等同侵权与全面覆盖原则

浅谈专利侵权判定中的全面覆盖原则和等同原则

一、专利侵权判定原则概述

工业革命、技术革命已成为历史，信息革命引领世界经济的今天，随着二十世纪科技高度发达和信息产业的迅猛发展，世界各国数以百万计的专利技术使取得突破性专利技术的可能性越来越小。每一个受保护的专利技术无不是在广泛吸收现有技术的基础上取得专利法意义上的“创造性”和“新颖性”的进步。不可否认许多同一领域内的专利技术之间、专利技术与未取得专利的技术之间的差别已越来越小。这就给法庭判定专利侵权提出了严峻的考验。

在专利侵权诉讼中，专利侵权系指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可以营利为目的实施其专利行为。其中“未经专利权人许可”和“以营利为目的”是判断专利侵权是否成立的法定形式要件。在形式要件满足的基础上，判断专利侵权是否成立的关键在于判别行为人的实施行为是否落入专利权的保护范围。如果该行为落入专利权的保护范围，则可认定侵权。反之，则不能认定侵权。由于所有建立专利制度的国家都规定以载有发明创造技术特征的权利要求书为确定专利权保护范围的依据，所以从理论上讲，权利要求书使专利权保护范围这一不确定因素有了客观准确的评定标准。现在各国采用的判定被控侵权产品或方法是否落入涉案专利的保护范围的步骤一般是：先确定涉案专利的保护范围，再将被控侵权物的技术特征与涉案专利的保护范围比较，来看前者是否落入后者的保护范围，从而得出是否构成侵权的结论。对是否落入涉案专利的保护范围存在二种比较标准，即全面覆盖理论或称字面侵权理论和等同侵权理论。

所谓字面侵权理论(literal Infringement)就是指被控侵权产品或方法具备了涉案专利权利要求书中的每一项技术特征。如果前者比后者多出或少了一个或几个技术特征，或者前者与后者的技术方案有实质性的差别，则被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同，即没有落入后者的保护范围，不构成侵权。只有当被控侵权产品或方法具备了涉案专利的每一项技术特征时，才可被判定为二者整体技术方案相同，构成侵权。如果被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案虽然不相同，但专利权人认为被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征与涉案专利的某一个或几个技术特征等同，被控侵权产品或方法的技术特征构成对涉案专利技术特征的等同替代，则此时法院要依据等同原则判定专利权人的指控是否成立。所谓等同侵权(Infringement under the Doctrine of Equivalents)是指被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征虽然不同于涉案专利的相应技术特征，但被控侵权物以实质上相同的方式实现了实质上相同的功能取得相同的结果，那么这种差别就是非实质性的，而从事该领域工作的普通技术人员能够容易的知道二者的互换性（Interchangeability）,在专利法看来，被控侵权产品或方法的一个或几个技术特征等同于涉案专利的相应特征。

有两个值得注意的问题。第一，无论是字面侵权还是等同侵权，证明被控侵权产品或方法与涉案专利整体技术方案相同或构成等同侵权的举证责任都在主张构成侵权的一方即专利权人。因此法院不能在发现被控侵权物不构成对涉案专利的字面侵权后，自动启用等同原则。第二，字面侵权理论和等同侵权理论不是平行的关系,等同侵权理论只是一种例外原则。当被控侵权产品或方法与涉案专利的整体技术方案不相同时，即被控侵权产品或方法比涉案专利缺少或多出一个或几个技术特征，或其某一项或几项技术特征与涉案专利不同时，传统的专利侵权判定理论就不再继续追究被控侵权产品或方法中的一项或几项技术特征是否构成对涉案专利的等同替代。因为这种等同侵权的判定实际上是将专利权利要求书中不存在的但又与权利要求实质上相同的东西纳入受保护的范围。这不能不说是对专利权利要求书所陈述的保护范围的扩大，而这种对权利要求书的扩大很可能会与权利要求书的目的相冲突。权利要求书的目的无非

是两个，即划定专利保护范围和公知公示的作用，扩大解释权利要求书的做法使专利的保护范围变得模糊不定，公众不能清楚知道专利的保护范围，而专利权利要求书也无法真正起到公知公示的作用。因此，适用等同原则可以说是专利侵权判定的非正常方式。正如美国第二巡回法院法官汉德（Learned Hand）在皇家打字机公司[[1]]一案中所说：“法庭有时诉诸于等同理论以调和严厉的逻辑并防止侵权者偷取发明的好处。毫无疑问，严格说来这是非正常的。但有时法庭几乎从已开始就坦率面对和予以接受的。”

二、定专利保护范围的原则

确定被控侵权物是否构成对一个有效授权专利的侵权，首先必须看该专利权利要求书的表述。无论是依据字面侵权理论或是依据等同侵权理论的比较都不是技术创意的比较，而是整体技术方案的比较，即将涉案权利要求书所确定的保护范围与被控侵权物的技术特征进行专利法意义上的比较，那么就面临一个问题：如何确定涉案权利的保护范围。确定专利的保护范围的过程，实际上就是解释专利权利要求书的过程。目前对权利要求书主要有三种解释方法，即中心限定原则（Central Claiming Principle），周边限定原则(Peripheral Claiming Principle)和折衷原则或称主题内容限定原则。按照中心限定原则的解释方法，只要被控侵权产品或方法具有与涉案专利同样的技术创意，法庭就不应拘泥于权利要求书的字面含义，而应当将被控侵权产品或方法视为该创意的另外一种表现形式。而按周边限定原则，专利权的保护范围应严格限定于权利要求书据字面含义或等同原则所划定的界限内。折衷原则，顾名思义，即是对上述二方法的中和，之所以又称为“主题内容限定原则”，是因为其仍是依权利要求书的措词来确定保护范围。《欧洲专利公约》是这一原则的典型，该公约69条“由欧洲专利或欧洲专利申请所赋予的保护程度，应有权利要求书的措辞来确定，但是说明书和附图可用于解释权利要求。” 中国专利法采用的也是折衷原则[2]。

但折衷原则仍是弹性很大的标准，司法实践中，涉案专利（原告）方往往通过夸大本专利的创造性、新颖性，而将其专利中所有技术特殊性征（无论是否落入现有技术范围内）统统纳入专利保护范围。而被控侵权人（被告）则千方百计将涉案专利受保护范围严格限于权利要求书所限定的范围。最终仍要由法庭来作出选择，是扩大解释还是限缩解释权利要求书的保护范围。就法院采取倾向的标准而言，本人认为应当将涉案专利的创造性程度作为考虑因素之一。对于在现有技术基础上发挥高度创造力取得该领域内突破性进展的专利，法庭应当对其中的独创性成果给予足够的保护，即在折衷原则的范围内适当扩大解释其权利保护范围，反之，对于仅对现有技术作出轻微改进的专利，则应当适当限缩解释。因为，越是突破性的进步，其中凝结了越多发明人的心血，越容易产生经济上良好的效益，而从事该领域工作的其他技术人员越不易取得与之实质相同的技术成果，那么，也就越容易遭到侵权者的抄袭和模仿；反过来讲对于本来创造性较低的专利技术，同一领域技术人员越容易取得相同甚至更好的技术成果，而所谓的被控侵权，源自独立开发的可能性也越大。那么，具有突破性进步是不是一个无法衡量的主观标准因而缺乏可操作性呢？本人认为还是有客观标准的。比如看同领域内普通技术人员是否认为其属突破性进步；看涉案所解决的技术难题是否围绕该领域多年；看该专利所带来的经济效益这一可量化的标准。

