中国制定民法典的若干问题的研究

中国制定民法典的若干问题

陈华彬中央财经大学法学院研究员

一、中国制定民法典的历史回顾

近百年来，在中国制定民法典，一直是先进的法律人士与立法部门热烈追求的一个理想。这一理想实际上是1903年清朝政府进行法制改革，抛弃中华法制，毅然接受以德国为代表的西方大陆法系民法的概念、原则和体系的延续。

1903年，面对岌岌可危和风雨飘摇的动荡局势，清朝政府命沈家本领导修律与进行法制改革，从此肇开了中国民事法律近代化的端绪。迄至1911年清朝覆亡，制定了《民律草案》(史称“民律第一草案”)。虽然该草案未及实施，但它标志着中国封建民事法律的解体和大陆法系民法体系的建立，从而与世界法系接轨。1918年7月，民国政府设立修订法律馆，着手编纂民法典。法律馆参考前清民律草案(第一草案)，调查各地的民商事习惯，并参照各国最新的立法例，于1925年完成民律各编草案，史称“民律第二次草案”。1929年南京国民政府立法院设立民法起草委员会，着手起草新的民法典。从1929年至1930年，先后公布了总则、债权、物权、亲属、继承各编，此即《中华民国民法》。这部民法的诞生，是中国法制发展上的一件大事，标志着中华法制已经完成了向西方以德国等大陆法系国家为代表的民法概念、原则及体系的转型。而且，该民法是一部先进的民法，在当时各国林林总总的民法典中堪称优秀，甚至可以同当时并立的法国、德国民法典相提并论、等量齐观。当然，由于连绵不断的战事，迄至1949年，该部民法典都未能在大陆得到有效的实施。1949年新中国成立后，随着大陆地区废除国民党的“六法全书”，该民法典也被废除了。从此新中国没有了自己的民法典。原《中华民国民法》仅在台湾地区施行。

1954—1957年，新中国第一次组织力量起草自己的民法典。经过两年多的努力，于1956年12月初完成了全部草案。这个草案，分总则、所有权、债、继承四编，全文共525条。这次民法起草是以宪法为根据并按照党的八大所确定的方针作过多次修改。它强调对社会主义公有制，特别是对国家财产的特殊保护，忽视了公民个人财产所有权的应有的法律地位。这些偏颇，是受当时开始出现的“左”的错误影响所致。正是由于“左”的错误的干扰，这次起草工作中断了[1]。

1962—1964年：第二次民法起草。这次起草，是党试图纠正经济工作中“左”的错误，在国民经济中贯彻调整、巩固、整顿、提高的八字方针的形势下，为适应社会主义商品生产和交换的要求而进行的。在第一次起草的基础上，于1964年7月提出了《中华人民共和国民法草案》(试拟稿)共24章、262条，包括总则、所有权和财产流转。由于受多年来“左”的思想的影响，该民法草案(试拟稿)无论在结构或内容上都比第一次草案倒退了。例如，条文内容流于空洞的政治口号;只讲义务，不讲权利;只讲通俗，不讲科学性等等。这次民法起草，又因1964年开始的“四清”运动而停止[2]。1966年，中国开始了历时十年的“文革”政治动乱，法制和法学受到严重摧残，民法典的起草陷于停滞状态[3]。

1979年11月—1982年5月：第三次民法起草。十年“文革”政治动乱结束后，特别是在党的11届三中全会以后，全国人大及其常委会根据四化建设的需要，广泛地制定各种法律。于1979年11月组织民法起草小组，抽调从事经济工作、民法教学科研工作和民事审判工作的同志进行起草工作。在两年多的时间内，草拟了四个民法草案。其中，第四个草案分八编，四十三章，共465条[4]。此后，考虑到我国经济体制刚刚开始，很难制定一部完整而成熟的民法典。于是决定在民事立法上先制定一批社会急需而又比较成熟的民事单行法。几年后，全国人大先后通过了婚姻法、经济合同法、涉外经济合同法、商标法等法律。国务

院及其有关部门也颁布了相当数量的单行法规。但是，民事生活中带有共通性的事项需要加以规定。1985年7月，在做了大量的调查研究，并广泛征求了各方面意见的基础上，全国人大常委会法制工作委员会组织部分民法专家和有关政府部门的专业人员正式起草民法通则，8月完成了《民法通则》草案第一稿。11月，《民法通则》草案提交全国人大常委会第13次会议进行初步审议。根据委员长的建议和人大常委会的决定，全国人大法律委员会、法制工作委员会于1985年12月召开了有188名民法、经济法专家及有关部门的同志参加的修改《民法通则》草案的座谈会。经过反复讨论，完成了《民法通则》的修改稿。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了该《民法通则》。这是新中国第一部调整民事关系的基本法律，是我国民法发展上的里程碑[5]。

