法的既判力本质评介
摘要
既判力面临这这样的理论困境：在判决错误的情况下，如果当事人和法院仍受其效力约束，便意味着当事人和法院在服从一个不正义甚至是不存在的法，这与法律的正义价值背道而驰。但是如果不受其效力约束，便等于给予当事人自行判断判决的正当性并可以随意更改判决的权利，这显然是不利于法院的权威和法秩序的建设与维护。本文试图通过对既判力理论的基本研究，对既判力理论进行重新架构，尝试解决既判力所面临的这一理论困境。
关键词既判力既判力本质
Abstract
Res judicata confront such theoretical dilemma: in the judgment error, if the parties and the court is still its validity constraints, it means that the parties and the courts to obey a justice does not even exist, the value of justice and law which draw further apart. But if it is not bound by its effectiveness, it is equal to the right of the parties to determine the legitimacy of the judgment and can arbitrarily change the judgment, which is obviously not conducive to the construction and maintenance of the court's authority and legal order. In this paper, through the basic research on the theory of res res, this paper tries to solve the theoretical dilemma faced by the res.
Key words
Res judicata The nature of Res judicata
引言 (1)
第1章既判力的界定 (2)
第1节既判力的内涵 (2)
第2节既判力的产生与发展 (2)
第3节既判力的作用 (3)
第2章既判力本质 (4)
第1节实体法说 (4)
第2节诉讼法说 (4)
第3节权利实在说 (5)
第4节新诉讼法说 (5)
第5节新实体法说 (5)
第6节综合既判力 (6)
第3章：既判力本质理论建构 (7)
结语 (9)
注释.................................................. 错误！未定义书签。参考文献 (10)
法的既判力是判决实质上的确定力，是指法院最终确定的终局判决之内容所具有的不可争诉之效果。判决一旦做出，即对当事人和法院产生一定的约束力，这种约束力非经法定的变更和撤销程序不得变更、撤销。但是，当判决错误时，这种约束立的正当性来自于哪里呢？
国内外学者基于一定理论建构，对既判力本质的进行了各种探讨与研究，试图将既判力在法体系中以准确定位。但是，这些学说基本却未着眼于法的既判力所陷入的理论困境：当判决错误的情况下，如果当事人和法院仍受其效力约束，便意味着当事人和法院在服从一个不正义甚至是不存在的法，这与法律的正义价值背道而驰。但是如果不受其效力约束，便等于给予当事人自己判断判决的正当性并可以随意更改判决的权利，这显然是不利于法院的权威和法秩序的建设与维护。
本文在对既判力理论研究特别是既判力本质研究的基础上，对既判力理论进行简单的述评。并在此前提下，尝试摆脱既判力所面临的理论困境。本文第一章分主要通过既判力的内涵、产生与发展、作用的述评对既判力进行全面的介绍，第二章主要是对既判力本质主要学说的述评，对既判力进行进一步的认识，从而为第三章关于既判力本质理论的重新架构奠定基础。第三章是基于前两章对既判力的基本介绍，进而对既判力本质以重新的建构。
第1章既判力的界定
第1节既判力的内涵
法的既判力是判决实质上的确定力，是指法院最终确定的终局判决之内容所具有的不可争诉之效果。根据既判力的要求，判决一旦做出，即对当事人和法院产生一定的约束力，这种约束力非经法定的变更和撤销程序不得变更、撤销。于当事人来说,当事人不可对判决所确定的同一标的再行起诉，也不可在其他诉讼中提起与判决相反或相矛盾的主张和要求。对法院来讲，既判力首先具备的就是基准性效力，即法院在后来之判决中不得做出与之前判决相矛盾甚至是相反的判决，同时应当以该判决作为判断其他诉讼及法律法系的基础和依据；其次，是法院贯彻“一事不再理”原则的体现，与当事人不得就同一诉讼再行起诉相对应，法院也不得就同一诉讼再次受理。
第2节既判力的产生与发展
为了对法的既判力做进一步的阐释，需要对法的既判力的起源与发展进行述评。溯其源头，罗马法初期“诉权消耗”理论是既判力理论最初的理论来源，该说认为诉权和请求权的消耗必然会导致实体权利的消灭。[1]以此为原因，罗马法学家解释了“一事不二讼”，在该制度理论中，原告提起的案件在进入法庭程序后，不论其胜诉与否，都消耗了其本身拥有的诉权，以后不得再次就本案提起诉讼。[2]需要指出的是，一事不再理原则与法的既判力存在着一定的承继关系，既判力理论即是一事不再理原则的发展，同时也是一事不再理原则的内含。
到罗马法发展的黄金时期，即罗马法程式诉讼时期，在该时期的诉讼活动中，司法权在性质上表现为国家权力和私人仲裁权，当事人由此赋予可一定程度上的司法抗辩的权利，即当事人可以以前诉判决为依据提出司法抗辩权。由此可见，在该时期既判力已经具备了基准性的效力，而且效力及于当事人和法官。
进入罗马法后期，既判力的概念已经完全取代了以争点事实确立的诉权消耗理论。纵观罗马时期以诉权消耗理论为基础的既判力理论发展史，尚不能给予既判力所包含的不可争诉之效果以完全的说服力，更不能强有力的说明为什么诉讼一旦终结便具备不可争诉之效果。基于此，特别是近代以来，法学家以审判权消耗理论来进一步强化这一理论的说服
力，以此来进一步解释为什么诉讼一旦终结便永久性地具备不可二次诉讼的效力。他们认为：法官对本案作出终局判决后，诉讼即告结束，法官的审判权也就消耗完毕，法官就从案件中解脱出来，从而失去对该案的审理权，就不能对同一案件进行再次审判。[3]从罗马法的发展过程来看，既判力已经具备了对当事人不可重复起诉的效力和对法官不可重复受理审判的效力。另外，对于法的既判力，也应该综合这两个效力来加以理解，不能将二者隔离开来，更不能舍弃其中任何一个方面来孤立地理解既判力。
第3节既判力的作用
法的既判力是判决实质上的确定力，是关于审判终结后法院裁判效力重要理论。对既判力以全面理解与把握，需要基于既判力在理论上和司法实践中的作用对既判力进一步说明，一方面可以更加全面的阐释法的既判力理论，同时也可以将既判力理论正确地应用到司法实践当中去。