对创造性程度较低的发明专利保护范围予以限缩解释的有效途径之一就是在此类专利的侵权判定中限制等同原则的适用。正如艾贝工程公司案[3]中所述：“适用专利法时法庭首先应确定涉案发明的真正意义以及其是否实质性的改进了该领域的技术…… 如果他（专利权人）仅是前进了一小步，而他所说的所谓发明只是介于机械性的改变和真正的发明之间，那么他的专利应当限于较窄的范围内，只有几乎完全对其的抄袭才可被判定为侵权。正是法庭对真正的发明和轻微进步的不同态度调和了有时看似相冲突的解释权利要求书和适用等同原则的做法。”

三、专利侵权判定的基本准则--逐一权项原则（element by element）

在具体进行专利侵权判断时,被控侵权物的技术特征与专利独立权利要求中记载的全部必

要技术特征,逐一进行分析比较,以得出是否侵权的结论。这就是专利侵权判定中的逐一权项原则。各国目前司法实践对等同侵权理论应适用逐一权项原则有较一致的意见。美国最高法院在1997年的希尔顿化学公司诉沃纳金肯公司案[4]中确认了等同理论适用于每一个权项及其等同物的观点。法官指出：“对于界定专利发明的范围来说，权利要求书中的每一个权项都是重要的。因而必须将等同理论适用于权利要求中的每一个权项，而不是适用于整个发明。适用等同理论，甚至是适用于每一个权项时，不能宽泛到实际上取消该权项的程度。” 这就是所谓的逐一权项的适用原则，也就是解释权利要求书的周边限定原则。但对依据全面覆盖理论是否应当适用逐一权项原则则没有定论。本人认为逐一权项比较的方法并不针对某一个特定原则,而是对专利保护范围采用周边限定原则和折衷原则的必然衍生物。比较一技术方案是否落入专利保护范围的方法除了逐一技术特征的比较之外，就是整体技术方案的比较，没有任何中间道路。而当两技术属于同一技术领域，甚至属于专利技术国际分类表同一四级目录下时，整体技术方案的比较是很难进行的，比较的结果很可能是发现二者差别如此之小，从而判定被控侵权产品或方法与涉案专利相同。因此，字面侵权理论与等同原则一样应适用逐一权项的比较方法。

四、全面覆盖理论概述

将逐项原则适用于全面覆盖理论的结果就是，专利权人要依据全面覆盖理论证明被控侵权物构成侵权就必须证明被控侵权物具备了专利权利要求书中的每一项权利要求所描述的技术

特征。适用全面覆盖理论的情形有以下几种：

1.被被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征完全相同——侵权成立

所谓完全相同,是指被控侵权物的技术特征与专利的技术特征相比,其专利权利要求书要求

保护的全部必要技术特征均被被控侵权物的技术特征所覆盖,即构成字面侵权，据此,侵权成立。用公式表示,即专利的必要技术特征为:A+B+C+D;被控侵权物的必要技术特征

为:A+B+C+D。显然,被控侵权物的技术特征全部在专利技术的权利保护范围之内,结论无疑是侵权。这种显而易见的侵权,实际上就是仿制专利产品。其仿制的产品包含了属于专利保护的发明或者实用新型的全部必要技术特征,这些特征与权利要求书中用文字描述的技术特征之间存在着一一对应关系,基本上不存在任何差异。这是传统专利侵权理论承认的最基本的侵权行为。

2、被被控侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征——侵权成立（从属侵权）

被控侵权物技术特征与专利的技术特征相比,不仅包含了专利权利要求书中的全部必要技术特征,而且还增加了新的技术特征。在这种情况下,仍然应认定为侵权。用公式表示,即专利技术的必要技术特征为:A+B+C,而被控侵权物的技术特征不仅包括了A、B、C,而且增加了D和E,即为A+B+C+D+E,在这种情况下,由于被控侵权物覆盖了专利的全部技术特征被控侵权物专利的全部必要技术特征,仍构成侵权。在实践中,和专利技术相对比,增加了技术特征的被控侵权物也许也获得了专利权,构成一项从属专利。即便如此,从属专利也会构成对基本专利的侵权。

3.被控侵权物的技术特征比专利缺少了一个以上必要技术特征——不构成侵权

权利要求中必要技术特征组成的技术方案的整体内容不可分割,所以,独立权利要求中各个

必要技术特征全部被利用的行为才构成侵权。根据《专利法》的规定,写在独立权利要求中的必要技术特征是指缺少一项将不能完成发明任务的特征。他人在缺少专利技术必要技术特征的情况下,完成了同样的发明任务,显然不构成侵权。用公式表示,即专利技术的必要技术特征

为:A+B+C+D;被控侵权物的技术特征为:A+B+C,这表明,实施者用较少的技术特征达到了

专利技术的目的和效果,这本身已是一种创新,是技术的进步,显然不能视为侵权。

4．被控侵权物中缺少专利独立权利要求中附加技术特征——侵权成立被控侵权物的技术特征与专利的技术特征相比,虽然缺少独立权利要求中的部分技术特征,但缺少的技术特征经过分析,实际应作为附加技术特征,而不应当作为该专利的必要技术特征,是由于专利权人的疏忽而将其写进了独立权利要求中,在这种情况下,亦应认定侵权成立。用公式表示,即专利技术的技术特征为:A+B+C+D,其中D实际上是附加技术特征;而被控侵权物的技术特征为:A+B+C,缺少了技术特征D,应当认为侵权。

根据《专利法》的规定,独立权利要求应当包括说明新颖性、创造性的必要技术特征,但并不等于独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中,由于各种原因,比如申请人缺乏撰写申请文件的技巧,把应当位于从属权利要求地位的非必要的附加技术特征也写进独立权利要求。对于记载在独立权利要求中的附加技术特征的认定,要结合发明目的,效果和技术手段以及申请人在专利审批过程中向专利局所作的陈述进行综合分析,而不应不加分析地随意认定。一旦认定了是被控侵权产品或方法是附加了技术特征,则可以做出侵权的判定。否则,将可能造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误,掩盖了侵权行为人实质上的侵权。也就是说,在进行侵权判断时,如果机械地拿被控侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利要求中的技术特征相比,缺少一项技术特征就认定不侵权,那么,由于权利要求书撰写的疏忽或不严谨,就可能致使很多侵权行为被认定为不侵权,专利权人的合法权益将无法得到公正、有效地保护。

五、等同原则概述

根据字面侵权理论如果被控侵权物并不具备专利的每一项技术特征，则不构成侵权，侵权争议本应就此完结。但正如上文所述，法院已意识到允许模仿专利的某一项或几项技术特征而同时不与其完全相同的技术方案存在会使专利法的保护变得空洞而没有意义。将侵权判定限于字面覆盖理论会事实上鼓励肆无忌惮的模仿者对专利稍加改动而游离于专利权利要求之外，从而逃脱专利法的制裁。而现在一模一样的抄袭已越来越少，更多的侵权者将专利中的部分技术特征改头换面为看似不同的另一技术方案来掩盖其盗用事实。等同原则正是为了对付这类侵权者。等同侵权理论的精髓是阻止人们以欺骗手段获得专利法给与的好处。

适用等同原则判定专利侵权可分为以下两种情况：

1．被控侵权物中的技术特征有一部分与专利的必要技术特征不相同,但不相同部分属于等同手段代替——侵权成立。被控侵权物的技术特征与专利的技术特征相比,虽然构成两者的技术特征数量相等或相差不多,但其中有的技术特征内容不相同。经过比较,如果被控侵权物与专利技术所不同的技术特征是采用与后者实质上相同的手段实现了与后者实质上相同的功能，达到相同的效果，而该领域的一般技术人员部经过非创造性劳动即能知道被控侵权物属于等同手段代替,因为这种代替未对技术进步作出贡献,仍构成侵权。用公式表示,即专利技术的必要技术特征为:A+B+C+D;而被控侵权物的技术特征为:A+B+E+D。经过对比,C和E实际构成专利法意义上的等同,即C=E。在这种情况下,运用等同原则,可以认定侵权成立。