1992年中国选择社会主义的市场经济作为经济体制改革的目标模式。此后不久组织专家学者起草合同法，1999年九届全国人大正式通过了统一的合同法。随后，根据九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告关于“要加快物权法的起草和民法典的编纂工作”的要求，法制工作委员会起草了物权法征求意见稿，于2002年1月发到地方、中央有关部门、法学院校等单位征求意见，经多次研究修改，形成了物权法草案。10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案初稿。民法草案初稿分为九编：第一编总则，第二编物权法，第三编合同法，第四编人格权法，第五编婚姻法，第六编收养法，第七编继承法，第八编侵权责任法，第九编涉外民事关系的法律适用。这部民法草案，是我国进入21世纪以后起草的第一部民法草案，在民法发展上具有承前启后、继往开来的重要意义。

二、采取德国潘德克吞体系编纂民法典

在民法典的编纂上，从来有两种不同的编纂方法。即1804年法国民法典的三编制和1896年德国民法典的五编制。法国民法典的三编制，即第一编人法，第二编财产及对于所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。这一体例由来于古罗马法学家盖尤士编纂的《法学阶梯》教科书[6]。法国法系的多数国家采取了这种体例。这种体例的优点是：第一，将人法独立设编;第二，把民法调整的财产关系和人身关系直接在法典上表述为两个部分，即人法和物法，体例上非常清晰、明快;第三，把人法置于财产法之前规定，凸现了人身关系和人格关系的重要性，避免了重物轻人之嫌，体现了对人格尊严和人格价值的尊重[7]。

德国潘德克吞体系编纂体例，是将民法典依一定的顺序和逻辑组织起来，形成有逻辑性和体系性的民法规范[8]。1896年德国民法典由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成，即是这种编纂体例的典范。

在民法发展史上，德国潘德克吞编纂体例，又称潘德克吞体系。潘德克吞(Pandekten)一词，来源于拉丁文的Pandecta。而Pandecta，是指《罗马法大全》(《国法大全》)中的《学说汇纂》(Digesta)。将此《学说汇纂》加以体系化的法学，称为潘得克吞(Pandekten)法学，其所创立的体系称为潘得克吞体系(Pandekten System)。19世纪中叶以后德国学者构筑的民法学体系，以及依该民法学体系而创制的各民法典，称为近代潘德克吞体系[9]。一般认为，近代潘德克吞体系编纂体例的鼻祖，是德国历史法学派的创始人胡果(Hugo)。胡果在1789年出版的《现代罗马法教科书》(Lehrbuch des heutigen romischen Rechts)中采取了如下的五编制：物权法、债权法、亲属法、继承法、诉讼法。但是，胡果不久就将自己在该书中创造的这一体系抛弃了[10]。1807年，海瑟在《普通民法的体系概要》一书中重新拾起被胡果所抛弃的体系，而自创新的体系。他所创立的新的体系是：第一编总则(Allgemeine Lehren)，第二编物权法，第三编债务法，第四编物的、人的权利法(亲属法，Dinglich-personliche Rechte)，第五编继承法，第六编原状回复(In intergrum Restitutio) [11]。海瑟因创立了这样的体系，所以近、现代学者一般将他视为是潘德克吞体系的真正的开山鼻祖[12]。

对于海瑟所创立的体系，历史法学派的另一重要人物萨维尼表示了极大的兴趣，并加以积极的鼓吹。在他的鼓吹之下，海瑟的《普通民法的体系概要》一书在短时间内便被重印了

数次[13]。而且，萨氏本人还以海瑟建构的这一体系作为自己讲学的基础。在1819年和1820年的冬期讲学中，萨氏在讲授《普鲁士普通邦法》时，便是按照海瑟的这一体系进行讲授的。不过他认为，海瑟体系中的第六编“原状回复”不妥，所以把它删除了[14]。在萨维尼的强大影响下，大约在1820年代末、30年代初，整个德意志大体上都已接受了海瑟的潘得克吞体系[15]。至19世纪后期，海瑟创立的体系，遂被作为近代潘德克吞体系加以对待。奥地利民法，也在19世纪的后半期，经由学者J.Unger氏的介绍，运用和了解了潘德克吞体系[16]。1840年代以后，得到萨维尼支持的海瑟的体系，便几乎被所有的人们接受了。

