧星（1944--） 四川省青神县人，现任中 国社会科学院法学研究所研究员、中国 社会科学院研究生院教授、博士生指导 教师、中国社会科学院《法学研究》杂 志主编、山东大学原法学院院长、国务 院学位委员会委员、全国政协委员。 王利明（1960-- ） 湖北仙桃人。1984年于中国人民大学获法学 硕士学位并留校任教；1990年于中国人民大学获 法学博士学位。现任中国人民大学法学院教授、 博士研究生导师、副校长，教育部人文社会科学 重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学 研究中心主任。兼任最高人民法院特邀咨询员、 最高人民检察院专家咨询委员会委员、公安部特邀监督员等。

论中国新闻法立法

浅谈中国《新闻法》立法 孙妍 （驻马店职业技术学院河南驻马店 463000） ［摘要］ ［关键词］新闻法；新闻自由；可行性；必要性 全球化是当今时代的一大特征，中国正在以一个蓬勃发展的大国姿态积极融入这一浪潮中。但中国媒体在世界的话语权地位如何？我国现有的新闻法律法规能否适时的保护媒体和公民？我们没有新闻法的现状对我国新闻事业的发展产生了怎样的影响？中国的媒体报道已经经历了几十年的时间，无论是在理论探索上，还是在实践业务总结上，都产生了较为丰硕的成果。相比来讲，对记者在报道中的人身保护和公民的知情权及隐私权的保障研究的文章和论著并不多。虽然互联网给广大网民以充分的“新闻自由”，但对新闻自由的感受，最直观、最强烈的途径来自于像微博、微信等“自媒体”，这种新闻自由又充分显现出发挥新闻监督作用的意义越来越大。新闻立法既要最大限度地保障新闻自由，同时又要防止新闻自由权力的滥用。加强新闻立法，是社会主义民主法制建设的必然要求。 一、目前我国新闻法制建设的现状 （一）我国新闻法制建设的历程 新中国成立后，我国对新闻立法的呼声一直没有停断[2]。早在1975年5月，复旦大学新闻系学生在校庆学术报告会上发表论文，率先提出了制定新闻法的问题。为新闻立法重新动议，是在改革开放以后的上世纪八十年代初期。1980年，赵超构、李子诵等新闻界学者在第五届政协会议三次会议期间首次呼吁制定新闻出版法，引起社会各界广泛重视。1984年，六届人大和政协二次会议期间，全国人大常委会决定制定《新闻法》。两个月后，新闻法学学科建设的发源地——中国社会科学院新闻研究所成立，并着手起草新闻法。1987年在新成立的新闻出版署的负责下，我国在上海建立了一个新闻法起草组，成立了由中宣部、新闻出版署、人民日报社、新华通讯社、全国记协、人民大学新闻学院、中国社会科学院法学研究所和新闻研究所等" 9个单位14人组成的新闻法起草小组，1988年写出