2.被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征有一个以上不相同也不相等——不构成侵权。被控侵权物的技术特征与专利的必要技术特征相比,有一项以上不相同,且不属于等同物代替,则不构成侵权。即适用全面覆盖理论和等同理论都不能证明构成侵权。用公式表示,即专利技术的必要技术特征为:A+B+C+D;而被控侵权物的技术特征为:A+B+C+F,其中经过比较,D不等于F,两者不属于等同物替换,应当认定不侵权。大量的改进性发明创造都是在现有产品或方法的基础上完成的,通过增加新的技术特征或改变原有的技术特征,使技术不断完善,从而推动各项技术向前发展。当然这里讲不相同也不相等的技术特征,必须是具有本质的区别,有实质性的改进。

通过上述分析，主张在专利侵权判定中适用等同理论的原告专利权人会发现该理论并不总是有利于的他的。如果某一项技术与涉案专利技术相比实质上不相同，以实质上不同的手段实现了与其相同或近似的功能，那么即使该被控侵权物的各项技术特征从字面上看落入了涉案专利的保护范围，也不能认定为构成侵权。可见等同理论是一把“双刃剑” ，一方面阻止模仿者以欺骗手段侵犯专利权人的垄断权，另一方面则将专利权人依据专利法得到的保护严格划定在公平原则覆盖的范围内。

六、等同原则在美国司法实践中的运用以及相关问题

美国的的等同侵权理论及具体判定方法都是由司法判例确定的。1814年的欧迪恩案[5]提出了等同侵权的雏形，斯托里（Story）法官在该案中说：“仅仅以似是而非的不同或轻微的改进，不能动摇原发明人的权利。”1878年机器公司一案[6]中最高法院指出：“从专利法意义上说，某一事物的实质性等同物是指与该物本身相同的东西。所以，如果两件发明物以实质上相同的方式发挥着相同的功能，达到了实质上相同的效果，他们就是相同的，尽管他们的名称、结构或形状有所不同。”由此确立了“功能-手段-效果三一致”的判定标准。确立美国现代等同理论的是1950年的格拉夫[7]一案，其中杰克逊法官的一段判词被视为关于等同原则的经典论述而被广泛引用。他说：“等同的构成，必须在专利、现有技术和有关案件特定情形的背景中予以考虑。在专利法看来，等同不是某一公式的禁锢，也不是在真空中予以考虑的绝对。它不要求每一个目的和每一个方面的完全一致。在确定等同时，与某一事物相等的事物可能并不互相等同，而那些主要效果不同的事物可能会在有时等同。必须考虑专利中某一成分所要达到的效果，它与其他成分合并是所产生的特性，以及它在操作中欲实现的功能。一个重要的考虑因素是该领域中具有一般技术水平的人员是否有可能知道专利中部存在的某一成分与专利中存在的那一成分具有可互换性（interchangeability）”。

在希尔顿案中，最高法院则再次澄清了等同原则涉及的诸多重大法律问题，对美国专利法律界乃至世界各国专利法律的理论和实践产生重要了影响。其中明确了适用等同原则时几个关键法律问题：

第一、逐一权项原则。美国联邦上诉法院对希尔顿案多数法官的判决实际上是从整体上而不是从每一个权项上判定被控侵权产品或方法与涉案专利之间是否存在实质不同。而持反对意见的尼斯法官（Nies）则具体提出了在不扩大权利要求范围的前提下适用等同理论的方法。她指出，等同理论适用于权利要求中的每一个权项（each element of a claim）,而不是从整体上（as a whole）适用于被控侵权产品或方法。最高法院十分同意她的观点，明确指出：“对于界定专利发明的范围来说，权利要求中的每一个权项都是重要的。因而，必须将等同理论适用于权利要求中的每一个权项，而不是适用于整个发明。适用等同理论，甚至是适用于每一个权项时，不能宽泛到实际上取消该权项的程度。” 这就是所谓的逐一权项（element by element）的适用原则，也是解释权利要求上的周边限定原则。在确认“逐一权项”原则的前提下，将“三一致”和“实质相同”的判定方法用于专利每一个权项是否可互换的比较之中第二、禁止反悔理论。其含义是指：在专利审查的过程中，专利申请人为区别现有技术而放弃的内容，不能在侵权诉讼中以适用等同理论的方式重新纳入受保护的范围之内。最高法院基本同意联邦上诉法院关于既调查申请人在审查中放弃的内容又调查放弃的原因的看法。但同时指出，只有当权利要求的内容是因为与现有技术重叠或缺乏新颖性而放弃时，才适用禁止反悔原则。

第三、最高法院通过本案将禁止反悔理论和等同原则与专利审查中的非显而易见性（unobviousness）理论相联系，三者都是将现有技术作为衡量标准。所谓非显而易见性就是专利的新颖性（Novelty），即只有区别于现有技术的技术才能被授予专利。依据禁止反悔理论，专利申请人在审查过程中为区别现有技术而放弃的权利要求不能在侵权诉讼中得到依据等

同原则给与的保护。判断被控侵权物与专利技术是否等同的标准就是一般技术水平的技术人员参照现有技术，能够容易的知道二者的可互换性。

第四、最高法院通过本案的判决，使等同原则摆脱了一切主观因素，使其成为纯客观的理论。即在等同理论的适用中，仅考虑一般水平的技术人员是否可知被控侵权物与专利的可互换性，至于被控侵权人的主观状态，无论是故意、刻意绕开专利权利要求进行发明创造，或是完全独立开发，都与判定是否构成侵权无关。

第五、判定是否构成等同的时间点不是专利申请日或是专利公开日，而是侵权日。这一点对专利权人的保护至关重要。

七、小结

专利法一方面保护专利权人独占使用其技术方案的垄断权利，另一个不容忽视的作用是制止专利权人依仗该独占专利权不适当的限制其他发明人在同一技术领域开拓创新。因此，无论是全面覆盖理论还是等同侵权理论，都不是专利权人赖以扩大其专利权利要求的武器，而是法庭准确划定专利权的保护范围的工具。在适用这两种理论判定专利侵权与否时，都要全面考虑各种因素，尤其重要的是请教该领域的专家查明其中的技术背景，只有这样才能真正实现这两种原则所追求的公平目标

我国侵权责任法的归责原则的体系及适用

试论我国的侵权责任法上的归责原则体系及适用 法学0801 王哲 40882008 摘要：在我国侵权责任法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。但是公平原则作为民法的基本原则始终贯串整个侵权责任法。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现维护社会主义和谐社会公平正义的要求。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。 关键词：侵权责任法；归责原则体系；公平原则 在讨论问题之前，一定要把相关的概念搞清楚。 所谓归责原则就是法律确认和追究侵权责任的依据。而我国目前关于侵权责任法归责原则体系在学术界还有很大的争议，各种学说很多。 在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的, 有不同的主张。归纳起来, 主要有五种: （ 1 ）一元论。认为我国侵权法只有一个归责原则, 就是过错责任原则, 无过错责任不是归责原则。（张佩霖: 《也论侵权损害的归责原则》, 《政法论坛》1990 年第2 期） （ 2 ）二元论。认为我国侵权法的归责原则有两个, 一个是过错责任原则, 另一个是无过错责任原则。（米键: 《现代侵权行为法归责原则探索》, 《法学研究》1985 年第5 期） （ 3 ）三元论A。认为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则是我国侵权行为法的归责原则, 这曾经是侵权责任归责原则体系的通说, 现在的司法实践大多还是坚持这个意见。（刘淑珍: 《试论侵权损害的归责原则》, 《法学研究》1984 年第4 期） （ 4 ）三元论B。认为我国的侵权法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。（王利明: 《侵权行为法归责原则研究》, 中国政