而且，对于海瑟的潘德克吞体系，萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》第一卷中，还从理论上为它奠定了基础。他说：

每项权利，在法律关系上皆具有其深刻的基础。而所谓法律关系，是指某人在不受他人妨碍的情形下、可以依自己的意思加以支配的领域，该领域是由法律予以规范的。在法律关系上，依自己的意思而加以支配的领域，首先是“自己自身的人格”，然后是“自己以外的外界”。其中，“自己自身”，是所有的法与权利的基础，不需要由实定法加以承认，也不需要实定法为它奠定基础。从而，对自己的人格的权利，即这一“根源性的权利”，是无需加以承认的。这样一来，作为法律关系的客体的东西，便只剩下“外界”即“自然(unfreie Natur)和“他人”了。

人是不能支配自然的全体的，即不能支配世界的一切的。所以，需要对偌大的自然(世界)加以区分(划分)。而被区分开来的“自然”，就是“物”。对“物”加以意思支配的情形中，最单纯、最完全的是所有权。它与由实定法上的限制物权合在一起，被称为物权。另外，对“他人”的关系中，仅可支配对象方(相对人)的行为，如请求他人(相对人)为或不为一定的行为的，是债权债务关系，简称债务。当然，支配对象方的人格，蔑视(无视)其自由，像支配所有物那样支配人的，在今日已不允许。应当注意的是，对物的支配(物权)与对他人行为的支配(债权)，皆是向外界扩张个人的能力。所以，它们被称为“财产”(Vermogen)。关于它们的法律制度的总和，称为“财产法”。

“人”这个事物，既是一个独立的个体的概念，也是一个有机体的全体构成员的概念——即是一个社会的概念。从这一点来说，人是不完全的。例如，男性与女性，只有单个的一方，是不完全的，故需要依婚姻而加以结合。另外，人的存在在时间上也是有限的，这一点需要由繁殖来补充。而且，人在幼年的时候，因不具有保护自己的力量，所以也需要补充，为此法律设立了“父权”(vaterliche Gewalt)制度，以保护不完全的幼年者的利益。此外，还有所谓血亲(Verwandtschaft)制度。婚姻、父权、血亲，合称为“自然的亲属法”。该“自然的亲属法”调整的关系，是全面而且永久性的关系。并且，这类关系委由伦理规范调整者也不少。除此“自然的亲属法”外，还有所谓“人为的亲属法”。所谓“人为的亲属法”，即“监护”制度。此“人为的亲属法”(监护)与“自然的亲属法”，合称为“本来的亲属法”。萨维尼认为，“本来的亲属法”是与“适用的亲属法”相对应的一个概念。所谓“适用的亲属法”，即调整血亲间的扶养关系的法律规范。当然，萨氏认为，还存在一个调整父权制度下，父亲死后，儿子继承父亲的财产的继承法。这些调整身份关系、财产继承关系的法律同物权法、债务法之间，应当怎样安排其顺序呢?萨维尼说，从教学的目的和人民容易理解的目的上考虑，因如果不首先理解、掌握物权法、债务法，就不能理解、掌握亲属法(本来的亲属法和适用的亲属法)，所以全体亲属法应放在物权法、债权法之后规定。同时，对继承法而言，如果人民不首先理解、掌握亲属法，也是不能理解、掌握继承法的，所以，继承法需要放在亲属法之后规定。这样，萨氏便提出了如下的潘德克吞体系：物权法、债务法、亲属法、继承法[17]。

1896年德国民法典采纳萨维尼的上述体系，同时将海瑟在1807年在《普通民法的体系概要》一书中所创立的体系中的“总则”吸收过来，而形成了德国民法典的总则、债权、物

权、亲属、继承的五编制结构体系。这一体系的优点是，将抽象的共通的一般事项整理成为总则，并置于民法典之始(第一编)加以规定，其余各编依次为物权法、债权法、亲属法和继承法。这种由一般到特殊，由抽象到具体的体例，符合一般人的逻辑思维习惯，符合法律研习者的思维定势。而且在这种体系下，法律规范具有逻辑性和体系性，也便于人民了解和掌握法律。正因为具有这样的优点，所以1756年的巴伐利亚民法和1863年的萨克森民法都采取了该体系。

