2.LE COMMERCANT

CHAPITRE 2 : LE COMMERCANT SECTION 1 : La qualification de commer?ant

Sous section 1 : le commer?ant personne physique

1.Les personnes physiques

Ce sont les personnes qui exercent des actes de commerce et dont c’est la profession. L’exercice des actes de commerce doit être effectué de manière indépendante.

A)L’exercice des actes de commerce à titre de profession

a)L’acte de commerce

C’est un acte de commerce par nature (les actes de comme rce par accessoire ont peu d’importance), qui se fait en entreprise et de manière répétitive.

b)L’exercice habituel

Il faut que l’exercice des actes de commerce soit dans la continuité, dure un certain temps et de manière répétitive. Ceci est laissé à l’app réciation du juge.

c)L’exercice professionnel

Le commer?ant doit tirer l’essentiel de son revenu de son activité commerciale.

B)L’exercice des actes de commerce d’une manière indépendante

Il faut agir en son nom et pour son propre compte ; le commer?ant encoure les risques du commerce (pas les salariés, ni les mandataires par exemple).

Il y a une exception pour la sociétéen nom collectif (SNC) : les dirigeants ont la qualité de commer?ant s’ils sont choisis parmi les associés (en effet tous les associés sont commer?ants).

Il y a un critère d’indépendance imprécis ; avec les commissionnaires, les actes de commerce de manière habituelle. Il y a une indépendance limitée si c’est un commer?ant.

2.Les règles relatives aux commer?ants mariés

A)La reconnaissance a u conjoint de la liberté d’exercer le commerce Avant 1942, seul l’homme pouvait faire du commerce. En 1942 la femme mariée pouvait faire du commerce sur autorisation de son mari. Le 13 juillet 1965 il y a une réforme portant sur les régimes matrimoniaux q ui permet à la femme mariée d’exercer librement le commerce.

Cette égalité homme/femme a été confirmée par l’article L121 du code de commerce qui prévoit que le conjoint d’un commer?ant n’est reconnu commer?ant que s’il exerce une activité commerciale séparée de son mari.

a)L’obligation d’informer les tiers de la situation matrimoniale

Le commer?ant doit préciser au registre du commerce et des sociétés la date et le lieu de mariage, le régime matrimonial et tout jugement modifiant sa situation matrimoniale car il peut y avoir une influence sur le patrimoine et donc sur les dettes commerciales.

b)Dettes commerciales et régime matrimonial

Le mariage peut être conclu :

-Séparation de biens : les deux époux ont conclus un contrat de mariage où il n’existe pas de biens communs, tous les biens appartiennent à l’un ou l’autre des époux. (Les dettes de commerce n’engagent que son patrimoine propre ce qui protège le conjoint).

-Communautéde biens : s’applique en cas d’absence de contrat de mariage, distinction entre deux catégories de biens :

o Biens personnels de chaque époux, acquis avant le mariage, ou pendant le mariage par succession ou donation : application du régime de

séparations des biens.

o Biens communs du ménage : ce sont les acquis dans le mariage par les époux à titre onéreux. Chaque époux peut engager ses biens communs

donc il y a un danger pour le conjoint du commer?ant.

Exceptions :

-Article 1414 du code civil : le créancier d’un commer?ant ne peut pas saisir le salaire du conjoint non commer?ant

-Article 1415 du code civil : les dettes nés d’un emprunt ou d’un cautionnement n’engagent pas les biens de la communauté car ce sont des actes dangereux qui ne doivent pas engager le patrimoine du ménage sauf en cas de consentement express du conjoint.

B)Les règles spécifiques aux commer?ants qui exercent avec leurs

conjoints

L’épouse du commer?ant qui participe à l’activité de son mari doit selon, l’article L121 du code de commerce, choisir entre trois statut :

a)Le conjoint collaborateur

Le conjoint travail avec son mari sans rémunération ; il doit être inscrit au registre du commerce et des sociétés en tant que conjoint collaborateur. Il a un statut professionnel précis mais n’est pas commer?ant. Il bénéficie d’avantages : -Une protection sociale

-Peut être élu à la chambre de commerce

-L’article L121-6 prévoit que le conjoint est réputé avoir re?u mandat de son mari pour accomplir les actes de gestions de l’entreprise

b)Le conjoint salarié

Article L781-1 du code de travail, le droit du travail s’applique au conjoint sala riémais sous certaines conditions :