国家赔偿法归责原则之分析

国家赔偿法归责原则之分析 国家赔偿制度的建立与完善标志着人类民主与文明的进一步发展，也是法制建立与完善的一个重要标志。各国国家赔偿制度中所确立的归责原则体系又直接决定着该国国家赔偿的广度与深度。本文首先从归责原则入手，进而对目前几种比较重要的国家赔偿的归责原则予以介绍，之后进一步分析我国国家赔偿法中确立的归责原则，指出其不足之处，并在文章最后提出几种解决问题的方法。 一、国家赔偿与归责原则 国家赔偿制度在各国的建立与完善都是近期的事情。其产生之所以如此之晚，究其原因有以下两个。其一是以主权和责任的相互矛盾为基础的主权豁免原则的存在。①这原则在大陆国家和英美国家都曾长期适用。其二是源于法治国家原理的观念，认为违法行为归属国家是根本不能成立的，即使因国家雇员、官吏的违法行为给人民带来损害，也没有由国家本身承担损害赔偿责任之道理，而应由官吏个人对受害者承担责任。②但是，近代以来，随着“主权至上”思想的逐渐消失，主权豁免的法理已被抛弃。“虽然不能对国家的人格加以绝对的否弃，但它的范围应当受到明确的限定，也就是说，国家只在某些场合之下可以被视为一个人格主体，而且，在某些情况之下，国家还可以被看成是享有双重人格，每一人格都具有独特的性质。”③也正是在主权至上理论瓦解的基础之上，前面所述的国家不负责任的第二个理由，法治国思想也产生了新的涵义，国家行为必须依据法律(法律的内容必须符合一定的标准，即必须是正义的法律)。因此，国家作为一个人格主体，一但其行为给公民的合法权益造成损失，必须承担相应的补偿或赔偿责任(补偿责任的前提是国家的合法行为给公民、法人或其他组织造成损失)。由上述的分析可以发现，国家赔偿制度的产生有其背后思想观念的根本转变。 虽然国家赔偿制度在许多国家已经建立起来。但是，各国国家赔偿责任的归责原则却有很大的分歧。在对这些原则进行具体分析之前，有必要明确归责原则的涵义。 “归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”④可见，归责其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。民法中的归责原则概括起来有三种体系。一是一元体系，这是坚持单一的过错归责理论，在过错归责原则之中包括其他的归责原则。二是二元体系，认为侵权责任应以过失责任与危险责任作为归责原则的核心。最后是三元体系，这种体系的主张者认为归责原则应基于主观意思而归责的“故意责任”，基于客观信赖而归责的“过失责任”和纯粹基于危险而归责的“危险责任”。⑤目前，以三元体系的影响效大。通过对民法的归责原则体系的说明，可以发现，即使是一元体系，其归责原则也是多层面的，立体的，而不是由完全的单一的归责原则作为其体系的全部内容。 二、国家赔偿法中的归责原则 在分析国家赔偿法的归责原则之前，之所以要首先理解民事侵权法上的归责原则，其原因在于国家赔偿法是在借鉴了民法的基础之上产生的。分析各国的赔偿制度，绝大多数是在借鉴民法之精神。因此，同一般侵权赔偿的归责原则一样，应用一般效为宽广的眼界来看待国家赔偿法上的归责原则。 世界各国在国家赔偿法中所确立的归责原则有代表性的有三种：法国采用的公务过错为主，以危险责任为辅的归责原则体系；德、意、英、美等国采用的过错原则的归责原则体系和以瑞士和中国为代表的违法归责原则。 (一)过错原则 过错原则之所以能成为国家赔偿法中归责原则的理论基础，主要因为其功能和价值。首先，过错责任原则实现了规范与救济的有机统一。过错是对政府行为的法律价值评判。

侵权责任法归责原则汇总

侵权责任法归责原则相关知识汇总

其他情形①（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料；（3）伪造、篡改或者销毁病例资料。 补充： 【一般过错归责原则】 1、完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制损害责任除丧失意识是因为醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品外，适用过错归责原则； 2、网络侵权责任适用过错归责原则； 3、宾馆、商场、银行、车站娱乐场所等违反安全保障义务的侵权责任适用过错归责原则； 4、限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到损害适用过错归责原则。 【过错推定原则】 1、完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药或者精神药品等； 2、用人单位、劳务派遣单位和用工单位责任； 3、个人劳务关系中的责任。

杨立明等人在《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》一文中对此做出了如下汇总： 第八条【过错责任原则的适用范围】 行为人因过错侵害他人民事权益，造成他人人身或财产损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。侵权责任法第三十三条第一款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十条和第五十四条规定的侵权责任类型，参照侵权责任法第六条第一款规定适用法律，不适用第六条第二款和第七条规定。 第十条【过错推定原则的适用范围】 侵权责任法第六条第二款规定的“法律规定”，是指侵权责任法第四章至第十一章规定应当适用过错推定原则的侵权责任类型，包括第三十三条第二款、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第八十一条、第八十五条、第八十六条、第八十八条、第八十九条、第九十条、第九十一条。其他法律规定应当适用过错推定原则的，例如道路交通安全法第七十六条第一款第二项，依照其规定。第十一条【无过错责任原则的适用范围】 下列侵权责任依照侵权责任法第七条规定的无过错责任原则确定侵权责任：（一）第五章规定的产品责任； （二）第八章规定的环境污染责任； （三）第九章规定的高度危险责任； （四）第十章规定的饲养动物损害责任，但第八十一条规定除外； （五）其他法律规定的工伤事故责任。

论侵权责任的归责原则

论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定

和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》

浅析我国国家赔偿法归责原则

浅析我国国家赔偿法归责原则 摘要：国家赔偿的归责原则是国家赔偿责任的理论基石，是从法律价值上判断国家在何种情况下承担赔偿责任的根本标准和依据。但自我国国家赔偿制度实施以来，一元化的归责原则体系缺陷已暴露出来，已经表现出与社会的极大的不适应性，使国家赔偿法成为国家不赔法，而造成这种结局的原因在于归责原则的出发点存在偏差。借鉴国外的多元的归责体系,可以尝试建立以违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。 [关键词]：国家赔偿;违法归责原则;归责体系 我国现行国家赔偿法实施已经有十多年。该法在保护行政相对人的合法权益,督促国家机关依法行政方面,发挥了较大的积极作用,但实施效果距立法宗旨和民众的期望仍相差甚远,其在实践中的缺陷甚至使该法被讥为“国家不赔法”。该法的主要缺陷,就是现行国家赔偿法第2条第1款规定的违法归责原则。该原则是与立法时的法制环境相适应的,但已经无法适应日益复杂的国家侵权现实。目前,我国立法机关正在对国家赔偿法进行修改,如何确立新的归责原则,成了争议的焦点和修改的着力点[ 1 ]。从现行国家赔偿法对归责原则的规定入手,分析其存在的不足,并建议借鉴国外的多元的归责体系,可以尝试建立以违法归责原则和过错归责原则为一般的归责原则,其适用于一般的国家侵权行为领域;同时,针对特殊的国家侵权行为适用无过错归责原则、结果归责原则等辅助归责原则,从而建立起对不同的国家职权行为以及不同领域适用不同的归责原则的一个多元化的归责体系,努力做到保护受害人合法权益与国家赔偿责任的协调统一。 一、我国现行国家赔偿法对归责原则的现状 国家赔偿的归责原则是指国家机关及其工作人员因行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,由国家承担赔偿责任。 根据我国国家赔偿法第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。由此,我国现行国家赔偿法的归责原则采用单一的违法原则,即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害公民、法人或者其他组织合法权益,造成损害后果的就应当赔偿。因此,国家机关及其工作人员的职权行为只有构成违法侵权的,才承担赔偿责任;如果该行为并不违法,即