德国潘得克吞体系，除对德国各州(领邦)的民事立法产生了直接影响外，还对世界其他国家的民事立法产生了深刻影响。据统计，大陆法系中的德意志法系国家大都采取了这一体系。如东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南，西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等均是这一体系的继承者。我国现今制定民法典当然应当采取该体系。但我们采取的体系应当是对德国民法典的体系有所发展的体系。盖德国民法典体系是百余年前所创立的体系，百余年来，民法调整的内容已经发生了急剧的膨胀、急剧的增加，例如人格权关系、侵权行为关系都有长足的发展，远非德国民法典制定时可以比拟。所以，我们现在制定民法典时采取的体系，不是德国民法典原原本本的五编制体系，而是以它为基础发展了的体系。例如可以在原五编制的体系上增加规定人格权编、侵权行为编、债权总则编和合同法编等等。

三、设专编规定人格权法

人格权一语，最早由近代初期的人文主义法学者多莱乌斯(Donellus)提出，近代自然法赋予了该概念以精神基础[18]。一般认为，人格权是以权利人自身的人格利益为标的的权利，包括姓名权、生命权、身体权、健康权、荣誉权、名誉权、肖像权、隐私权等等。按照近、现代民法理论，人格权因出生而取得、因死亡而消灭，不得让与和抛弃。在民法典上设立人格权的规定，是现代各国民法的共同做法。问题是，我国制定民法典是否应当设专编规定人格权?论者认为，答案是肯定的，即应当设专编规定人格权。

近代各国民法，如1804年法国民法典、1896年德国民法典及1907年瑞士民法典都未设专编规定人格权，甚至这些民法典对人格权的规定也是零星的。具体而言，1804年法国民法典只规定所有的人是平等的，所有的人都享有私权(第8条)，而对于人格权未设丝毫规定[19]。1896年德国民法典对人格权也是持消极态度的，它没有关于人格权的一般性规定，仅零星地规定了个别人格权，即第12条规定了姓名权，以及规定对于违法侵害他人的身体、健康、自由(第823条第1项)、信用(第824条)的，受害人可依侵权行为的规定受到保护。

对人格权法的发展来说，具有划时代意义的事件，是1907年的瑞士民法典。该民法典在第一编“人法”的第一章“自然人”之下的第一节，设专节规定人格权。第28条第1项规定：人格关系，受不当的侵害时，可以请求法院除去其侵害。在侵害行为与过错特别严重时，受害人可以要求加害人赔偿损失或请求支付惩罚性赔偿金(瑞士债务法第49条)。这是瑞士民法典关于一般人格权的规定。这种对一般人格权的规定，对嗣后各国人格权制度的发展产生了深远影响。1926年1月20日制定的列支敦士登(欧洲)民法典，对瑞士民法典关于一般人格权的规定进行了具体化，其第39条第1项规定：人格关系(人格的利益)，例如身体的、精神的无瑕痴、无缺陷，名誉、信用、家庭的平安、自由、姓名，家族或团体的徽章、饰章、家徽(代表家庭的图案)等标志，肖像权、书信、交易等的关系，以及以人格的尊重为目的的权利受到不当的侵害或者被威胁的人，有权要求停止侵害，恢复原状[20]。

法、德二国民法典之所以对人格权采取十分消极的态度，是因为在这些民法典制定时，人格利益的保护还没有成为一个重要的问题，更无必要设专编规定人格权。这一时期，社会生产力的水平不高，生产工具是水车、风车和磨坊。现代生活中广泛使用的各种家用电器、机动车都还没有出现。人们的生活压力也不大，大都过着和谐、安宁的生活。就业竞争时，诋毁他人人格的现象也较少发生。而且，像现在极易产生对他人人格如隐私权加以侵害的高倍、远距离望远镜，高清晰度微型摄像机等都还没有出现。所以，法、德乃至瑞士民法典当

然没有必要设专编规定人格权。

但二十世纪开始以后，特别是人类在经历了1914—1918年的第一次世界大战，和1939—1945年的第二次世界大战后，鉴于战争对人的生命的残酷的剥夺，以及此间各国出现的社会动荡和不安，各国遂纷纷加大力度以保护人格权。1945年第二次世界大战结束后的西德，判例、学说突破民法典的规定，依波恩基本法第1、2条的规定，承认了一般人格权的概念。认为侵害一般人格权时，受害人可以请求精神损害赔偿[21]。1946年2月23日施行的希腊民法典，参考瑞士民法典的规定，在第57条至60条，设立了保护人格权的规定。其中，第57条参考瑞士民法典的规定，规定了一般人格权[22]。