-Existence d’un contrat de travail

-Le conjoint salarié doit effectuer un travail effectif

-Le salaire doit être supérieur ou égale au SMIC

-Le conjoint salarié doit s’inscrire en tant que tel au registre du commerce et des sociétés

c)Le conjoint associé

Au lieu de créer une entreprise individuelle, le commer?ant peut s’associer pour créer une société; les deux époux ont la qualité d’associé (différent de commer?ant).

d)Le conjoint co-exploitant

L’article L121-3 du code de commerce impose que le conjoint du commer?ant ne soit pas commer?ant car l’activité commerciale n’est pas séparée de celle de son époux. Quand les époux exploitent ensemble l’entreprise, le conjoint du commer?ant est présumé non commer?ant sauf en cas :

-d’ex ercice des actes commerciaux habituels et indépendamment

-d’imiction dans la gestion de l’entreprise (relations avec les clients, l’assurance, la banque,…)

Dans ce cas le conjoint co-exploitant doit accepter la compétence du tribunal de commerce, les conjoi nts s’engagent tous les deux vis-à-vis des créanciers et la faillite peut être formulée à l’encontre des deux.

Sous section 2 : le commer?ant personne morale

Les sociétés et les associations sont des personnes morales (une sociétéest un groupement de personnes qui entendent partager les bénéfices afin de faire des économies).

La personne morale peut être qualifié de commer?ant en raison de sa forme quelque soit ses activités. Quelque fois la personne peut l’être en fonction de son objet.

https://www.sodocs.net/doc/333123404.html, personne morale commer?ante par la forme

A)Enumération des sociétés commerciales par la forme

Article L210-1 : sont commerciale en raison de leur forme :

-sociétés en nom collectif

-société en commandite simple

-société à responsabilité limitée

-société par action

1)La société en nom collectif

C’est une société composée d’associés tous commer?ants tenus aux dettes de la société ; ils doivent y répondre indéfiniment et solidairement. Mais cette une sociétéfermée dans le sens où l’entrée d’un nouvelle associé doit être ac ceptée par tous les autres associés.

2)La société en commandite simple

Article L222-5, il existe deux types d’associés :

-Les commandités (ont le même statut que les associés d’une société en nom collectif)

-Les commanditaires (n’ont pas la qualité de commer?ant et ils ne sont responsable sur les dettes qu’au montant de leurs apports)

Comme la société en nom collectif, c’est une société fermée.

3)La SARL et l’EURL

Article L225-1 : les associés n’ont pas la qualité de commer?ant, chaque associé est tenu aux dettes sur le montant de ses apports.

La vente de part sociale à un tiers nécessite l’accord de la majorité des associés. Les SARL sont constituées d’au moins deux associés tandis qu’une EURL est constitué d’un associé (c’est la possibilité pour un commer?ant de protéger son patrimoine derrière une personne morale).

4)Les sociétés par actions

Dans une SA (société anonyme), l’accent est mit sur l’apport de capitaux par les associés :

-les parts sociales peuvent être cédées librement

-Les associés sont limités au montant de leurs apports pour la participation aux dettes

-Les associés n’ont pas la qualité de commer?ants

B)Les conséquences de la commercialité par la forme

1)Les principes

La société par la forme à la qualité de commer?ant, même si elle exerce une activitécivile. On lui applique l’ensemble des règles du droit commercial et donc la société peut être assigné devant le tribunal de commerce.

2)Les limites pour les sociétés commerciales par la forme à régime civil Certaines peuvent ne pas s’appliquer :

-Refus de bénéficier du statut de bail commercial reconnu à tout commer?ant locataire de ses locaux car la société n’a pas d’activité commerciale donc elle n’a pas de fond de commerce.

-Les membres des professions commerciales peuvent créer des sociétés commerciales par la forme mais non soumises à la compétence des tribunaux de commerce tout en appliquant les règles du droit commercial.

SECTION 3 : La recherche doctrinale d’un critère général de l’acte de commerce

Il n’y a par définition pas de classement précis même si certains auteurs ont tenté de le faire.

1.Le critère de la circulation de richesse

Est acte de commerce, toute opération liée àla circulation des biens et services c'est-à-dire toutes opérations faites par un intermédiaire. Cette définition est critiquée car c’est un critère insuffisant puisque certains actes fait par des intermédiaires sont des actes civils donc relève du droit civil.

2.Le critère de la spéculation

Un acte de commerce est accompli dans le but de réaliser un profit.

Avantage de cette définition : elle permet d’expliquer le caractère civil des actes d’association ou de coopératives.