侵权责任三大归责原则适用情形

侵权责任三大归责原则适用情形 侵权责任的归责原则，就是据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。掌握归责原则的具体适用情形及其实务操作规则，对于正确认定侵权行为的种类、构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等具有决定性意义。侵权责任的归责原则包括：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其中，过错责任原则还可划分为一般过错责任原则和过错推定原则。 一、一般过错责任原则 （一）适用情形 1.一般侵权行为责任。《侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。” 2.劳务派遣单位责任。《侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。” 3.个人劳务责任中提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的责任。《侵权责任法》第三十五条后半段：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 4.网络用户与网络服务提供者的网络侵权责任。《侵权责任法》第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。” 5.限制民事行为能力人在教育机构受到损害的责任。《侵权责任法》第三十九条“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。” 6.因第三人侵权导致学生伤害事故中的学校等教育机构的责任。《侵权责任法》第四十条：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。” 7.销售者对被侵权人承担的产品责任。《侵权责任法》第四十二条第一款：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。” 8.产品生产者与销售者之间就产品责任的追偿责任。《侵权责任法》第四十三条第二款、第三款：“产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。” 9.运输者、仓储者等第三人承担的产品责任。《侵权责任法》第四十四条：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。” 10.机动车之间发生交通事故的侵权责任。《侵权责任法》第四十八条：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”（《道路交通安全法》 第1页

浅析混凝土质量管理

试析混凝土质量管理 1 原材料控制 普通混凝土是由水泥、水、粗细骨料、化学外加剂、矿物质混合材料，按比例配合，经过均匀拌制，振捣密实成型及养护硬化而成的人工石材。混凝土的质量好坏主要由原材料来决定，所以原材料的控制显得尤为重要，是混凝土质量控制的源头，只有把源头控制好，混凝土质量才能有保证。对发现的不合格原材料必须严格清退出场并做好记录，规范原材料堆放，保存和使用，杜绝使用不合格材料。 1.1 水泥 水泥有多种品种、标号，应根据设计图纸的要求和实际使用部位的环境条件，选择适当的水泥品种和标号。高强混凝土应优先选择高标号水泥进行试配。所有的混凝土工程用的水泥都需要厂家合格证，经过自检试验室或者委托实验室检验合格后才能使用。水泥是混凝土结构中最关键的原材料之一，必须从严把关，抽检频率必须符合相关技术规范的要求，不能处于失控状态。 1.2 砂 细骨料砂，要重点检查其质地、级配、细度模数、含泥量和有害物质含量。其重点是含泥量和有害物质含量。这两项对于混凝土强度的影响较大。用于拌制混凝土的细度模数应在3.7-1.6之间。结构用砂含泥量一般不应超过3%，有害物用质（云母、有机物、硫酸盐等）含量不应超过2%。同时，级配良好也是选用砂的重要指标。 1.3 石子

粗骨料石子，应重点检查其质地、级配、针片状颗粒含量、含量泥量及最大粒径。一般采用1㎝-3㎝的碎石，卵石一般能用于结构受力部位，严禁混有煅烧过的石灰石块或白云石块。选择级配良好的粗骨料对于提高混凝土强度及质量有着很大的实际意义。 1.4 水 凡是不能饮用的水，应在水质化验和抗腐蚀试验合格后，方可用于拌制混凝土。污水、工业废水、PH值小于4的酸性水和硫酸盐含量超过水重1%的水，不能用于拌制混凝土。对预应力混凝土的施工用水，更要着重控制。 1.5 外加剂 添加外加剂是现代混凝土产品有针对性得提高工程性能的一种重要手段。在选用某种外加剂之前应做好以下几方面工作。首先，应检查外加剂生产厂家的生产许可证，质量保证资料和有相应资质的检测单位出具的性能试验报告。其次，应进行试配并进行试验检验，以复验混凝土外加剂与工程所有水泥是否相适应，以及是否满足施工要求的混凝土性能和有关设计要求指示（如坑渗标号等）。另外，应注意混凝土外加剂使用说明的有效日期、防止过期失效的外加剂用于工程。同时，要严格控制剂量，不得随意添加，在搅拌混凝土时，掺加外加剂的混凝土搅拌时间应适当延长。选用外加剂要熟悉其品种、性能，经检验符合本工程要求方可使用。严禁使用对工程质量和耐久性有不利影响的外加剂。 2 配合比的质量控制

我国侵权行为归责原则主要有哪些

我国侵权行为归责原则主要有哪些 核心内容：侵权责任的构成要件受侵权责任规则原则的影响。在过错责任原则下，需要行为人有过错；在无过错责任原则下，则不考虑行为人是否存在过错。以下由法律快车小编为您介绍侵权责任原则相关知识。 我国侵权行为的归责原则主要包括过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则。 侵权原则一：过错责任原则 所谓过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。民法通则第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身权的，应当承担民事责任。 过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为人的行为的否定评价。过错责任的意义表现在，根据过错责任的要求，在一般侵权行为中，只要行为人尽到了应有的合理、谨慎的注意义务，即使发生了损害后果，也不能要求其承担责任。其目的在于引导人们行为的合理性。在过错责任下，对一般侵权责任行为实行谁主张谁举证的原则。受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会对其赔偿责任的范围产生影响。 适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错，即构成共同过错，应由共同加害人按过错大小分担民事责任，且相互承担连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错的，则构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任。 过错推定责任，是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否则应承担民事责任。例如民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

第四章侵权责任法的归责原则_民法学

第四章侵权责任法的归责原则 第一节归责原则概述 一、归责原则的概念与特征 （一）归责原则的概念 归责是指使何人对于何种损害承担责任。 归责事由是指，依据何种理由使得何人对于损害承担责任，即确定责任的依据或理由。 归责原则是以一般条款的形式将确定责任承担的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，只要法律没有另外的规定，都应当适用之。 （二）归责原则具有以下特征： 1、归责原则在成文法中的表现形式为一般条款，而非具体的或特别的规定。 2、归责原则无须特别指明其适用的范围，只要民法典或者其他法律中没有相反规定时，该条款可以成为所有的侵权赔偿请求权的基础。 二、归责原则的意义 （一）归责原则协调了多元化的法律价值并逐一加以实现； （二）归责原则对侵权行为法律规范起到了统帅的作用； （三）归责事由在侵权责任的构成要件当中居于主导的地位。 三、归责原则的类型 （一）主观归责原则 主观归责也可称为“意思归责”，即基于自由意志理论，依据特定个人的具体能力状况，以决定归责是否成立的法律判断原理。依据行为人主观心理状态的不同又可以分为过失归责与故意归责。 （二）客观归责原则 客观归责是指不以个人的主观心理状态作为判断归责是否成立的标准，而是依据客观实在状态作为确定责任的标准。早期古代法中的“结果责任”属于一种典型的客观归责。 现代法中客观归责原则是指，基于人类共同体的存在，也就是所谓社会本位的考虑，依照社会秩序一般性的客观需要，对于参与社会活动的人科以责任负担的原则。理论上对于现代侵权行为法中客观归责原则的究竟包括哪些形态存在争议。 第二节过错责任原则 一、过错责任原则的涵义 过错责任原则也称“过错原则”或者“过失责任原则”，是侵权行为法上最基本的一项归责原则，自己责任原则的体现，指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他人权益时，应就所造成的损害承担侵权责任。 过错责任原则的具体内容包括： （一）过错是归责的根本事由，亦即加害人承担责任的基础； （二）数人因共同过错而造成他人损害时，该数人应就损害承担连带赔偿责任； （三）过错责任原则意味着受害人要就其因自身的过错而导致损害的发生或扩大自负损害。 二、过错责任原则是侵权法的基本归责原则 过错责任产生以及成为侵权法的基本归责原则的原因，可从以下几个方面加以解释：（一）过错责任原则产生的思想基础 近代民法以个人主义为哲学基础，过错责任原则也建立在个人主义思想基础之上。这一思想包括： 1、自由意志理论与人人平等； 2、个人具有理性，能够认识到自己行为的风险并具有保护自己的能力。