1960年代以后，世界范围内的人权运动、女权运动、消费者保护运动蓬勃兴起，更极大地推动了人格权制度的发展。保护人格权及人的尊严，成为各国宪法及民法的一项基本任务。各国纷纷修改民法典或制定特别法扩大对人格权的保护。如法国于1970年修改民法典，规定私生活应当受到尊重，即保护人们的隐私权(第9条);率先规定一般人格权的瑞士民法典，在1983年对民法典关于人格权的规定作全面修正时，进一步扩大了人格权的保护范围，增加规定了“反论权”[23]。在美国，1960年代以后，随着复印机的普及，侵害个人隐私的现象日益严重。为此，隐私权不仅作为宪法上的权利受到保护，而且还专门进行了保护个人信息的立法。并且，学说上也出现了对个人信息加以积极保护的主张，倡导所谓“个人信息的自己控制权”，极大地推动了美国法对人格权的保护。此外美国还制定了专门的保护名誉等人格权不受侵害的名誉损害法。凡此等等，俱标志着各国对人格权的保护进入了一个新的水平。

我国在1949年以前的一个相当长的时期，忽视对人格权乃至人权的保护。1949年新中国成立后，又经历了1966—1976年的十年政治动乱，大规模践踏人权和人格尊严的情况达到了无以复加的程度。1986年4月通过的民法通则吸取“文革”惨痛的历史教训，于第五章第四节规定人身权，规定自然人享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。这些规定，被称为是中国的权利宣言。从那时起到现在，已有近30年的时间，这期间，人民的人格权意识普遍增强，不少名人纷纷走上法庭，主张自己的人格权。与此同时，社会生活中又出现了诸多新的人格权类型，如信用权、贞操权、隐私权等等，使人格权的内容不断膨胀，如果不把人格权独立成编，而仍然规定在总则的主体制度部分，则主体制度部分的内容将会极度的膨胀，从而损害整个总则的体系和结构。故有必要将人格权从总则中分离出来，设专编规定人格权。将人格权单独设编的另一个理由，是民法调整的关系包括财产关系和人身关系。财产关系分物权关系和债权关系，它们都分别设专编即物权编和债权编调整，人身关系中的身份关系分由亲属编和继承编调整，相应地人格关系也应设专编即人格权编调整。再次，人格权单独设编，是贯彻以人为本、充分注重对个人人格尊严、人身自由的尊重与保护的需要。民法是以权利为中心的权利法，是人民的权利宪章，同时民法又是人法，以对人的终极关怀为使命。所以在民法典中将人格权单独设编，即可以充分体现对个人人格、人身自由的尊重与保护，进而最大限度地保障人民的人格权乃至人权不受侵害。最后，将人格权单独设编，还可以体现人格的利益、人格的价值无论何时、何地都比财产的价值、财产的利益为高。如所周知，设专编规定人格权，这在迄今为止的各国民法立法史上尚无先例可寻。而一般是将财产关系分设物权编和债权编加以调整。如果我国民法典将人格权单独设编，便可以体现人格价值、人格利益高于财产价值、财产利益。而且在事实上，人格的价值和人格的利益也是重于财产价值和财产利益的。试问“当生命、健康、自由都无法得到充分保护的时候，即使拥有万贯家财又有何用。所以，在民法中，人格尊严、人身价值和人格完整应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益”[24]。

四、规定债权概念和债权总则

债权即一方当事人可以请求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。在民事立法

上承认并规定债权概念，是现代大陆法系和英美法系各国的一致做法。英美法系虽无债权法，但有合同制度。而所谓合同，依现在英美法系多数学者的解释及布莱克法律词典的说法，是指发生债权债务关系的协议。可见英美法系是承认债权概念的。不仅如此，在英美法系国家某些州的民法典上，也是明文规定了债权概念的，如加拿大的魁北克民法典上即有债权概念。在大陆法系国家，自罗马法以来，债权概念从来就是民法上的一个基础性概念。近代民法典如1811年奥地利民法典、1896年德国民法典、1907年瑞士民法典，现代民法典如1992年荷兰民法典和1996年俄罗斯民法典等，都规定了债权概念。可以说债权概念是大陆体系民法上一个不能缺少的概念。