中华人民共和国立法法测试题答案

中华人民共和国立法法测试题答案 一、单选题(10×4) 1、中华人民共和国立法法于2000年3月15日第九届全国人民代表大会第( B )次会议通过。 A、二 B、三 C、四 D、五 2、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的( A )个月前将法律草案发给代表。 A、1个月 B、2个月 C、3个月 D、4个月 3、列入常务委员会会议议程的法律议案，一般应当经( B )次常务委员会会议审议后再交付表决。 A、二次 B、三次 C、四次 D、五次 4、中华人民共和国立法法于( D )起开始实施。 A、2000年4月1日 B、2000年5月1日 C、2000年6月1日 D、2000年7月1日 5、根据《中华人民共和国立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项( A )。 A、执行法律、行政法规规定的事项 B、执行部门规章的事项 C、诉讼和仲裁制度 D、基层群体自治制度 6、列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经( B )常务委员会会议审议后再交付表决。 A、二次 B、三次 C、四次 D、五次 7、一个代表团或者( B )名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案，由主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。 A、20 B、30 C、40 D、50 8、各省、自治区的人民代表大会常务委员会对于本省、自治区较大市的人民代表大会及其常务委员制定的合法的地方性法规应该在( C )个月内予以批准。 A、二个月 B、三个月 C、四个月 D、五个月 9、常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案，应当在会议举行的( A )前将法律草案发给代表。 A、1个月 B、2个月 C、3个月 D、4个月 10、常务委员会通过的法律由( B )签署予以公布。 A、国务院总理 B、国家主席 C、国家副主席 D、委员长 二、判断题(10×4) 1、行使国家立法权的是全国人民代表大会和国务院。(×) 2、一个代表团或三十名以上的代表联名，可以向全国人民代表大会提出法律案。(√) 3、全国人民代表大会通过的法律由国务院总理签署国务院令予以公告。(×) 4、省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席发布公告予以公布。(√) 5、中华人民共和国立法法于2001年1月1日实施。(×) 6、全国人民代表大会通过的法律由国务员总理签署总理令予以公布。(×) 7、法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。(√) 8、地方人民代表大会常务委员会无权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；(×) 9、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。(√) 10、法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的三分之一通过，由常务委员会发布公告予以公布。(×) 三、简答题：(10×2) 1、哪些事项只能通过制定法律确定？ 答：1、国家主权的事项；

证据法课程2.1 教学大纲

一、《证据法》课程说明 （一）课程代码： （二）课程英文名称：Evidence Law （三）开课对象：江西财经大学法学院本科专业学生 （四）课程性质： 《证据法》是法学学科体系中的一个重要学科，是针对具有一定法学理论基础的本科生开设的专业教育课。本课是为适应法治的要求，培养具有法治理念的法律人才服务的，是高等法学教育中的必要组成部分。 《证据法》是一门与程序法学密不可分的独立学科，应在讲授过《刑事诉讼法学》、《民事诉讼法学》、《行政诉讼法学》等课程的基础上开设。教学或学习中应注意本学科与上述学科的课程的相互衔接、区别与联系，以便更好地学习和掌握本门课程。 （五）教学目的： 通过本门课的教学，应使学生比较全面、系统地掌握证据学的基本概念、基本理论和各项证据制度所包含的具体内容，熟悉与证据相关的法律条文及相关司法解释，培养和提高学生运用证据法学知识分析和解决问题的能力，具有一定的证据学理论研究素养，以便在将来能够比较好地适应司法实践工作和有关理论研究的需要。 （六）教学内容 本课程的教学内容主要有： 1、理解基本概念：证据制度、证据、书证、物证、证人证言、证明、证明对象、证明责任、证明标准以及证据规则的内容。 2、掌握证明责任的标准：三种不同的诉讼对证明标准的要求。 3、熟练学会运用证据规则：运用相关证据证明案件事实，排除非法证据。 4、学会搜集证据：证据的收集与保全、证据的审查判断。 5、掌握证据分类：证据分类对各种证据的运用的意义及与证据种类的关系。 6、了解举证责任的分配：各种不同的诉讼的举证责任的不同以及责任倒置的规定。 7、学会分析案例：进行案例教学，贴近实践教学，掌握综合运用证据法学理论、运用相关知识分析案例的能力。 （七）学时数具体分配： 讲授实验/实践合计第一章证据法学概述 1 1 第二章外国主要证据制度 2 2 第三章中国证据制度 2 1 第四章证据的理论基础及基本原则 4 1 第五章证据的资格 2 1 第六章证据的种类 6 4 第七章证据的分类 2 2 第八章证明概述 1 1