Inconvénient : il arrive que des actes civils soient lucratifs.

3.Le critère de l’entreprise

Un acte de commerce est établi dans une structure réunissant des éléments matériel et humain dans le but d’exercer une activité commerciale.

Mais il n’existe pas de définition satisfaisante, car l’entreprise ne se limite pas aux entreprises commerciales. Il y a une notion d’entreprise économique et non juridique.

Conclusion : aucun critère proposé n’englobe l’ensemble des actes de commerce mais ses critères peuvent servir de critères pour les tribunaux.

2.Les personnes morales commerciales par l’objet

La loi prévoit que des personnes morales soient commerciales en f onction de l’activité qu’elles exercent (activités commerciales).

A)La société civile par la forme ayant un objet commercial

Toutes les sociétés non commerciale par la forme sont des sociétés civiles par la forme ; d’après le droit civil l’activité doit êt re civile. Les sociétés civiles par la forme sont énoncés dans l’art.1845 et suivant du code civil.

Mais quand la société ne fait pas d’activité non commerciale :

Arrêt du 05/07/2000 :

Les sociétés civiles par la forme immatriculées ont la personnalitéjuridique tant qu’elles exercent des activités civiles

Quand elles font des activités commerciales, transformation en sociétécommerciale non immatriculée (pas de personnalité juridique, société soumise au droit commercial, ne peut pas agir en justice).

B)L’as sociation

Loi de 1901 : c’est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes mettent en commun de fa?on permanente leurs connaissances et leurs activités dans un but non lucratif.

Les bénéfices éventuels des associations doivent être réinvesti dans cette association qui est une personne de droit civil. L’association peut exercer des actes de commerce de manière occasionnel (acte civil par accessoire).

Problème : Quand une association a une activité commerciale régulière, on qualifie le commer?ant de fait (sans le savoir) car il n’est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés. Il doit par conséquent respecter les obligations des commer?ants sans en avoir les privilèges (assignation devant le tribunal de commerce possible mais sans avoir officiellement la qualité de commer?ant).

C)Le groupement d’intérêt économique (GIE)

C’est un instrument de collaboration économique. En principe, pas de but lucratif mais rien n’empêche qu’il n’obtienne des bénéfices. Si c’est un groupement commercial le GIE est commercial.

SECTION 2 : les professionnels non commer?ants

1.Les agriculteurs

Le droit fran?ais exclut du droit commercial les activités de la terre donc les activités agricoles. Ainsi l’agriculteur ne fait pas des actes de commerce, il vend sa production. L’art. L441-7 du code de l’organisation judiciaire exclus de la compétence du tribunal de commerce les actions contre les agriculteurs.

A)Les critères de l’activité agricole

a)Le critère appliqué à l’élevage avant la loi de 1988

Avant 1988, l’activité agricole était une activité de nature civile sauf pour l’élevage ou il y avait une distinction :

-Si animaux nourris avec la production du sol ; activité civile

-Si animaux nourris avec une production extérieur ; activité commerciale

b)Les critères adoptés par la loi du 30 décembre 1988

D’après l’art. L311 du code rural les activités agricole sont de deux types : -Activitéagricole par nature (production agricole, actes de ma?trise et d’exploitation de caractère biologique, animal ou végétal)

-Activité ag ricole par accessoire (ce n’est pas la production principale mais en rapport avec celle ci)

B)Le statut de l’agriculteur

Le statut de l’agriculteur se rapproche de celui de commer?ant :

-1988 : possibilité de faire l’objet d’une procédure collective mais par les tribunaux civils, ce qui a été confirmé par une loi de 2005

-Tout agriculteur doit être inscrit dans un registre ad hoc

-Possibilité pour un agriculteur de cumuler les deux statuts

-Possibilité de créer des sociétés agricoles (de nature civile)

2.Les artisans

C’est un travailleur indépendant qui tire son revenu de son travail manuel en employant quelque personnes.

Les différences entre commer?ant et artisan :

-l’artisan tire son revenu de son travail manuel

-peu de personnel (pour l’artisan)

-spéculation sur les machines (pour le commer?ant)

-artisan non soumis au droit commercial

-possibilité d’action collective contre les artisans et relève de la compétence du tribunal de commerce (rapprochement avec le statut commercial)

3.Les professions libérales et intellectuelles

Ce sont des professions de nature civile qui ont un statut particulier :

-souvent des ordres (avocat, médecin) qui règlementent les conditions d’accès et d’exercice de la profession

-certains membres ont des statuts particuliers ; quand un notaire prête régulièrement de l’argent il devient commer?ant de fait

C’est différent quand il y a un regroupement en société.