浅析我国国家赔偿法归责原则

浅析我国国家赔偿法归责原则 [摘要]1995年1月1日正式实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，在我国法制史上第一次确立了国家侵权责任制度。由于立法时客观条件的制约，这部法律实施10年来。凸显出许多不合理、不完善之处，现行国家赔偿法的赔偿归责原则体系存在原则与使用间冲突、和国际国家赔偿原则的不协调等缺陷。与民法上的赔偿原则相比，条件过于严格，不利于对被害人的保护，且与国际化趋势不相统一。 [关键词]国家赔偿法；违法责任原则；归责原则；缺陷 国家赔偿制度的建立与完善标志着人类民主与文明的进一步发展，也是法制建立与完善的一个重要标志。从全球上发生首例国家赔偿案件——1873年法国的勃朗戈案，到今天已有100多年的历史。而国家赔偿制度的普遍确立则是在二战之后，是在饱受战争创伤的人民要求和平与民主、呼吁政府切实保障人权的背景下形成的。 各国国家赔偿制度中所确立的归责原则体系直接决定着该国国家赔偿的广度与深度。“归责”一词，最早是在民法学中提出，是指“行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依据何种根据使其负责……”其实质是一种根据，是把致害行为与赔偿责任连接起来的桥梁。 我国的国家赔偿法实行单一的违法责任原则，国家赔偿分为两大类，一类是行政赔偿，另外一类是刑事赔偿。 一、违法责任原则的优点 首先，违法原则是客观归责原则，避免了过错原则在主观认定方面的困难，便于受害人取得国家赔偿。 其次，违法原则以执行职务违法为承担赔偿责任的前提，排除了对合法行为造成的损害给予赔偿的可能性，有效地区分了国家赔偿责任与国家补偿责任。 再次，违法原则是较为单一的归责原则，简单明了，与违法及过错原则相比，便于实践操作。 最后，违法原则以国家机关及其工作人员执行职务的合法与否作为是否承担

第三学期侵权行为法学111章

第三学期侵权行为法学 第一章侵权行为法 第一题、单项选择题（每题1分，5道题共5分） 1、侵权行为法最本质的特征是什么？ A、高度的概括性 B、内容的复杂性 C、体系的完备和系统性 D、适用的强制性 2、侵权行为法与下列哪一项不是并列关系？ A、合同法 B、物权法 C、婚姻法 D、破产法 3、侵权行为法的名称，从发展趋势上看，以何种称谓最为科学？ A、侵权行为法 B、侵权责任法 C、侵权法 D、损害赔偿法 4、侵权行为法的首要功能是哪一功能？ A、补偿功能 B、预防功能 C、惩罚功能 D、保险功能 5、在侵害人格权的赔偿责任中，故意和过失程度直接影响到行为人的责任后果。这主要体现了侵权行为法的哪一功能？ A、补偿功能 B、惩罚功能 C、预防功能 D、保险功能 第二题、多项选择题（每题2分，5道题共10分） 1、侵权行为法的特征有哪些？ A、高度的概括性

B、内容的复杂性 C、体系的完备和系统性 D、适用的强制性 E、效力的有限性 2、侵权行为法与刑法的区别体现为？ A、在法律体系中的地位不同 B、调整对象不同 C、适用目的不同 D、法律性质不同 E、保护客体不同 3、侵权行为法与合同法有哪些区别？ A、法律规范的性质不同 B、保护的权益范围不同 C、规范的内容不同 D、在法律体系中的地位不同 E、与民法的关系不同 4、侵权普通法与侵权特别法的区别具体体现为？ A、适用范围的区别 B、对人效力的区别 C、具体内容的区别 D、法律性质的区别 E、适用顺序的区别 5、侵权普通法与侵权特别法的适用规则中，最重要的两个是？ A、特别法优于普通法

B、特别法不得违反普通法的一般原则 C、新法优于旧法 D、综合平衡 E、特别法后于普通法 第三题、判断题（每题1分，5道题共5分） 1、侵权行为法最重要的特征是其适用的强制性. 正确错误 2、侵权行为法是与合同法、物权法相并列的民事法律部门。 正确错误 3、侵权行为法与行政处罚法都是保护性的法律；同一种违法行为可能同时适用侵权行为法和行政处罚法。 正确错误 4、侵权行为法与合同法都是相对性的法律关系；同一种违法行为可能同时适用侵权行为法和合同法。 正确错误 5、《民法通则》是我国民法的基本形式，也是侵权行为法的主要渊源。 正确错误 一、 1.D 2.D 3.B 4.A 5.B

侵权法归责原则的适用

浅议侵权法归责原则 考号：姓名：曹新华 内容提要:侵权法的归责问题无疑是侵权法的核心问题,归责原则是承担责任的基础,因此,讨论侵权法的归责原则在立法、理论和实践中都有重要意义;此外,侵权法如何确立归责原则体现立法者规制侵权责任的价值取向。本文对我国现有侵权归责原则理论进行分析,同时结合全国人大常委会正在审议的《侵权责任法（草案）》,提出自己的认识和见解。 关键词: 侵权法归责原则 一、我国侵权法归责原则的立法现状 根据我国目前《民法通则》和《人身损害赔偿解释》等相关法律法规的现状看，目前侵权法规定的侵权责任有三，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。三者适用的领域分别是：过错责任原则适用于一般侵权行为，无过错责任原则适用于特别侵权行为，公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。 过错责任原则即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则，《民法通则》第106条第2款规定一般侵权行为适用过错责任原则，由此确立了过错责任原则作为我国侵权法一般归责原则的地位。 无过错责任原则，即在法律规定的情况下，不以过错的存在与否作为判断行为人应否承担民事责任的归责原则。《民法通则》第106条第3款确立了该原则，适用范围包括《民法通则》第121~124条、第127条、第133条规定的一系列特殊侵权责任，以及《人身损害赔偿解释》规定的其他几种特殊侵权责任。我国无过错责任原则的特点有： 1、不以行为人的主观过错为承担责任的要件； 2、仅适用于法律特别规定的情形； 3、目的不重在对违法行为的制裁，因而责任范围通常有限额。 公平责任原则，即指在法律法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则有对受害人显失公平时，依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。所以，适用公平原则的侵权行为首先不是特殊侵权行为，而只能是一般侵权行为，其次，加害人主观上不能有过错，如有过错，则应适用过错责任原则。 归责原则，这是正在审议通过的《侵权责任法（草案）》的核心问题，《侵权责任法（草案）》归责原则的规定主要体现在草案第七条和第八条