惟遗憾的是，2002年10月我国全国人大公布的民法(草案)却没有规定债权概念。即将债权概念抛弃了。在我国，抛弃债权概念的意见在1986年民法通则制定前后也曾流行过。这一点，已故著名学者佟柔教授在《新中国民法四十年》一文中就谈到了。佟柔教授在该书中说，有人主张中国民法“应摒弃债权概念，理由是：(1)中国人民所理解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词，我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度的，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中，并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性”[25]。但令人欣慰的是，民法通则的起草者没有受这种否定意见的影响，而仍然在民法通则第五章第二节中规定了“债权”，并且在第84条规定了“债权”的定义，显示了立法者的科学精神和勇气。民法通则规定债权和债权的定义后，其他民事法律、法规甚至公法性的法律法规都广泛采用了“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等概念，从而使债权概念成为我国民法乃至公法上的一项基本概念[26]。特别是从1986年民法通则颁布到现在的近30年期间，“债权”概念已普遍为学者、法官、律师甚至普通的人民所接受、所熟悉。如果取消该概念，必将导致民法概念体系的瓦解[27]，于我国民事法制的发展将无任何实益。更重要的是，债权概念还是其他民法概念乃至商法概念的基础和前提。正是有了债权这一基本概念，才有与之相对应的物权概念，以及“债权平等”、“债权请求权”、“物权请求权”、“可分债权”、“不可分债权”、“连带债权”、“连带债务”、“破产债权”、“破产债务”、“票据债权”、“票据债务”等等概念。而且，债权等概念也是法官、律师进行法律思维，分析案件、裁判案件的依据。没有了这些概念，法官、律师怎样分析、裁判案件，法科学生和法律学者怎样进行法律思维?因此，我国自清季继受以德国为代表的大陆法系民法概念，且迄今已有百余年的时间，德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来以后，我们制定民法典时就不应当将它们抛弃，而是应当保留它们，并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。

在保留了债权概念后，相应地也就应当设立债权总则。债权总则，或称债法总则，是关于债权债务关系的一般的、总的规则。有了债法总则，合同和侵权行为的一般规定，以及不当得利、无因管理、单方允诺等债权债务关系的发生原因均可规定于其中。债法总则是这些制度的本源和大本营，起着统率和涵盖这些制度的作用。如果没有债权总则，这些制度就将成为无本之木、无源之水，失去其存在的基础和本源。所以需要规定债权总则。

五、设专编规定侵权行为法

现代社会是一个充满了损害与危险的社会。而这些损害与危险，主要是因侵权行为而引起的。在我们每天的生活中，都可以看到各种各样的侵害事故，如车祸致人死亡、废气伤害人畜、医生误诊或用药不当致患者死亡、有缺陷的产品致消费者人身和财产损害、毁人名誉、窥人隐私、偷窃他人营业秘密、偷拍他人肖像、将人打伤等等。在现代社会，侵权行为在内容上发生了极度的膨胀，因此有必要将它从债法中分离出来单独设编加以规定。

近代各国民法，如法国、德国、日本与瑞士民法都未将侵权行为单独设编。其主要的理由，是这些民法典制定之时，社会生产力还不高，生产工具以水车、风车和磨坊为主。没有

发生像现在这样的各种各样的侵权行为。而且社会生活相对平静，人们大都能在和平、安宁的环境中过日子。所以，这些民法典当然也就没有必要设专编规定侵权行为。不仅如此，甚至这些民法典对侵权行为的规定，也很简陋，一般只有几个条文。如法国民法典只设了5条规定(第1382—1386条)，德国民法典对侵权行为的规定，也主要见于第823条、第830条、第831、832条;日本民法对侵权行为设立16个条文的规定，体系上可以分为一般侵权行为和特殊侵权行为;瑞士债务法对侵权行为设专节规定，共21条(第41—61条)。新近制定的民法典如1992年荷兰民法典、1996年俄罗斯民法典对侵权行为也都规定得比较简陋。之所以如此，一个重要的原因，是因为这些民法典制定时，还没有将侵权行为从债法中分离出来而单独设编加以规定的必要。

我们是在21世纪制定民法典，在民法典上规定侵权行为的背景已经完全不同于法、德、日及瑞士民法典制定时规定侵权行为的背景，也不同于1992年荷兰民法典和1996年俄罗斯民法典制定时规定侵权行为的背景。在现代，侵权行为法的内容已经发生了极度的膨胀。如果仍然把它放在债法中规定，就会破坏债法的体系，损害债法的结构，造成债法的结构和体系失调。所以需要把它从债法中分离来单独设编。而且这样做，也有利于对复杂的侵权行为作统一的调整。