SECTION 3 : L’accès à la profession de commer?ant

La libertédu commerce est reconnue comme un principe fondamental mais cette liberté n’est ni absolue, ni totale.

1.Le principe de liberté de commerce et de l’industrie

Avec la révolution, il y a l’abolition des corporations et l’apparition du principe de liberté. Ce principe est reconnue par la constitution ; toute loi le restreignant doit être soumise au Conseil Constitutionnelle. Par principe il existe trois libertés : -liberté d’entreprendre : toute personne est libre de choisir la profession commerciale et de créer une entreprise

-liberté d’exploiter librement le commerce : droit des commer?ants que de gérer selon son bon vouloir

-liberté de concurrence entre les commer?ants : droit d’attirer la clientèle d’un autre commer?ant mais la concurrence doit être loyale

2.Les limites au principe de liberté de commerce

A)Les limites liées à la personne du commer?ant

a)L’incapacité

Les personnes considérées comme incapable par le code civil (majeur incapable et mineur) ne peuvent pas être commer?ants. Quand un commer?ant est déclaréincapable, la publication du jugement est obligatoire au registre du commerce et des sociétés.

Pour les mineurs il existe une règle spécifique : les mineurs émancipés peuvent établir des actes selon le code civil. Code de commerce, art. L121-2 : ? les mineurs même émancipés ne peuvent être commer?ant ?.

Par conséquent :

-un mineur qui fait des actes de commerce à titre habituel n’est pas reconnu comme un commer?ant

-les actes juridiques passés par le mineur sont déclarés comme nulle (mais nullitérelative ; seul le représentant du mineur ou le mineur lui même àsa majorité peuvent invoquer la nullité).

-En cas de décès d’un commer?ant, les héritiers mineurs ne peuvent pas exploiter l’entreprise de leurs parents donc deux choix :

?Location du commerce

?Vente du commerce

b)Les incompatibilités

Certaines professions sont incompatibles avec celles du commer?ant pour préserver l’indépendance de ses professions :

-les fonctionnaires (magistrats, militaires, enseignants, etc.)

-les membres d’une profession libérale organisé en ordre (médecin, avocat)

-les officiers ministériels (notaire, huissier)

Quand un membre de ses professions exerce un acte de commerce, l’acte est qualifié est valable et le membre sera qualifié de commer?ant de fait ; il encourt des sanctions disciplinaires voire des sanctions pénales.

c)La nationalité

Les étrangers peuvent-ils exercer le commerce en France ?

Il y a deux catégories d’étrangers :

-Membre non européen : il peut exercer le commerce sous deux conditions ;

?La réciprocité; il faut que son pays d’origine accepte les

commer?ants fran?ais sur son territoire (convention bilatérale) ?L’obtention d’une carte d’identité de commer?ant étranger

délivré par le préfet (décision motivé)

-Pays membre de l’Union Européenne : avec le principe de libre circulation des personnes sur le territoire de l’UE, les commer?ants membres de l’UE sont traités comme les commer?ants fran?ais. Mais certains droits sont réservés uniquement aux fran?ais ; les élections aux tribunaux et aux chambres de commerce.

d)Les interdits

Pour garantir l’intégrité de la profession et la protectio n vis àvis des personnes dangereuses ou indésirables, sont interdites de commerce les personnes : -en cas de condamnation pénale

-en cas de faillite personnelle ; décision prononcée à l’encontre d’un commer?ant ayant commis un faute commerciale grave (fraude fiscale par exemple)

B)Les limites liées à l’activité

a)le monop?le de l’Etat

Jusqu’en 1985 il y avait plusieurs secteurs soumis au monop?le de l’Etat : -télécommunication

-transport

-banques…

Depuis les lois sur la privatisation ont amenéune ouverture àla concurrence dans certains secteurs. Mais il reste encore des monop?les de l’Etat :

-la fran?aise des jeux

-les entreprises publiques pour les produits dangereux, pour la santé publique

b)les activités soumises à autorisation administrative

-les exploitations de salles de spectacle

-les débits de boissons

-le transport routier

-la distribution de pétrole

-les banques

D’autres activités nécessitent un dipl?me ou une qualification ; celles qui mettent en jeu le sécurité et la santé des personnes (pharmacie, vente de produits alimentaires).