我国新闻法立法过程回顾

新闻法立法回顾 ●1984全国人大教科文卫委员会、中国社科院新闻所新闻法研究室 ●1985《新闻法（试拟稿）》 ●1988、4《中华人民共和国新闻法（草案第三稿）》 ●1988、1新闻出版署新闻法起草小组1988、6初稿 ●1988、2上海市宣传部新闻法起草小组 ●1988、7《新闻法（征求意见稿）》 ●1997新闻出版署《新闻出版业2000年及2020年发展规划》“到2010年新闻法制建设要建立《出版法》、《新 闻法》和《著作权法》为主体及其配套的新闻出版法规体系” 言论自由的内容 ●联合国人权宣言（1948） ●第十九条 ●人人有权享有主张和发表意见的自由;此项权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介和不 论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。 ●公民权利和政治权利国际公约（1966） ●第十九条 ●一、人人有权持有主张，不受干涉。 ●二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国 界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。 ●三…… 幻灯片21 言论自由内容 ●1持有主张 ●无内容、性质、价值之分 ●不得强迫接受某一主张 ●2表达、传播 ●信息的编写加工、传输 ●媒体自由/新闻自由 ●3接收 ●信息的收集（通过各种渠道） ●跨国界的媒体（卫星电视、互联网等） ●有权知道与公众利益有关的信息（知情权） ●（政府）信息公开 幻灯片22 言论自由 ●为什么需要言论自由？ ●(言论自由为什么重要？) 幻灯片23 言论自由理论 ●发现真理（marketplace of ideas） ●自治（self-governance） ●自我发展和完善（self-fulfillment and self-development） ●宽容（tolerance） ●当代言论自由的共识：民主 幻灯片24 言论自由宪法保障 ●国际公约 ●联合国人权宣言（1948）第19条

证据法论文1

传闻证据规则的理论与适用 摘要：传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。根据传闻证据规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。 关键词：传闻证据规则的一般规定、传闻证据规则的例外、传闻证据在我国的适用 传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。 一、传闻证据规则的理论 传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在17世纪后期（1675-1690年），英国正式形成了传闻证据规则，而这一规则自然也为具有英国普通法传统的美国所继受。日本现行诉讼结构主要体现为以当事人主义为主，以职权主义为辅，吸收了大量英美法系的相关制度，

在其刑事诉讼法典中就明确确立了传闻证据规则，其第320条明确规定排除传闻证据的原则。而我国台湾地区也在“刑事诉讼法典”中确立了传闻证据规则，现行台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。①1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。②直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。 （一）一般规定 传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。 传闻证据规则的基本要求是“直接感知案件情况的人应当出庭作证”。在大陆法系国家，虽然传统上不实行英美法系国家意义上的传闻证据规则，但也存在类似的制度和规

中国新闻史期末复习 方汉奇

第二章 《察》世界上第一份中文近代报刊，威廉米怜，主要内容宗教 《万国公报》林乐知，内容为宗教宣传淡化，时事色彩强烈 《东西洋考每月统计传》郭立士，我国本土上出版的第一份中文近代报刊，内容由宗教、俗 理道德和科学文化组成，文学通俗、宣扬西方文化优越 近代在华外报的历史作用：1外人在华办报活动本质上是一种殖民主义文化侵略活动 2在华外报客观上促进了中西文化交流 3在华外报的办报经验为中国民族报业发展奠定了基础 第三章 《循环日报》创刊于香港，王韬担任主笔，我国近代第一家鼓吹变法自强的报纸，抵御外敌而学习西方先进文化，以政论为灵魂 王韬与郑观应的新闻思想：1办报立业2上传民意下达政令，达内事于外，同外情于内3自由思想4文风直抒胸臆5招人应知识广博6制定报律 第一批国人自办报特点：1创办者自身份比较复杂2报刊一般是私营性质3都是洋务运动的支持者和宣传者4表现出的亲率爱国思想5参照外国报刊模式6报刊外境困难（经济读者少）7主要集中在汉口、香港、上海、广州 维新派的主要报刊： 康有为《万国公报》：以论讲洋务为主，后改名为《中外纪闻》 上海强学会《强学报》：政治色彩更浓 梁启超《时务报》上海、梁启超任主编、维新派最主要舆论阵地，发行量最高的国人报刊维新派办报特点：1开创了新的报刊政论文体2新闻报道中夹带评论3改进编辑工作4重视采访工作5运用图书 历史贡献：1向读者进行资产阶级思想的启蒙教育2向读者进行民族主义和爱国主义教育3推动维新运动发展，促进变法实现4冲破了封建统治着对报刊出版的限制5开政治家办报先河，提高了报人、报业社会地位6推动了民族近代新闻事业发展 第一次办报高潮的特点：1报刊数量多2办报地区广（内地）3报刊种类多（文娱性，主流宣传维新变法政论） 报章文体：王韬首先在循环日报上使用，在梁启超在《时务报》上运用的最好 特点：半文半白，平易畅达，笔锋常带感情，又是还加以口语和外来语，是文言文与白话文之间的一种过渡体。为“五四”运动白话文开创先河。 第四章清末 《中国日报》孙中山创，香港。陈少白主编。兴中会创办的第一份籍贯报，中国最早宣传资产阶级革命的报纸。 特点：不仅是革命党人的舆论宣传阵地，也是他们的重要活动据点，这种既是舆论机关又是联络机关的组织形式，后为多家革命派的报馆所继承 第二次国人办报高潮：原因：慈禧新政---促进了新闻事业的发展 特点：1办报主角有资产阶级维新派变成了资产阶级革命派2报刊的政治斗争作用得到了充分发挥3办报地区扩大，《京话日报》4读者面扩大，面对普通市民，文字更加通俗易懂 《京话日报》彭翼仲创办于北京，十分注意与底层读者密切联系