六、不规定涉外民事关系的法律适用

所谓涉外民事关系，指民事法律关系的主体、客体、权利和义务诸因素中有一个或一个以上的因素与外国有联系。1986年制定民法通则时将它规定于最后一章，即第九章。之所以这样做，是因为制定民法通则时，我国涉外民事关系的发展水平还很低，没有将它分离出来单独设编的必要。所以民法通则的做法是可以理解的。但自1986年民法通则颁布以来，迄今已有近30年的时间，这期间，我国的涉外民事关系取得了长足的进步，达到了一个新的水平，远不是民法通则制定时的发展水平可以比拟。因此有必要把它分离出来单独制成法典。另外，将涉外民事关系的法律适用从民法典中分离出来，制定单独的国际私法法典，也符合国际潮流。20世纪以来，多数国家的立法部门与学术界，都主张制定单独的国际私法法典。我国是在21世纪制定民法典，所以当然应当迎合这一潮流，即制定单独的国际私法法典。并且，我国国际私法学界对制定法典已形成共识，并起草了统一的国际私法示范法。所以我国起草民法典时，不宜规定涉外民事关系的法律适用即冲突规范。

七、制定民法典时应当吸收英美法系好的成分、好的东西

按照法律体系的缘起、形成过程和法律制度的渊源的不同，世界法律体系可以分为大陆法系和英美法系。这两个法系，在过去一个相当长的时期里，其界线是泾渭分明，不可逾越的。但从1945年第二次世界大战以来，特别是从20世纪60年代以来，这两大法系之间却出现了一种不断融合的趋势。一方面，大陆法系不断吸收英美法系的好的成分，在相当大的范围内承认判例的地位，并吸收英美法系中的好的制度。另一方面，是英美法系国家纷纷制定成文法。例如，本属英美法系的加拿大，其魁北克省便制定了民法典，在美国的很多州，也都制定了规范某一领域的民事关系的成文法，甚至某些州还制定了民法典，如嘉州即有自己的民法典。所有这些皆无不表明，两大法系之间的距离正在缩小，并逐渐走向融合。在这一过程中，特别值得注意的，是大陆法系广泛吸收英美法系的先进制度和有益成分的问题。

我国台湾地区1963年制定动产担保交易法而规定动产抵押、附条件买卖和信托占有时，就是直接参考美国法而制定的。具体而言，动产抵押是参考美国的《统一动产抵押法》(Law of Chattel Mortgages)制定的，附条件买卖是参考美国的《统一附条件买卖法》(Uniform Conditional Sales Act)制定的，信托占有是参考美国的《统一信托收据法》(Uniform Trust Receipt Act)制定的。这是大陆法系的台湾第一次全面继受美国法，标志着大陆法系与英美法系的一次重要融合。中国大陆在1999年通过合同法，该合同法也吸收了英美法系中诸多好的制度和成分。例如，该法关于合同责任采严格责任，以及关于预期违约的规定等等，都是直接来

源于英美法。另外，我国学者起草的物权法草案中规定的企业担保制度，也是直接来源于英美法系中的苏格兰。所谓企业担保，即浮动担保，英文称为Floating Charge，指债权人就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利。

当然，我们是在大陆法的体系、框架、概念和原则内吸收英美法系中好的东西、好的成分，所以要特别注意使吸收进来的英美法系的概念和制度同大陆法系的概念、原则和制度相协调、相兼容。也就是说，我们决不能因为吸收英美法系的好的东西、好的成分而损害大陆法系的概念、体系和原则，甚至破坏大陆法体系的整体架构。为此，我们应当通过立法和解释使吸收进来的英美法系的好的成分、好的制度同大陆法的体系、概念和原则相兼容。这一点，台湾学者王泽鉴先生在谈到1963年台湾继受美国法而制定动产担保交易法时就指明了。他说，如果台湾对吸收进来的美国法上的动产抵押、附条件买卖和信托占有不从大陆法的角度进行解释，那么台湾大陆法体系的崩溃也就指日可待了。另外，我国1999年合同法吸收英美法系的预期违约制度，也是因为从立法上将该制度分解为三个小的制度而实现了同我国大陆法体系下的合同概念、原则及各具体制度的协调。即预期违约在英美法上是一个完整的制度，而在我国合同法上却被分解为三个制度，一部分纳入不安抗辩权，一部分纳入法定解除权，一部分作为追究违约责任的一个制度[28]。

八、现在制定的民法典对香港、澳门、台湾地区的适用

我国是在21世纪刚刚开始的时候制定民法典，对该部民法典在地域上的效力，有必要稍作分析。我国的整个国土主要由四个部分组成，一是中国大陆地区，二是香港地区，三是澳门地区，四是台湾地区。现在制定的民法典当然应当适用于中国大陆地区，自不待言。但是否可以适用于其他三个地区呢?香港、澳门虽然分别在1997年和1999年回归祖国，但依据这两个地区的基本法，它们享有高度的自治，社会制度50年不变，并在司法上享有终审权。至于台湾，现在还没有实现统一，一般认为，统一大业可望在2049年前实现。