法国学理认为，在程序正当的前提下，当诉讼标的、诉讼原因和诉讼当事人都相同时，即认为诉讼得到了一次性地解决，也即是说据此而作出的判决的既判力于此产生并发生效力。英美法系当中，普遍地认为：具有管辖权的法院所作的终局判决，在以涉及同一诉讼事由的诉讼中，对双方当事人具有终局的效力。[4]终局判决一旦作出，当事人不可再次就同一诉讼提起诉讼，法官不可违反“定案不再理”原则而应当裁定驳回起诉。与“定案不再理原则”相呼应，“禁止双重危险规则”在保护被告的角度给予了不可二次诉讼以支持，该原则认为：被告不应当因为同一原因而受到两次的控诉、审判、和处罚。可见，不管是大陆法系还是英美法系，诉讼标的同一是既判力消极作用的前提和基本条件，而不可二次诉讼即是既判力消极作用的外在表现。既判力的消极作用，又称禁止作为的消极性，是指在诉讼标的的同一的情形下，前诉判决对后诉判决在程序上的拘束力，当事人不能再后诉判决中提出与前诉判决相反的主张或请求，法院也不能在后诉中作出与产生了既判力的前诉判决相矛盾的判断。[5]
既判力的积极作用主要指既判力所具有的对法院裁判行为以及裁判结果的基准性约束。一方面，法院不得违背前诉判决而为审判行为；另一方面，法院应当以前诉判决为依据而为审判行为。同时，既判力本身还有优于意思自治的效力：当事人无法以合意来排除既判力，即使有这样的合意，法院也可以无视这样的合意。另一方面，当事人在判决确定以后，作出相互之间的实体法律关系的合意是不被禁止的。[6]
第2章既判力本质
第1节实体法说
实体法说产生于19世纪，该时期民事诉讼法尚处于不发达的阶段。实体法说认为，既判力本质在于确定判决具有创设实体法的效果。[7]判决即可被视为对当事人之间法律关系予以设定、变更、确认的法，他既有当事人之间契约关系的性质、又有法律予以保障的不可更改性和不可违反性。一方面，在双方当事人在自愿的情况下，双方合意一致是判决的产生的基础和要件，判决在一定程度上可以说是建立在双方当事人之间的契约；另一方面，基于法律的确定性和稳定性，判决又具备了实体法不可随意更改的效果，更不得依民事主体双方合意而随意更改和消灭。
但是，依照实体法说的主张，判决的产生却不具有实体法的程序性和权威性，具有一定的随意性，对于判决如何归于消灭更没有给予解释；其次，既然判决具有创设实体法的效果，那么应当具有一定的普遍性，其确定的权利义务关系也应当具有对世性。而实体法说却主张判决的所设之法是仅限于当事人之间的法，这很显然与实体法所具有的普遍性格格不入。另外，涉及既判力一个重要问题就是当判决存在错误时，是否应当按照判决继续履行。依实体法说，判决具有实体法的效果，在判决与真正的实体权利义务关系存在出入的情况下，便产生了判决与实体法谁的效力优先的问题。实体法说认为：判决已经修改或者变更了原有的实体权利义务关系。[8]这虽然肯定了判决的优先效力，却没有就其原因予以解释。
第2节诉讼法说
诉讼法自实体法分离出以后，诉讼法说继而被提出，该说由德国法学家赫尔维希和斯塔因首倡。该说主张既判力是诉讼法上的效力，与实体法上的权利义务关系无关。它否定了实体法说所主张的判决具有创设、变更、确定权利义务关系之效果。同时认为既判力的之所以有其效力，是基于审判权统一性的考虑。当事人及法院之所以应受判决的拘束，在于法院作出的确定判决内容，在诉讼法上产生一定的程序效力，即禁止后诉法院作出与前诉判决内容相抵触的判断。[9]
很显然，诉讼法说将实体法与诉讼法分离，没有考虑到实体法与程序法之间的联系，
更没有考虑到实体法对诉讼法的影响。诉讼法说忽视了实体法本身的存在的同时，也回避了当判决错误时，其对实体法上的权利义务关系的影响。但是，既判力所要适用的一个主要问题就是在判决存在错误时，应当何去何从。
第3节权利实在说
权利实在说否认权利既存，认为判决之前并没有所谓的既存权利而言，只有所谓的“权利”，而这种权利并不是真实存在的，是基于个人对法律的判断所形成的假象。判决是对这种不真实存在的权利的具体化和实在化，而既判力是真实权利产生之后对法院和当事人形成的基准性效力。
权利实在说首先否认了实体法说和诉讼法说所假设的权利既存的前提，基于此，便不存在如何说明错误判决的问题，因为判决本身已经形成了判断对错的标准—实体权利义务关系。但是，避开错误判决的问题甚至否认其存在显然不符合实际情况，使既判力学说失去了其本身存在的实践价值。其次，权利实在说主张实体权利义务关系在判决作出之后才产生和存在的。这实际上否认了实体法的功能与作用，忽视了实体法所确立的权利义务关系。同时也过分强调了法院的作用，如果一切权利义务关系都必须经过法院的裁判才可以加以设立和变更，那其他国家机关也无存在之必要，实体法也无存在之必要。
第4节新诉讼法说
该说主张：既判力的法律效果在于阻止既判事项一再重复，亦即强调所谓一事不再理，并进而将一事不再理作为民事诉讼的最高理念，从这一理念出发，该说主张：前诉判决之所以对后诉判决有约束力，其原因在法院不得就同一事项重复审判，因而当事人也不得重复起诉。[10]与旧诉讼法说不同，新诉讼法学强调既判力的消极效果，过分强调一事不再理原则和公权对纠纷的一次性解决，甚至将一次性解决作为既判力的根据。
第5节新实体法说
该说主张应该严格区分判决前后的权利：实体权利在判决之前未经法院的审理和裁判，只是当事人根据其本人对法律的理解和对案件事实的认识所作的判断，因而不具有约束力；实体权利经过当事人辩论、举证和质证以及法院的判决后，既判力随之产生，当事人
应当服从判决并受其约束。
新实体法说肯定了既判力在诉讼法与实体法之间的联系，也承认了既判力本身所具有实体法性质和诉讼法性质的双面性，相对于实体法有一定的突破和发展。但是，新实体法说仍然没有解决判决的产生原因与实体法制定程序法定性的矛盾，更没有解决实体法说本身具有的相对性问题。
第6节综合既判力
综合既判力说由日本中村宗雄提出，他认为诉讼是诉讼法和实体法综合作用的“场”，对于既判力的本质也应当分别从实体法和诉讼法两个方面来理解。[11]既判力的实体确定力表现在，判决使作为诉讼标的的法律关系的存否到确定，使抽象的法或权利转变为具体的、个别的权利。既判力诉讼上的确定力是指前诉的实体确定力对于后诉所产生的程序上的约束力，只有当判决中被实在化的具体权利作为既判力表现出来，其诉讼上的确定力才有用武之地。从这个意义上说，既判力是具体的、相对的，其界限有诉讼法所规定。即使判决有错误，判决程序上的约束力仍起作用，想要改变误判，只能通过再审程序。[12]
第3章：既判力本质理论之建构
关于既判力的本质论主要探讨的是在法体系中如何对判决实质约束力加以定位。笔者认为，要对既判力之本质加以确定，并对其在法体系中加以定位，应当以法的既判力之产生为出发点，以其作用与根据论为依据，同时加以考虑误判情况下对既判力问题的解决。
法的既判力来源于罗马法一事不二理原则，从一事不二理原则当中当中分离出来，并经后来法学家加以发展和阐释，丰富其内容。一事不再理在既判力上效力与既判力的消极作用密不可分，即都强调当事人不能在后诉中提起与前诉矛盾或相反的主张。从这个意义上讲，在有实体依据的前提下，既判力更强调其程序上的效果。当然，一事不二理原则并没有孤立或单一的强调诉讼法或实体法上的效力，则更是注重对程序的保障。
既判力的根据论，主要是探讨当事人和法院为什么要受到产生既判力的判决的约束，即是既判力正当性的根据论，于此主要有三个学说：制度效力说，二元说，程序保障说。制度效力说：根据这种学说，既判力的正当化根据是一种民事审判不可或缺的制度性效力，如果后诉能任意地改变前诉的确定判决，那么前诉法院以及当事人的努力将变得毫无意义，纠纷会无止尽的持续，法院的威信以及法秩序的安定也会被损害。[13]二元说：当事人要接受既判力所带来的不利，其根据并不只是因为制度效力，另外还有对当事人程序上的保障。法给予处于当事人地位之人以充分的保障，当事人是否利用这种地位全凭自己的意思，但将对此结果负责。这种对于当事人的程序保障与自我责任，就是既判力正当化的根据所在。[14]程序保障说：当事人在前诉中得到了法院的保障，所以对其后在诉讼中自己的主张立证或者是攻击防御的行为要自己负责。[15]