法大法学各细分专业介绍

法大法学各细分专业介绍 法大法学各专业方向如下： 1.法学理论 2.法律史 3.宪法学与行政法学 4.军事法学 5.法与经济学 6.民商法学 7.诉讼法学 8.经济法学 9.环境与资源保护法学 10.知识产权法学 11.刑法学 12.国际法学 以上专业方向每一项还包括具体研究方向划分，由于篇幅限制就不一一列举。在凯程的教育学栏目有专门介绍各个专业的情况。 以上各专业方向初试科目大部分是一样的，如下： ①101思想政治理论 ②201英语一或202俄语或203日语或240法或241德或242西或243意 ③701法学综合一 ④801法学综合二 侦查学： ①101思想政治理论 ②201英语一或202俄语或203日语或240法或241德或242西或243意 ③740侦查学综合 ④801法学综合二 司法鉴定学： ①101思想政治理论 ②201英语一或202俄语或203日语或240法或241德或242西或243意 ③741司法鉴定综合 ④801法学综合二 法医学： ①101思想政治理论 ②201英语一或202俄语或203日语或240法或241德或242西或243意 ③720法医学综合一 ④820法医学综合二 法大法学考研难度解析 本文系统介绍法大法学考研难度，法大法学就业，法大法学专业方向，法大法学考研参考书，法大法学考研专业课五大方面的问题，凯程法大法学老师给大家详细讲解。特别申明，以下信息绝对准确，凯程就是王牌的法学考研机构！