第四章侵权责任法的归责原则_民法学

第四章侵权责任法的归责原则_民法学

第四章侵权责任法的归责原则 第一节归责原则概述 一、归责原则的概念与特征 （一）归责原则的概念 归责是指使何人对于何种损害承担责任。 归责事由是指，依据何种理由使得何人对于损害承担责任，即确定责任的依据或理由。 归责原则是以一般条款的形式将确定责任承担的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，只要法律没有另外的规定，都应当适用之。 （二）归责原则具有以下特征： 1、归责原则在成文法中的表现形式为一般条款，而非具体的或特别的规定。 2、归责原则无须特别指明其适用的范围，只要民法典或者其他法律中没有相反规定时，该条款可以成为所有的侵权赔偿请求权的基础。 二、归责原则的意义 （一）归责原则协调了多元化的法律价值并逐一加以实现； （二）归责原则对侵权行为法律规范起到了统帅的作用；

（三）归责事由在侵权责任的构成要件当中居于主导的地位。 三、归责原则的类型 （一）主观归责原则 主观归责也可称为“意思归责”，即基于自由意志理论，依据特定个人的具体能力状况，以决定归责是否成立的法律判断原理。依据行为人主观心理状态的不同又可以分为过失归责与故意归责。 （二）客观归责原则 客观归责是指不以个人的主观心理状态作为判断归责是否成立的标准，而是依据客观实在状态作为确定责任的标准。早期古代法中的“结果责任”属于一种典型的客观归责。 现代法中客观归责原则是指，基于人类共同体的存在，也就是所谓社会本位的考虑，依照社会秩序一般性的客观需要，对于参与社会活动的人科以责任负担的原则。理论上对于现代侵权行为法中客观归责原则的究竟包括哪些形态存在争议。 第二节过错责任原则

论现代侵权法的归责原则

论现代侵权法的归责原则 2010年12月8日

目录 一、内容摘要 (3) 二、透视归责原则的内涵 (3) 三、过错责任原则 (4) （一）、过错责任原则的含义与价值 (4) （二）、过错的认定与推定 (6) （三）、过错责任原则的适用 (7) 四、无过错责任原则 (8) 五、公平责任原则 (11) （一）、公平责任原则的内涵及产生 (11) （二）、公平责任原则的法律特征及适用范围 (12) （三）、公平责任原则的适用条件及具体情况 (12) 六、参考文献 (15)

内容摘要： 以透视现代侵权法的归责原则内涵为基础，深入剖析了现代侵权法归责原则体系，即过错责任原则的含义与价值、认定与推定以及适用问题，无过错责任原则的发展进程及适用问题，公平责任原则的产生、法律特征及其适用。侵权行为法的归责原则经历了从过错责任、无过错责任到公平责任原则和过错推定责任原则，目前又出现了明显的侵权责任社会化趋势。侵权责任的归责原则由于社会价值取向的变化而变化，各个归责原则的并存，相互协调，相互配合，相互并存。关键词：侵权；过错原则；无过错原则；公平原则 一、透视归责原则的内涵 归责原则的概念，在司法实践和法学研究中都具有重要地位。归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，似乎重要得不言而喻，无需画蛇添足多作限定，由此导致的直接后果是在对侵权行为法进行研究、对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论自觉不自觉地被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以“侵权行为法归责原则研究”为题展开论述；1司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。2对这种以归责原则广泛用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，似乎也少有异议。我国民法著述在论述侵权行为的归责原则时，一般通称过错责任原则、无过错责任原则等，对归责原则本身的含义往往不作考究。由于缺乏对归责原则的精确考究，出现了一系列理解的偏差和提法的错误。颇有代表性的观点认为，“原则”就是指在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人们的行为所必须遵守的各种基本规范、基本精神、基本政策。此观点还对“原则”进行了量化理解，认为“原则”要在绝大多数情况下适用，既不是百分之百的全部情况下，也不是百分之五十以下的少数情况下，起码是百分之八、九十，甚至百分之九十以上。3这种观点是从一般情况（多数情况）与特殊情况（少数情况）之间量的对比关系的角度对归责原则进行界定的，没有深入地挖掘归责原则的本质特征，因而未能阐明归责原则质的规定性。而且，即使仅从词义的角度对原则作如是阐释也是不准确的。

国家赔偿法无过错责任的归责原则

国家赔偿法无过错责任的归责原则 我们知道，如果一个人违反了国家的法律法规，那么就有可能受到国家的惩罚，由国家的刑事机关给予实施，但是如果国家的惩罚确实证据造成了错误的或者是其他伤害，那么受害人就要得到一定的赔偿，下面和一起了解一下，的归责原则。 一、国家赔偿法无过错责任的归责原则 (一)过错原则 过错原则之所以能成为国家赔偿法中归责原则的理论基础,主要因为其功能和价值。首先,过错责任原则实现了规范与救济的有机统一。过错是对政府行为的法律价值评判。存在过错,意味着政府的行为不符合一定的行为模式与标准。其次，过错归责原则是目前国外大多数国家赔偿法律制度所采用的主要归责原则，过错归责原则的法律价值和功能主要体现在：第一，过错归责原则实现了规范和救济的

有机统一。过错是对国家机关工作人员职务行为的法律评价，职务行为有了过错，造成了损害，说明该行为不符合预定的为人民服务目标，要追究过错行为，必然会引起，这样就能警示国家机关及其工作人员慎重地按照法律规定的标准行事，从而达到规范国家机关及其工作人员职务行为的目的;第二，过错归责原则为国家界定了一个因过错致害而赔偿的范围，避免负担过重。 (二)危险责任原则 危险责任原则又称无过错责任原则或结果责任原则,它产生的时代背景是19世纪后期,随着科学技术的发展和政府职能,特别是行政职能的扩展,公务活动造成的危险状态剧增。在这种情况之下,即使政府活动不存在过错,也可能导致公民合法权益的损害,而过错原则对此损害的救济显得苍白无力,为了弥补过错原则之不足,危险责任原则应运而生危险责任是国家或公共团体及其公务员因行使公权力,执行公务,所形成之特别危险之状态,致人民之权利发生损害,法律不评价其原因、行为之内容,而由国家负之责任。即在追究国家责任,不考虑其是否有过失,而是从行为本身的性质(是否具有高度的危险性)和行为的结果来确定国家是否应承担赔偿责任。这就是危险责任的核心。