对既判力兼有诉讼法和实体法性质的认识是公认的，即不再赘述。对既判力在法体系中的定位之探讨，还应解决在判决错误的情况下，既判力的约束力所体现出的权利是否存在以及如果存在，这种权利存在于实体法还是程序法的问题。首先，既判力的约束力体现出的程序上的权利与在实体法意义上所具有的权利是否为同一权利？如果为同一个，当判决错误时，当事人和法院就不应当受其约束。因为既判力约束力体现出的权利应当也必须是正义的，其本身也必然具备一定的正当性。当对判决正确性加以否定时，也就意味着对判决所体现的权利义务关系其本身存在的否定。同时，判决所具有的既判力也失去了其本身的效力，因此，既判力所体现的程序意义上的权利义务关系与在实体法意义上所具有的权利义务关系不为同一权利义务关系。那么当判决错误时，就面临着是否仍然服从并履行判决的问题。基于维护判决的权威性的考虑，应当对判决加以履行。但是，判决所体现的权利
义务与实体法上正确的权力关系不一致，不符合实体正义，不具有正当性。这样，使既判力在理论上陷入了一个法的实体正义与秩序价值抉择的困境。基于法的实践性与应用性的考虑，同时摆脱这种理论困境，可以在既判力体现的权利义务关系与实体法所具有的权利义务关系不为同一个权利义务关系的前提下，将对二者关系的确定视为探讨二者是否一致的问题。在此基础上，可以认为：实体法本身所具备的权利义务关系是在实体法意义上具备恒久性、正当性的，它是评价既判力所保护的权利义务关系是否正义的标准与尺度。通过既判力体现的是具有诉讼法意义的权利义务关系，这种关系来源于判决，当判决错误时，其依然存在。但是，由于判决本身不具备正当性，所以判决中的权利义务关系也不具备正当性。但是基于既判力正当性之考虑，当判决错误时，仍应当履行判决。但是，为解决这种不正当的权利误差，当发现判决有错误时，应当通过必要的再审程序予以消除这种不正当性。
结语
在多年的学业生涯中，初次独立完成了自己的第一篇论文，其中有如释重负的欣喜和对学术道路的追崇。的确如老师所说，“学术是孤独的，苦思冥想、摸爬滚打都是你自己”。初出茅庐的学子刚刚推开法学知识殿堂的大门，尚未入门，斗胆将自己所学所感所悟记述下来。提笔落墨之时，才知道自己所学所感所悟只是冰山一角，怎么下笔都觉得不够妥当，都觉得自己三言两语道不尽其中的奥妙。疑问的不断提出促使我不断寻找资料来给予解答，就在一来二往问答之间，我对问题的认识更加深刻，个人向法学知识殿堂也迈进了一步。虽然在论文写作过程中遇到很多困难，被许多问题困惑许久，但还是坚持了下来。就是在论文写作的过程中，知识的增益和不断挑战困难的成就感使我更加向往和追崇学术道路，此次论文写作给予了莫大的支持。
参考文献
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法的概念与特征、本质试题
第二章法的概念 一、不定项选择题 1.我国的地方国家权力机关制定的地方性法规属于（A ）。 A．广义的法律 B．狭义的法律 C．难以确定 D．狭义的法规 2.在我国，狭义的法律是指（C）。 A．国务院制定的行政法规 B．地方人大制定的法规 C．全国人民代表大会及其常务委员会制度的法律 D．省级人民政府制定的规章 3.在阶级对立社会中，法的本质属性首先是指（C ）。 A．统治阶级赖以存在的物质基础 B．物质生活条件以外的其他因素C．统治阶级意志的体现 D．法的强制性 4.法的最终决定因素是（ C ）。 A．统治阶级的意志 B．阶级斗争状况 C．社会物质生活条件 D．历史传统 5.法的适用对象是一般的人而不是特定的人，它是反复适用的而不是仅适用一次的。这表明法具有（ A ）。 A．规范性的属性 B．连续性的属性 C．概括性的属性 D．效率性的属性 6.法的规范性是指（AB C）。 A．法对人们行为的指导作用 B．法向人们提供一个评价是非的标准 C．法为人们提供一个行为模式 D．法总结和概括统治阶级的胜利成果 7.法作为一种社会现象，与其他社会现象都有不同程度的联系，其中与（ D）的联系是最根本的联系。 A．经济 B．政治 C．道德 D．国家 8.法的更为深层次的本质是（ B）。 A．社会生产力水平 B．社会物质生活条件 C．全体社会的共同意志 D．执政党的意志 9.“法是统治阶级意志的体现”，这句话的含义是指（C）。 A．法是统治者团体意志的体现 B．法是广大人民意志的体现 C．法首先和主要是执政阶级意志的体现 D．法是国家政权意志的体现 10.法调整的对象是（ A）。 A．行为关系 B．思想社会关系 C．意志关系 D．各种社会资源 11.“无论是政治的立法或是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”，马克思这句话的含义是（ AB ）。 A．法是由经济基础决定的 B．法所体现的统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的 C．法不反应统治阶级的意志，它反映经济关系的要求 D．法是由生产力水平决定的 12.法的形式特征包括（ ABCD ）。
法律的本质和特征
法律的本质和特征 一、法律的本质 法律是奠基于一定社会的上层建筑，有什么样性质的社会，就有什么样性质的法律。我国社会主义初级阶段法律的性质、特点和发展规律，归根结底都是由我国的社会性质及其发展程度所决定的。 现阶段我国法律的性质所以是社会主义的，并同资本主义法律在性质上根本不同，首先在于初级阶段的法律是建立在以生产资料公有制的基础之上，它的内容和发展方向主要是由社会主义公有制所决定的。 （一）法律是统治阶级意志的体现，这是马克思关于法律本质的基本观点，是纵观人类社会历史和运用唯物史观进行阶级分析所得出的正确结论。 （二）法律是一定经济基础上的上层建筑。法律所表现出来的统治阶级意志的内容是有统治阶级的物质生活条件决定的。 （三）法律是实现阶级统治的工具。在阶级对立的社会中既然法律是统治阶级意志的体现，那么统治阶级制订法律的根本目的就是建立、维护和发展有利于自己的社会 关系和社会秩序，从而顺利的实现统治，巩固统治。 "阶级性"是法律的本质属性，法学带有阶级性，法学政治化，给中国法学带来了深刻的影响，这种影响从积极方面看： 第一、有利于提高人民群众的觉悟，认清剥削阶级法的本质，推动人们反抗旧的制度，摧毁旧的法学体系，建立全新的法学体系。 第二、法学具有阶级性，在一定时期内，有利于镇压反革命，巩固社会主义制度，维护广大人民群众的权益，在一定程度上调动了广大人民的积极性，增强了人民的法制意识、法律意识。 因而，阶级性在一定时期内对我国法学发展有着巨大的促进作用，它曾使中国法学在1949年-1957年间出现了短暂的繁荣，为中国能成功消灭剥削制度提供了法律保障，同时也为社会主义法制的健全奠定了基础。然而，过分的强调阶级性，也对我国法学发展造成了极其不利的影响，它严重阻碍了中国法学的发展。 二、法律的特征： 我们把法律的一般特征归纳为四个基本方面，即：调整行为关系的规范，由国家专门机关制定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，依靠国家强制力保证实施。 （一）、凋整行为关系的规范 （1）行为关系是法律的调控对象 法律不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的。在法律上，行为是极为重要的。马克思说过："对于法律来说，除了我的行为以外，找是根本不存在的，我根本不是法律的对象Ⅲ这就是说法律一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准。法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其它社会规范的重要特征之一。比如道德规范是通过思想控制来调整和控制社会关系的，政治规范是通过组织控制或舆论控制来完成社会调整的。概而言之，法律是以行为关系为调整对象的规范。