一、法大法学难度大不大，跨专业的人考上的多不多? 近几年法学考研比较热门，法大大学是政法类院校的翘楚，每年考的人较多，难度肯定不会很小。法大初试题客观题比较多，所以相对来说比较客观公平，只要自己努力加上专业的辅导，考上的几率会很大。在凯程，老师会帮助同学们总结重点难点，帮助同学们梳理脉络，搭建法学知识框架。 法学考研大多数是法学本科的人在考。每年在凯程辅导班里很多二本三本的考生，都考的不错，主要是看你努力与否。所以记住重要的不是你之前学得如何，而是从决定考研起就要抓紧时间完成自己的计划，下定决心，就全身心投入，要相信付出总会有回报。 二、法大法学就业怎么样？ 法大大学法学研究生教育方面开创了多项全国第一，法学专业博士生、硕士生招生规模上名列全国第一，每年会派出大批研究生出国出境游学、出国攻读博士学位或联合培养。国政法大学研究生院师资力量雄厚，名师辈出，绝大多数研究生在学期间即跟随导师参加国家立法、司法咨询、重大项目研究工作，在高端法律活动中锻炼自己。 就业方向：中央和地方各级政府部门、公检法机关、公司企业、律师事务所、金融机构等。 三、法大法学考研是否公平？ 根据往年的录取情况来看，初试分高的一般就能保证录取，而且被录取的考生也是来自于各类院校，本校的学生并不多。而且通过我们辅导成功考上法大法学研究生的众多考生都是通过自己努力，采取正确方法从而实现自己梦想。同时，我们团队成员身边的同学毫无意外也都是初试成绩优异，表现优异的同学。从这些情况来看，法大法学考研还是比较公平的。 四、法大法学辅导班有哪些？ 对于法大法学考研考研辅导班，业内最有名气的就是凯程。很多辅导班说自己辅导法大法学，您直接问一句，法大法学参考书有哪些，大多数机构瞬间就傻眼了，或者推脱说我们有专门的专业课老师给学生推荐参考书，为什么当场答不上来，因为他们根本就没有辅导过法大法学考研，更谈不上有法大法学考研的考研辅导资料，有考上法大法学的学生了。在业内，凯程的法大法学考研非常权威，基本上考法大法学考研的同学们都了解凯程，考入率达95%。凯程有系统的《凯程法大法学讲义》《凯程法大法学题库》《凯程法大法学考研宝典》，也有系统的考研辅导班，及对法大法学深入的理解，在法大法学深厚的人脉和及时的考研信息。不妨同学们实地考察一下。并且，在凯程网站有成功学员的经验视频，其他机构一个都没有。 五、法大法学考研参考书是什么？ 法大法学考研参考书很多人都不清楚，这里凯程老师给大家整理出来了： 701 法学综合一 《法理学导论》（初试必读）第二版舒国滢主编北京大学出版社2012年版 《法理学》（初试选读）舒国滢主编中国人民大学出版社 《宪法学》（第四版）焦洪昌主编北京大学出版社2012年版 《中华人民共和国宪法》民主法制出版社2004年版 《国际法》周忠海主编法大大学出版社国家"十一五"规划教材2008年 《国际私法》第三版赵相林主编法大大学出版社2011年第三版 《国际经济法》（第四版）王传丽主编法大大学出版社 《行政诉讼法学》第三版马怀德主编北京大学出版社2012年第三版版 《行政法学》（第二版）张树义主编北京大学出版社2012年 801 法学综合二 《民法学》（必读）第二版江平主编法大大学出版社2011年版

以新闻立法规范媒介行为

以新闻立法规范媒介行为 随着新闻媒介对案件报道介入的增多，媒介审判越发成为公众对媒介行为关注的焦点。关于媒介审判，魏永征教授认为：媒介审判是指新闻媒介报道正在审理中的案件时超越法律规定，影响审判独立和公正，侵犯人权的现象。这种现象多数发生在刑事案件报道中。主要表现为在案件审理前或判决前就在新闻报道中抢先对案件进行确定式报道，对涉案人员做出定性、定罪、量刑等结论。新闻媒介究竟应如何规范自身行为，从而更好地发挥社会监督、舆论引导作用，引发学界和业界的深入思考，通过新闻立法而规范媒介行为的呼声不断走高。 媒介审判：规范媒介行为的起点 1. 我国媒介审判现象特点 （1）事件主体多具显着性 纵观我国近些年被热议的媒介审判现象不难发现，构成此类现象的事件主体基本都具有一个共同特征，即主体的显着性较强，都是容易引起公众关注和反馈的热点事件或人物。 2011年的“药家鑫案”堪称媒介审判的代表。该案被媒介报道后，因其残忍恶劣的作案行径，成为当地的区域性话题。然而随着媒介曝光其家庭背景和成长经历、采访受害人家属、撰写主