侵权行为的归责原则

“汽车风挡玻璃突然爆裂致人损害索赔法院错用归责原则”案 ——归责原则及其适用规则 【案情介绍】 某甲驾驶进口吉普车在从厦门到福州的高速公路上行驶，时速110公里。快到福州时，汽车的前右侧风挡玻璃突然爆裂，高压气流从裂口处冲至坐在副驾驶员座位上的某乙胸口，致其昏迷。立即停车后，某甲截住其他车辆将某乙送往医院抢救。某乙因抢救无效而死亡，死因为内脏爆震伤。交通管理部门勘查事故现场，在现场未发现任何外力致风挡玻璃爆裂的原因，初步鉴定意见为风挡玻璃因自身原因发生爆裂。经与该吉普车生产厂家的代表协商，厂家代表认为没有外力原因汽车风挡玻璃不会爆裂，因此拒绝承担赔偿责任，与某乙的近亲属发生争执。经协商，双方签署协议，物证先由厂家代表保存，待双方共同委托鉴定机构进行玻璃质量鉴定。当晚，厂家代表将该风挡玻璃空运回国，经过本厂技术部门鉴定，认为该风挡玻璃没有质量问题，遂回到中国后，拒绝任何赔偿请求。原告向法院起诉索赔。一审法院认为原告在起诉和审理过程中没有举出任何证据证明被告的行为具有过错，因此被告不构成侵权责任，判决驳回原告的诉讼请求。上诉后，中级人民法院对本案适用无过错责任原则，依照《民法通则》第122条规定，确定被告承担侵权责任。 对本案的分析： 本案原告起诉认为，被告撕毁协议自行进行鉴定，致使对风挡玻璃质量问题无法继续鉴定，请求被告依照《民法通则》第122条规定，以产品侵权责任承担侵权责任。一审法院判决认为，原告在起诉和诉讼过程中，没有举出证据证明被告在该事故中有过错，因此无法认定被告的行为构成侵权责任，故判决驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉。 我们认为，本案的性质是产品侵权责任，应当适用无过错责任原则，原告不负有证明被告过错的举证责任。原审判决对此案适用过错责任原则，责令原告承担被告过错的举证责任，显然是错误的，据此驳回原告的诉讼请求，属于适用法律不当。一审法院错误适用过错责任原则的规则审理无过错责任原则的案件，是造成错判的根本原因。 认定本案责任的主要问题不是过错问题，而是因果关系要件，由于被告破坏协议自行进行物证鉴定，致使无法确认侵权责任的归属，因此推定受害人的死亡与被告的风挡玻璃缺陷有因果关系，被告没有举出证据证明自己的玻璃质量没有缺陷，与死者的死亡后果没有因果关系，因此因果关系推定成立。按照无过错责任原则的要求，行为人的行为具备了违法行为、损害事实和因果关系的要件，已经构成了产品侵权责任，应当判决被告承担侵权责任。

侵权责任法的概念和归责原则

侵权责任法的概念和归责原则 展开全文 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。它以存在侵权行为为前提，由国家强制力保证实施。 侵权责任的规则原则是在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。归责原则主要解决的是具体发生一个侵权行为之后怎么把责任归结给某人的问题。我国的归责原则主要有过错责任原则和无过错责任原则。需要注意的是：公平责任和过错推定责任并非独立的归责原则。 过错责任原则是指把过错作为必须考虑的要件的归责原则。

通俗点说，在符合行为、结果、行为与结果之间有因果关系的条件下，有错赔，没有错不赔。在法律没有特殊规定的情况下，一般都适用过错责任原则。过错责任又有一种特殊形式，叫做过错推定责任。 过错推定责任与一般过错责任的区别点：举证责任不同，需要行为人自证清白。因为在某些情形下，处在弱势地位的受害人很难举证证明行为人的过错，为了保护受害人的合法权益，规定了过错推定原则。受害人只需证明基本的行为结果因果关系，过错直接依据推定给行为人。比如：动物园饲养动物伤人就属于过错推定的情形。小潘去动物园看老虎，被老虎咬伤了。推定行为人动物园有过错，动物园要自证清白。只有在法律规定适用过推定责任的情形下才适用过错推定责任。 无过错责任原则又称严格责任原则，是指不把过错作为归责要件的归责原则。通俗点说，不论有错没错，都要赔。只有在法律有特别规定的情况下才适用无过错责任原则。比如：个人饲养动物伤人就适用无过错责任原则，只要个人饲养的动物把人给咬了，不论饲养人有没有过错，饲养人都要承担侵权责任，但如果对方是故意挑逗的，可能会减轻一部分责任。 最后跟大家补充一下公平责任原则。公平责任原则本意上不是对侵权责任进行分配，而是通过模糊权利义务的边界，对

国家赔偿的归责原则与归责标准(一)

国家赔偿的归责原则与归责标准(一) 内容提要：按国家赔偿法的规定，国家赔偿的归责原则是违法归责原则。这个原则存在着自相矛盾、与刑事诉讼法规定不一致、过于严格限制受害人获得赔偿以及不能科学概括不同赔偿事项的特征等缺陷。在理论上，违法归责原则实际上把赔偿责任当成了评价责任和追究责任，而不是弥补责任。在事实上，它只是国家承担赔偿责任具体形式的归责标准之一。国家赔偿责任总的归责原则应当是受害人无过错或无负担损失的根据；国家承担赔偿责任具体形式的归责标准有违法标准、过错标准、结果标准、无过错标准及风险标准等五种标准形式。关键词：国家赔偿归责原则归责标准 一、现行制度 当一个人的利益受损失的时候，就会产生损失负担的归属问题，即应当由谁来负担这种损失?是由本人负担还是由他人负担?所有的损失都有人负担(无论是本人负担还是他人负担)，这是事实问题而不是法律问题，但是，按照法律规则确定的负担归属就是法律问题了。这种由法律规定的损失负担归属原则，就是我们所说的归责原则。国家赔偿法规定了国家赔偿责任的归责原则，国家只有在符合归责原则所确定标准的前提下，才会承担因自己行为给他人造成损失的赔偿责任。可见，归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。①

我国现行法律规定的国家赔偿归责原则是什么呢?《中华人民共和国国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。违法归责原则在国家赔偿法的其他条文中也反复得到确认和具体化。如第3条关于行政赔偿范围的规定：违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，非法剥夺公民人身自由，造成公民身体伤害或死亡的其他“违法”行为；第16条关于司法赔偿范围的规定：违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。 二、问题所在 从几年的国家赔偿制度实践来看，把违法原则作为整个国家赔偿责任制度的归责原则，是有缺陷的。这种缺陷主要表现为： 第一，在形式上，归责原则的规定就不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则放在总则中予以规定，意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准；另一方面，又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如国家赔偿法第15条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”和第16条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的”，适用国家赔偿，实际上又是结果归责标准，而并不是违法归责原则。

侵权责任的四种归责原则是什么

侵权责任的四种归责原则是什么 核心内容：侵权责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定侵权责任承担的法律原则。按照《民法通则》和《侵权责任法》的规定，归责原则包括过错责任原则(含过错推定归责原则)、无过错责任原则(即严格责任原则)和公平责任原则。以下由法律快车小编为您介绍侵权责任的归责原则相关知识。 1.过错责任原则 是指以过错作为归责的最终构成要件。即行为人的侵权行为给对方造成损害，须行为人在主观上存在过错才承担相应的民事责任。过错责任是侵权责任的一般归责原则，除法律法规规定的特别侵权行为外，一般侵权行为均适用过错归责原则。 2.过错推定责任原则 是指基于法律的特别规定，推定加害人存在过错而应承担侵权责任，加害人能够证明自己没有过错的除外。 过错推定责任原则主要情形有： (1)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车驾驶者适用过错推定； (2)建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害，堆放物致人损害，适用过错推定； (3)林木折断造成他人损害，对林木所有人或管理人适用过错推定； (4)动物园发生动物致人损害时，对动物园适用过错推定； (5)幼儿园、学校或者其他教育机构因未尽到教育、管理职责致在其学习、生活的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受到人身损害，教育机构应承担相应责任，除非教育机构能证明其已尽管理职责。

3.无过错责任原则 又称严格责任原则，是指基于法律的特别规定，受害人能够证明损害是加害人的行为或者物件所致，加害人就应当承担民事责任，而不论其是否存在主观上的过错，除非加害人能够证明存在法定抗辩事由。 目前法律规定承担无过错责任的情形主要由： (1)被监护人致人损害，监护人承担无过错责任； (2)用人单位对工作人员的行为侵害他人承担无过错责任； (3)个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任； (4)产品缺陷致人损害时，生产者承担无过错责任； (5)高度危险作业致人损害的，侵害人承担无过错责任； (6)环境污染致人损害的，排污单位承担无过错责任； (7)饲养的动物致人损害的，饲养人承担无过错责任。 4.公平责任原则 是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，由双方分担损失。