法的本质
[摘要]法的本质理论发展历史悠久，学说各异。本文认为法的本质是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法的本质具有经济性。 [关键词]法的本质，阶级性，经济性 法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。 一，法的本质的传统理论观点 要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。 二、对法的本质传统理论的质疑 我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生
法的概念、本质和基本特征
第六部分法律——第二十六章法的一般原理 第六部分法律 第二十六章法的一般原理 本章知识点 【知识点一】法的概念、本质和基本特征 【知识点二】法律规则的逻辑构成和分类 【知识点三】法的制定和法律解释 【知识点四】法的功能和效力 【知识点一】法的概念、本质和基本特征 建议关注法的类型、本质、基本特征。 （一）法的概念 1.法是由一定物质生活条件决定的，体现统治阶级意志，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序为目的的具有普遍效力的行为规范体系。 2.法的类型 （二）法的本质 1.法的阶级性：法反映的是整个统治阶级的整体利益和共同意志。 2.法的国家意志性：只有通过合法的程序，上升为国家意志的那部分统治阶级意志才能成为法。 3.法的物质制约性：法最终决定于构成物质关系的社会物质生活条件。 （三）法的基本特征 1.法是一种特殊的社会规范：特殊强制性。 2.法由国家制定或认可。 3.法以权利和义务为内容。 4.法由国家强制力保证实施：是法区别于其他社会规范的重要标志。 5.法在国家权利管辖范围内普遍有效，具有普遍性。 6.法是具有严格程序规定的规范。 【经典例题】 【例题·单选题】（2016年）根据马克思主义的观点，法的本质可以概括为阶级性、国家意志性和物质制约性等多个方面，但作为一种上层建筑，法最终决定于（）。 A.社会物质生活条件
B.统治阶层的意志 C.国家的意志 D.多数公民的意志 『正确答案』A 『答案解析』本题考查法的本质。法最终决定于构成物质关系的社会物质生活条件。 【知识点二】法律规则的逻辑构成和分类 建议关注法律规则和法律条文的区别、法律规则的分类。 （一）法律规则的逻辑构成 【例如】酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示，违反规定的，给予警告，责令改正；情节严重的，处两千元以下罚款。 2.法律规则与法律条文的区别 （1）法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 （2）并不是所有的法律条文都直接规定法律规则。 （3）不是每一个法律条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。 【例如】当事人协商一致，可以变更合同。 （二）法律规则的分类
第二章 法的概念
一、单项选择题 1.以下有关法的表述中，哪项是法的本质的最终体现？（B ） A.法是由国家制定或认可的正式行为规范 B.法的内容受一定社会因素制约，由一定社会物质生活条件决定 C.法体现的国家意志是统治阶级的意志 D.法由国家强制力保证其实施 2.下列有关法的特征的表述，哪项是错误的（B ）？ A.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 B.就性质而言，法律和道德等其他社会规范的性质是完全相同的。 C.法是以权利义务为内容的社会规范 D.法律是以国家强制力为后盾、通过法律程序保证实现的社会规范。 3.根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（B ） A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能 C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响 4.法是由国家制定或认可的，下列哪个表述是正确的？（A） A.法律需要国家 B.国家也需要法律 C.政党需要法律 D.社会需要法律 5.我国古代法学家商鞅提出法有“定分止争”的作用，如何理解商鞅所说的“定分”？（D ） A.法是一种行为规范 B.法是由国家制定或认可的 C.法是由国家强制力保证实施的 D.法确定社会关系参加者的权利义务关系 6.下列有关法的特征的表述，哪项为正确的组合（D ）？ （1）公司章程对公司、股东、董事、监事、经理均有约束力，为人们提供了行为的标准，因而具有法的特征和效力。
（2）一位党的干部因受贿被判处刑罚，同时被开除党籍，这些都是法的实施方式的体现。 （3）法是司法机关的办案依据，因此，可作办案依据的典型判例。行政规章、国家政策等都可列入法的范畴。 （4）法的适用范围具有普遍性，由于北京市的地方性法规只能在北京市有效，因而不是严格意义上的法 A.1、4 B.2、3、4 C.都不正确 D.4 二、多项选择题 1.下列有关法的特征的表述哪些是正确的？（BC ） A.历史上的一切法的规定都是明确的、肯定的。 B.法是司法机关办案的主要依据 C.法律以外的其他社会规范也可作为司法机关裁判案件的依据 D.法是以国家政权意志的形式出现的 2.下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质的学说？（AC ） A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系 D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加 3.以下关于法律体现的意志的说法错误的是（ABD )？ A.法所体现的意志为社会各阶级的总体意志 B.法所体现的意志为统治阶级中各集团意志的总和 C.法所体现的意志为统治阶级的共同意志、整体意志或根本意志 D.法所体现的意志为统治阶级中实力上占优势阶层的意志 4.有关法的强制性的论述，下列选项中正确的是哪些？（BCD ） A.法具有强制性，使其与道德规范等其他社会规范相区别 B.法的强制性是一种特殊的强制性，即国家强制性 C.国家强制性保证法的实施也必须依法进行，受法律规范的约束 D.国家强制力不是保证法的实施的惟一力量