观性评论文章等介入性内容不断出现，公众情绪被极大程度煽动，这种群体情绪迅速蔓延，甚至淹没了一些媒介关于真相的挖掘。 （2）网民意见影响力增强 随着新媒介的不断发展，受众被赋予更自由的媒介话语权。互联网为受众开启了真正意义上的言论自由时代，而微博的兴盛更是让每个受众真正变身新媒介用户，握紧话筒，随时随地发表意见，网民意见逐渐开始发挥强有力的舆论影响，在新的媒介生态中扮演着越来越重的角色。由于网友基数众多，优势意见往往会形成螺旋效应迅速扩散，最终演变为“压力集团”,反过来对媒介和相关涉事方施压。 因而在一些媒介审判现象中，总能看到媒介以“舆论”之名发声。很多社会关注的重大案件在审理判决过程中，网民意见也于无形中对司法产生或多或少的影响。 2. 我国媒介审判现象影响 （1）损害司法公平公正 媒介审判最直接也是最显见的影响就是损害司法公平公正。在案件调查审理和判决的过程中，公平公正是公安机关、检察院、法院等机构在履行职责时应予首先保证的前提。然而媒介带有倾向性的报道和评论却在不同程度上左右着司法。在媒介审判中，媒介所认定的事实往往来源于线人爆料、记者采访等方式获得的案件事实，相对于司法程序的法定证据事实而言，没有充分的客观依据和逻辑判断，缺乏合法性和客观性。

《证据法原理与实务》实习实训指导书教程

《证据法原理与实务》实习实训指导书 人文学部法律事务专业项目 一、实习实训目标 1、任务和地位：实践教学是证据法学的重要教学环节。通过开设讲座和法院旁听等形式是为了适应素质教育的需要，体现法学专业特点，更好地把法律教育与司法实践结合起来，以培养学生综合运用相关实体法和程序法分析、解决实际问题的能力，提高学生的专业技能和实践能力。本实践环节要求学生能全面、系统地掌握证据法学理论知识，并能综合运用所学知识分析、解决实际案例。 2、知识要求：掌握证据法理论与实务基本概念、基本原理、基本制度，了解进行运用证据进行审判的基本技能，并学会利用相关理论处理一些实际问题。 3、能力要求：具有判断、运用证据的能力和适用实体法的能力，理解刑事业务课程的基本原理，初步养成法律职业技能和正确的法律思维模式。 二、实习实训内容的基本要求 1、实习实训学分及时间 学分：12学分 时间：6周 2、具体要求 [目的要求] （1）理解和掌握证据法的基本概念、基本制度和基本理论，熟悉有关的法律规定； （2）掌握三大诉讼法中关于证据的规定，了解刑事、民事、行政等三大诉讼中运用证据的经验，能运用证据法的基本原理分析和解决诉讼中的证明问题。（3）学会从国内和国外，历史和现状对我国证据制度予以综合研究，坚持“洋为中用”，"古为今用"，"联系实际"的研究方法，以构筑具有中国特色的证据法学体系。

[实习内容] 实训项目一：观看涉法影碟，写作小论文 （一）课时：6课时 （二）实训目标 能够根据有关法律规定，结合剧情分析其中的社会问题，写作小论文。（三）实训方式：观看影碟，写作小论文。 （四）实训内容及其步骤： 1、观看涉法影碟 组织集体观看涉法影碟，引导学生思考其中的法律问题，观后组织学生讨论。 2、写作小论文。 （五）考核标准： 1、观点正确、鲜明。 2、能够应用所学知识，分析影片中体现的社会和法律问题。 3、层次清晰，结构合理，用语规范，文字流畅。 实训项目二：听讲座，写作小论文 （一）课时：2课时 （二）实训目标 能够根据有关法律规定和所学习的理论知识，结合讲座中涉及到的法律问题，写作小论文。 （三）实训方式：聘请厦门市知名律师或法官开讲座，写作小论文。 （四）实训内容及其步骤： 1、听讲座 组织集体旁听讲座，引导学生思考其中的法律问题，组织学生讨论。 2、写作小论文。 （五）考核标准： 1、观点正确、鲜明。 2、能够应用所学知识，分析讲座中涉及到的法律问题。 3、层次清晰，结构合理，用语规范，文字流畅。 实训项目三：旁听庭审，写作小论文