法的属性
法的属性 古今中外关于法的定义很多，主要包括： 自然法学派关于法的定义 理性说：认为法乃人类理性的体现 正义论：即法是正义、公正、道德的体现 契约论：认为法实质上是人们契约的产物 分析实证主义法学家对于法的定义 命令说：认为法是国家主权者所颁布的命令 规范说：认为法是由不同层次的能确定某些行为合法或非法的规范构成 规则说：认为法是一种规范人们行为的规则 社会学法学家关于法的定义 预测说：认为法是可以预测某种行为后果的工具 判决说：认为法是对某个过去行为的判决 社会控制说：认为法是一种进行社会控制的形式 自古以来，法的概念的本身就是一个争议。争议的焦点就是法与道德有没有本质上必然的联系。主要有两种基本立场：实证主义和非实证主义。实证主义认为，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法律与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。法律实证主义定义法的要素包括权威性制定和社会实效。以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义，其基本主张是习惯也是法。（美
国大法官霍姆斯曾说过，法律的生命不在于逻辑而在于经验；一张判决可以比得上整个历史）以权威性制定为首要定义要素的发的概念，如分析主义法学，代表人物有奥斯丁、哈特、凯尔森。其基本主张是恶法亦法（法律是强者的命令）非实证主义理论的基本主张是，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互连接的。其定义法的要素有内容的正确性、权威性制定和社会实效。以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素时，以传统的自然法理论为代表，基本主张是恶法非法。（法律是铭刻在人民心中的正义法则；代表人物有卢梭和格老秀斯）以三要素同时作为法的定义的要素的，超越自然法学与分析实证主义法学的第三条道路，如阿列克西、埃里希。 进入西方法理学的语境时，我们发现“法律是什么”存在着非常复杂的学说，它甚至是一条贯穿于二十世纪西方法理学发展的主线之一。 “法”字中文古体字是个“灋”。据我国历史上最早的一部字典《说文解字》解释：“灋”的左偏旁是三点水，“平之若水”，含有公平的意思；“灋”的右偏旁是一个“廌”(zhi)，一个“去”。“廌”又名“解廌”，是一种形态象牛的独角神兽。它生性正直，有着明辨是非、判断曲直的功能。传说古代县长在审案时就用“廌”裁决。因为廌有用其独角“触不直者”的特性，谁有罪它就要用角去触谁，被触者即为“有罪”。“灋”字含“正直”、“公平”、“惩恶”三层意思。 法律是追求正义的。正义是法的价值追求，但法不等同于正义。 在西方政治思想史中，在代表者柏拉图，亚里士多德的著作中
法律 -法律的基本概念
第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质 法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。
要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。 规范性文件：国家机关在其权限范围内，按照法定程序制定和颁
2017法理学试题及答案
2017法理学试题及答案： 一、单选题 1.下面关于社会主义法治理念本质属性的相关内容，说法不正确的是： A.坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是社会主义法治理念的本质属性 B.坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一是区别与西方资本主义法治理念的根本和灵魂 C. 坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一是坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上的必然要求 D.“三者统一”既是我国民主法治建设的经验教训的总结，也是历史和现实的必然要求 答案：C 解析：C选项正确的说法是，坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者统一的必然要求。ABD说法均正确。 2.下列理论或者观点属于中国特色社会主义法治思想的是哪一项? A.人民民主专政理论 B.市场经济是法制经济的理论
C.健全法制和依法办事的思想 D.党的领导与法律权威的思想 答案：B 解析：中国特色社会主义法治思想，包括邓小平理论、三个代表重要思想和科学发展观众的法治思想。A、C选项属于毛泽东老一辈无产阶级革命家的法治思想，D选项属于列宁的法治思想，均不当选。B选项，属于邓小平理论法治思想的重要内容，属于中国特色社会主义法治思想。 3.下列关于社会主义法治理论实践基础的说法，哪一选项是错误的? A.建立在对社会主义初级阶段基本国情的基础上 B.建立在对我国所处的国际地位及国际环境的认知 C.建立在对西方法治思想的借鉴基础上 D.建立在对我国法治建设经验教训的系统总结 答案：C 解析：社会主义法治理念的实践基础包括：(1)社会主义法治理念建议于对我国社会主义初级阶段基本国情的深刻把握;(2)社会主 义法治理念建立于对我国社会发展阶段性特征的正确判断;(3)社会 主义法治理念建立于对我国所处的国际地位及国际环境的准确认
第二章 法的现象与本质试题
第二章法的现象与本质试题及参考答案 考试指南：法的本质是法的概念内容之一，是与法的现象相对的范畴，指的是法这一事物的内在联系，是法这一事物与其他事物相区别的质的规定性。学习本章的意义，在于了解法的本质的基本内容，以进一步明确马克思主义法学关于法与阶级、与物质生活条件相互关系的认识。 一、填空题 1、马克思和恩格斯在《》中揭露了资产阶级法的实质，揭示了阶级社会法的本质和特点。 2、法所体现的统治阶级意志，是统治阶级的，而不是个别统治者的任性。 3、法是被奉为的统治阶级意志。 4、法所反映的阶级意志，归根到底是由这一阶级的决定的。 二、判断题 1、在阶级社会中，法具有鲜明的阶级性，而其他社会规范不具有阶级性。 2、历史上最早出现的关于法的本质的观点，在世界各国几乎都是神学的法律思想。 3、法是统治阶级意志的体现，凡是统治阶级的意志都要表现为法律。 4、内容决定形式，相同阶级本质的法律，其形式在同一条件下都是相同的。 5、法律制定是统治阶级将自己的意志上升为法律，变成为国家意志的基本方式。 6、凡是国家意志就是法。 7、法是被奉为法律的国家意志，有强烈的阶级性，所以与正义无关。 三、单项选择题 1、马克思主义认为法的本质是〔〕。 A、理性 B、人性 C、正义 D、统治阶级意志的体现 2、“法律就是取得胜利，掌握国家政权的阶级意志的表现。”对法律的本质作出这一论述的是〔〕。 A、马克思 B、恩格斯
C、列宁 D、毛泽东 3、法是统治阶级的〔〕。 A、整体意志 B、个别意志的总和 C、每一个成员的意志 D、领导下的全社会意志 4、法在统治阶级内部〔〕。 A、不起作用 B、起重要作用 C、起次要作用 D、可要可不要 5、法是统治阶级意志的体现，它是〔〕。 A、统治阶级国家意志的重要形式 B、统治阶级国家意志的唯一形式 C、社会公众意志的表现形式 D、统治阶级代表人物意志的表现形式 6、法是统治阶级的国家意志，所以〔〕。 A、统治阶级的意志就是法 B、国家领导人的意志就是法 C、国家机关在职权范围内制定的文件都是法 D、国家机关在职权范围内制定的规范性文件才是法 7、我国1954年宪法第10条规定：国家依照法律保护资本家的生产资料的所有权和其他资本所有权。此条款主要反映了〔〕。 A、法律是统治阶级的意志 B、法律是被统治阶级意志的反映 C、法律是中间阶级意志的反映 D、法律也反映统治阶级的同盟者的意志 8、理解法应当从〔〕。 A、法的自身出发 B、法的意志、法的概念出发 C、法的形式出发 D、经济关系出发 9、决定法的本质、内容和发展方向的主要社会因素是〔〕。 A、地理环境
吉大《法理学》 复习题答案
吉大《法理学》10秋复习题 一、单项选择题 1. 从认识论角度，法学可分为（B ） A.国内法学和国际法学 B、理论法学和应用法学 C.法学本科和法学边缘学科 D、立法学和法解释学 2. 下列各项，关于法与经济基础的说法错误的是（） A、法的产生和发展变化取决于一定的经济基础的产生和变化 B、法对经济基础具有反作用 C、法可以积极保护和促进一定的经济关系和经济秩序的形成、巩固和发展 D、法能促进和保护经济基础，因而具有进步性 3.历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，该学派主张（） A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物 B．法象语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的 C．法是由事物的性质产生出来的必然关系 D．法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性 4.首先提出法治应当优于一人之治的是（） A．柏拉图 B．苏格拉底 C．亚里士多德 D．孟德斯鸠 5.社会主义法产生的根本前提是( )。 A. 实现生产资料所有制的社会主义改造 B．消灭私有制 C．消灭剥削阶级 D．无产阶级取得政权 6.法理学是法学的（） A．世界观 B．世界观和方法论的统一 C．具体理论 D．方法论 7.用阶级和阶级斗争的的观点去分析社会现象的法学方法是（） A．阶级分析方法 B．价值分析方法 C．比较分析方法 D．语义分析方法 8.法律是一种调整人们行为或社会关系的社会规范，具有自身的特性，但下列哪一选项不属于法律的特性?( ) A．法律的规范性 B．法律的概括性 C．法律的阶级意志性 D．法律的效率性 9.法的第三层本质是( ) A．法体现的统治阶级意志是统一和整体的 B．法是被奉为法律的统治阶级的意志 C．法的内容决定于一定社会物质生活条件 D．法的内容是确定权利和义务 10.法律调整是一种( )。 A．个别性调整 B．规范性调整 C．习惯性调整 D．具体性调整
行动学习法的内涵本质与特征
行动学习法的内涵、本质与特征 行动学习法的内涵、本质与特征2017-09-11 行知外展训练行动学习是一个以完成预定的工作为目的，在同事的支持下持续不断地反思与学习的过程。行动学习法不仅是一种通过项目解决问题的方法，而且是改变自己的工作和职业方向以及处理工作中的矛盾冲突的有效手段，是一种自我发展的有用工具。作为一种教师培训的模式，行动学习法具有反思性、行动性、合作性、主体性、参与性、操作性、综合性等特征。一、行动学习法的内涵与本质1．行动学习法的内涵行动学习是一个以完成预定的工作为目的，在同事的支持下持续不断地反思与学习的过程。在行动学习中，参与者通过解决工作中遇到的问题，反思自己的原有经验，相互学习,共同提高。因此，行动学习是组织变革以及组织中个人观念解放的过程，参与者通过借助同伴的建设性批评解决问题，得出行动的要点，通过负责任的行动从结果中进行学习，从而使未来的问题解决能力得以提高。 行动学习的基础是反思与行动的相互联系。因为我们都是从经验中进行学习的，通过对过去事件的思考，寻求对过去事件的理解，从而找到在类似情形下的新的行动方式。这种反思是连接过去和能在未来更有效地行动的关键。因此，在行动学习中，反思是有效行动的一个前奏，如果参与者能注意
到反思与行动之间的相互联系，则可以大大提高从经验中进行学习的效果。行动学习最重要的方面是行动和学习两者的关系：通过对过去行动的反思，我们对外部世界和自己会有清醒的认识；通过对过去事件的反思和学习，我们可以构建将来的行动。库博（kolb,1924）将这一过程描述为体验式学习循环在体验式学习循环中，反思和概括性判断阶段是在行动学习小组（即一段时间内在一起工作的人）的帮助下进行的。小组的陈述者在陈述结束时，设计他下一步的行动计划，然后在检验阶段付诸实施，以便带着这一检验结果在下一次行动学习小组会议上作进一步反思和概括性判断，直到问题被再一次解决。这一相关阶段被佩德勒等人进一步翔实地描述为体验―理解―计划―行动这一循环往复的过程。体验即是对一定情况下的行动结果的观察和反思；理解是在体验的基础上形成或重新形成对形势的理解；计划是根据理解，制定行动计划，以便影响新的形势；行动是在一定情景下执行或实验计划。这种体验、理解、计划、行动的反思与学习循环将持续不断地进行下去。 行动学习是在行动学习小组中完成的。行动学习小组是根据机构的需要形成或者由教师自由组成的一种团体组织，具有结构性特征。行动学习小组通过在正常有效实践的基础上有意识地、有效地利用时间或者项目来解决问题的方法，经过一对一的互动过程，或一系列的一对一的互动过程，帮助小
法的概念和特征
法的概念和特征 Prepared on 22 November 2020
法的概念和特征法是由国家制定或认可，体现统治阶级的意志，并以国家强制力保证实施的社会规范，规定人们在相互关系中的权利和义务。 法的本质：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件决定的。 法的特征：1、法是调整人的行为的社会规范。 2、法是出自国家的社会规范。 3、法是规定权利和义务的社会规范。 4、法是由国家保证实施的社会规范。 法的作用：又称法的功能，指法对个人行为及最终对社会关系产生影响。法作用的对象有个人行为和社会关系两部分，以此为标准我们可以将法的作用分为夫范作用与社会作用两部分。 1、法的规范作用：指引、评价、预测、教育、强制。 2、法的社会作用：阶级统治作用，经济、政治、思想,执行社会公共事务作用。 法与其他社会现象之间的关系 一、法与经济基础的关系 法与经济的联系是最根本的联系：法与经济基础、法与生产力 1、经济基础决定法的性质，经济基础的发展变化决定着法的发展变化。 2、生产力发展水平直接影响法的发展水平。 二、法与政治、政策的关系
1、法与政治的关系，法受政制约。 政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素。 政治体治的改革也制约法的内容及其发展的变化。 政治活动的内容更制约法的内容及其发展变化 法服务于政治主要表现在：1、在阶级对立社会，法调整统治阶级与被统治阶级的关系，统治阶级内部与同盟者的关系，从面维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序；2、打击制裁各种违法犯罪活动，特别是各种危害国家安全和其他严重犯罪活动。3、调整公共事务关系，维护公共秩序在发挥政治职能时发挥社会职能。 2、法与政策的关系 政策对法的作用：党的政策指导法制建设的各个环节，社会主义法是实现党的政策的重要手段；党的政策对社会主义法的适用及指导，即指导执法与司法。 社会主义法对党的政策的作用：1、法是实现政策的重要形式，法是定型化，规范化，条文化的党的政策便于国家工作人员和人民群众更好了解党的政策，从而正确地执行和拥护党的政策。2、法一般是在总结党的政策的实践经验的基础上进一步集中群从的智慧而制定出来的党的政策在制定法律的过程中将日益完善。因而在实践中产生的效果更显着，从而使党制定与实施政策的目的得到全面实现。 没有民主和法制就没有社会主义，就没有社会主义现代化。民主和法相互依存，相辅相成，密切联系，缺一不可，不可分割的 社会主义民主是法的前提和基础。
法理学 随堂练习 答案
法理学 第一章导论 1. 法与原始习惯的相同点是( ) A、都有相同的经济基础 B、都是调整人们相互关系的社会规范 C、都在相同的范围内起作用 D、都有保证实施的相同方式 参考答案：B 2. 根据法律的创制和表达的形式，可将法分为（） A、成文法和不成文法 B、一般法和特别法 C、根本法和普通法 D、自然法和实在法 参考答案：A 3. 下列各项中不属于法的本质的是（） A、统治阶级意志性 B、物质性约性 C、经济以外因素对法的影响 D、国家强制性 参考答案：D 4. 法的关系根源于（） A、思想社会关系 B、物质生活关系 C、宗教关系 D、民族关系 参考答案：B 5. 有选择地借鉴吸收其他国家或地区的法律的方法在法学上一般称为（） A、法的全球化 B、法的移植 C、法的现代化 D、法的国际化参考答案：B 6. 下列说法中错误的是（） A、权利能力即法律人格 B、权利能力包含了义务能力 C、享有权利能力的人必然享有行为能力 D、权利能力与行为能力可以分离 参考答案：C 7. 法律关系的构成要素是指( ) A、权利和义务 B、主体、客体和内容 C、主体和客体 D、主体、权利和义务 参考答案：B 8. 下列表述中正确的有（） A、任何不违法的行为，就是合法的行为 B、不合法的行为就是违法的行为 C、有一些行为虽不合法但也不构成违法 D、不符合道德的行为一般也是不合法的行为 参考答案：C 9. 法律责任的减轻和免除的条件不包括（） A、协议免责或意定免责 B、正当防卫免责 C、人道主义免责 D、时效免责 参考答案：B 10. 下列有关法与经济关系的说法中错误的是（） A、法是由经济基础决定的 B、法对经济基础具有反作用 C、法与生产力之间存在着作用与反作用 D、法只能直接促进生产力的发展 参考答案：D 11. 法可以自发形成。（）参考答案：× 12. 法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加。（）参考答案：× 13. 大多数近现代法学家认为，法律是最低限度的道德。（）参考答案：√ 14. 法的实施的全过程需要国家强制力的介入。（）参考答案：× 15. 法律汇编可以由官方进行，也可以由民间进行。（）参考答案：√ 16. 法的普遍性是指法在国家权力管辖范围内普遍有效。（）参考答案：√ 17. 自然法学派认为“恶法非法”。（）参考答案：√ 18. 法律汇编会改变所汇编的规范性法律文件的内容。（）参考答案：× 19. 人权是天赋的，是理性的产物。（）参考答案：× 20. 行政机关执行法律的过程同时也是行使执法权的过程。（）参考答案：√ 第二章法的起源 1. 古汉语中“法”一词不包括的含义有（）。 A、公平 B、正义 C、惩罚 D、权利 参考答案：C 2. 明显表明了法与其它社会规范如道德、宗教规范等的差别。 A、法是国家强制力保证实施 B、法是调节人们行为的规范 C、法规定人们的权利、义务、权力 D、法由国家制定或认可 参考答案：D 3. 法所体现的统治阶级意志的内容由其（）所决定。 A、经济条件 B、历史传统 C、物质生活条件 D、政治条件 参考答案：C 4. 法所代表的共同意志是（）。 A、自发形式的 B、阶级、阶层 C、集团的意志 D、中国共产党的领导 参考答案：B 5. 法的最终决定因素是（）。 A、物质生活条件 B、政治、宗教、习俗 C、经济基础 D、个别领导意志 参考答案：A 6. 在阶级对立的社会中，法的社会作用大体上可归纳为两大方面（）。 A、评价功能与教育功能 B、预测功能与强制功能 C、教育功能与强制功能 D、维护阶级统治和社会公共事务 参考答案：D 7. 法是调整社会关系的，法的社会作用的核心是（）。A、维护整个社会关系B、维护社会关系以及社会秩序C、维护统治阶级的阶级统治D、维护被统治阶级的利益 参考答案：C 8. 对任何社会的法律来说，是由（）保证其执行的，即对违法犯罪者以国家名义加以制裁都是必要的。 A、国家 B、国家的强制力 C、统治阶级 D、统治阶级的阶级统治 参考答案：B 9. 阶级对立的社会的法，除了维护阶级统治这一核心作用外，还具有（）的作用。 A、执行各种社会公共事务 B、维护被统治阶级 C、维护强制力 D、保证国家强制力实施 参考答案：A 10. 维护阶级统治的作用和执行社会公共事务的作用这两方面的法律之间存着明显的区别，这两种法律都是调整社会关系的，即人与人之间的关系，但其保护的直接对象是不同的，其中执行社会公共事务的作用的对象是（）。 A、整个社会 B、社会中人与人之间的关系 C、阶级统治以外的事物 D、阶级统治 参考答案：C 11. 法的本质属性中包括（）。 A、阶级性 B、规范性 C、人民性 D、强制性 参考答案：ABD 12. 广义的法律包括（）。 A、根本法的宪法 B、全国人大及其常委员会制定的法律 C、
法理学复习题
法理学复习题 一填空题： 1 法律人的基本素质包括两大方面：一是（基础素质），二是（法律素质或法律职业素质）。 2 马克思法学思想的最初出发点是（康德法学）。 3 法的本质的两个层次：（法是统治阶级意志的体现）；（法的内容由统治阶级的物质生活条件决定）。 4 法律概念的三大功能：（表达功能）、（认识功能）、（提高法律合理化程度的功能）。 5 根据权利之间、义务之间的因果关系，可划分为（第一性权利和义务）与（第二性权利和义务）。 6 （归责）是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。 7 （立法原则）是立法主体据以进行活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。 8 法律方法是指（法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法）。 9 在文明的社会中，（法律）是消除无序状态或预防无序状态的首要的、经常起作用的手段。 10 （道德）是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。 二名词解释： 1 法学方法论 法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 2 法律 在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。 3法律部门 法律部门是指根据一定和标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。 4法律继承 法律继承就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。5法律方法 法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、处理和解决法律问题的专门方法，或者
法的特征与本质
法的特征与本质 Prepared on 22 November 2020
法的特征与本质 第一节法的概述 一、“法”的词义 “法”首先是指一种实在的社会现象，其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。 （一）汉语中“法”与“法律”的词义 汉语中“法”一词的含义甚为广泛，根据《说文解字》中的释义，它大体有三层含义： 1.“法”与“刑”是通用的。古代的刑含戮、罚罪之意，还有规范的意义。 2.法者，平之如水，含有“公平”之义。 3.法含有“明断曲直”之义。 一方面，汉语中的“法”在哲理意义上与“理”通用，指“道理”、“天理”；另一方面，汉语中的“法”又在典章制度意义上使用，与“律”、“法律”、“法制”等相通用。 （二）西语中“法”与“法律”的含义 在大部分西语中，“法”主要是在哲理意义上使用的。学者们为了区别的方便，分别在“法”一词之前加上“客观”和“主观”定语，这便有了“客观法”（法律规则）与“主观法”（法律权利）的称谓。西语中真正在国法意义上使用的“法”（法律）主要是指国家机关制定和颁布的具体法律规则，即实在法。 二、当代中国“法”与“法律”的使用 在当代中国，法与法律有时通用；有时则将法作为比法律更广泛的概念。如以我国宪法和立法法为例，从狭义层面理解法律，即认为法律仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件；而从广义层面理解法，即法是指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等在内的一切规范性法律文件。 第二节法的基本特征 一、法是调整人们行为的规范，具有规范性和普遍性 （一）从其存在形态看，法是一种社会规范 从其存在形态看，法首先是一种规范。所谓规范，是指人们行为的标准或规则。法律不是一般的规范，而是一种社会规范。其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）。法律作为社会规范，不同于思维规范、语言规范，也不同于技术规范，而是像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。表现在法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。法律所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为、人们不得怎样行为、人们应当或必须怎样行为。
论法的基本特征
论法的基本特征 一、法的基本特征的界定 法的特征是法的本质的外化，是法区别与其他事物和现象的主要标志之所在。从哲学上讲，一个事物的特征是指该事物区别于其他近似事物的征象。由于法是作为一种社会规范而存在的。因此，所谓法的特征就是法区别于其他社会规范——主要包括道德规范、宗教规范、习惯规范等的显着特点。法律的特征是法的本质的外化，是法的本质属性在现象上的体现。1法的特征是本身固有的、确定的东西，人们无法任意加以编造或抹煞，也无法主观性的予以增加或减少，我们只能科学的加以认识和分析。法的特征有基本特征和派生特征的区分。法的基本特征是指法的带有根本性的、原初的特征；法的派生特征是指从的基本特征中派生的又是常见的特征。2由于看问题的角度和方法的不同，不同的学者对法的特征的属性的区分也不一样，在法的特征中，对于哪些是法的基本特征、哪些是法的派生特征的问题，也没有一个固定统一的答案。很有可能在一些学者看来是基本特征的东西，在另一些学者看来就是派生特征。因此，我们在谈论法的基本特征的时候，必须清楚这里对法的基本特征的描述基本上是一种有选择的描述，并不是对所有法的基本特征的一个概括。 二、传统法理学对法的基本特征问题的界定 在传统法理学的研究内容上，法的基本特征问题是一个非常重要的问题，几乎每一个研究法理学的人或多或少都要涉及到这个问题，在当前比较权威的基本法理学教科书中，对于法的基本特征问题也都有非常详细的论述。在张文显主编的《法理学》中，把法的一般特征归纳为是个基本方面： 1、调整行为关系的规范。法律通过对行为的作用来调整社会关系。法律的调整对象是社会关系，即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。也就是说，法律是以行为关系为调整对象的规范。之所以说法律具有规范性是因为法律具有概括性，它是一般的概括的规范，不针对具体的人和事，可以被反复适用。另外，法律的构成要素中以法律规则为主，这不仅表现在法律归责在量方面占主导地位，而且法律的其他要素也主要是为法律规则服务的，或者需要转化为归责才能发挥效力。 2、由国家专门机关制定、认可和解释。法律出自国家，具有国家性。法律需要在全国范围内实施，必须以国家名义来制定和颁布，而且法的实施是以国家强制力为保证的国家创制法律主要有三种主要方式：制定、认可和解释。制定是指通过国家立法活动产生新规范，认可是国家对现有的行为规范予以承认，赋予法律效力。解释是特定国家机关对某种法律原则和规则的确认。由于法律是角制定或认可的，所以它还具有普遍性的特点。一般说来，在一个国家内，法律应该发挥着统一的效力。 3、以权利义务双向规定为调整机制。权利、义务是法的最基本的两个概念，法律也以权利和义务为主要内容。这是因为法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的。权利义务是人们法律地位的体现。不管一个社会的法律规定是怎么样的，权利义务总是法律条文的最基本的内容。不管是禁止性的法律条文，还是授权性的法律条文，其内容都是权利义务关系的调整和再分配。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。 4、依靠国家强制力保证实施。法律的实施由国家强制力来保证，如果没有国家强制力做后盾，那么法律在许多方面就会变得毫无意义。法律之所以对人们具有很强的威慑力，主要是人们意识到违反了法律一定会收到法律的制裁，而且这种制裁是最严厉的制裁，轻则遭受财物上的损失，重则被剥削自由，在极端的情况下，法律甚至还会剥夺人的生命。因此，法律的强制性是显而易见的。如果违反法律的行为得不到任何制裁，法律的保障社会安定的目的也就无法实现了。因此，法律的强制性是法律区别于其他社会规范的一个根本特征。3 1葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2002年版，第67页 2参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1994年版，第16页 3参见张文显：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第46页以下