我们现在制定民法典应当考虑到建国一百周年即2049年时上述地区特别是香港和澳门地区适用现在正在制定的民法典的可能性。也就是说，到那个时候，应当尽可能地使我们现在制定的民法典适用于这些地区。香港回归中国前是英国的殖民地，其法律体系属于英美法系，澳门回归中国前是葡萄牙的殖民地，其法律体系属于大陆法系。台湾地区现在适用的民法典是在中国大陆制定的，其法律体系当然是大陆法系。为了使我们现在制定的民法典将来可以适用于这些地区，我们现在制定民法典时就应当对香港地区英美法体系中的好的成分加以吸纳，或至少有比较充分的了解，为2049年以后民法典适用于该地区作好铺垫;对澳门地区施行的澳门民法典，我们也应作充分的研究，将该部民法典中好的东西、好的成分也纳入到正在制定的民法典中来。这样做也同样有利于2049年以后在该地区实施正在制定的民法典;台湾地区现今施行的民法典是一部先进的民法典，该民法典自1980年代起进行过几次大的修正，修正后的民法典更加充实、完善，我们现在制定民法典当然应当尽可能地吸收该民法典中先进的适合中国大陆实际情况的内容[29]。总之，我们现在制定民法典时应当考虑到香港、澳门和台湾地区的情况，以便可以使我们现在正在制定的民法典在将来可以比较顺利地在这些地区施行。

注释:

[1]凌湘权等《民法总论》，武汉大学出版社1986年9月第1版，第31页。

[2]凌湘权等《民法总论》，第32页。

[3]参见《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第224—225页。

[4]凌湘权等《民法总论》，第32页。

[5]王利明等《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版，第102—103页。

[6]当然，优士丁尼的《法学阶梯》的体例，是人法、物法和诉讼法。在罗马法时代，诉讼法还没有从实体法中分离出来，所以该《法学阶梯》将诉讼法也包括在其中了。法国民

法典虽然采取《法学阶梯》的编制体例，但却将诉讼法分离了出来，这一点是法国民法典对优士丁尼《法学阶梯》的创造和发展。

[7]旧中国民法学者梅仲协对法国民法的编制体例深表赞赏。他说：将亲属等人身关系法置于民法之首，合乎自然的原则，盖人皆有母，丐也有妻。参见氏所著《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第18页。

[9](日)赤松秀岳《十九世纪德国私法学的实像》，成文堂1995年版，第261页以次。

[10](日)原田庆吉《日本民法典的史的素描》，创文社1955年版，第3页注释1。

[11](日)赤松秀岳《19世纪德国私法学的实像》，第269页。

[12] (日)原田庆吉《日本民法典的史的素描》，第3页注释1。

[13]当然，也有不同意海瑟的体系的人。如学者普赫塔(G.F.Puchta)在1820年代即反对海瑟的体系。另外，蒂堡(A.F.J.Thibaut)提出了自己独特的体系：第一编总则，第二编身份法，第三编债务法，第四编物权法，补遗：消灭时效。(日)赤松秀岳前揭书，第276页注释16。

[14](日)赤松秀岳前揭书，第269页。海涩的继承者们，在继受海瑟的体系的同时，也同时将该体系中的“原状回复”部分删除了。删除该部分以后的体系，成为一个被广泛接受的体系。

[16](日)赤松秀岳《19世纪德国私法学的实像》，第269页。该氏的System des osterreichschen allgemeinen Privatrechts.1.u.2 Bd.,5.unveranderte Aufl.(1892)，是关于总则的著作。在这本书中，他指出，总则应当包括以下的内容：第一部分“私法”，第二部分“关于人”，第三部分“关于物”，第四部分“私权”，第五部分“关于法律关系的发生与消灭”，第六部分“法律关系的保护”。参见(日)赤松秀岳前揭书，第276页注释18。

[17](日)赤松秀岳《19世纪德国私法学的实像》，第270—273页。

[18](日)五十岚清《人格权论》，一粒社1989年版，第2页。

[19](日)五十岚清《人格权论》，一粒社1989年版，第2页。

[20] (日)齐藤博《人格权法的研究》，一粒社1979年版，第80页。

[21] (日)五十岚清《人格权论》，第4页。

[22] (日)齐藤博《人格权法的研究》，第85页。

[23] (日)五十岚清《人格权论》，第5页。

[24]王利明《人格权制度在中国民法典中的地位》，载《法学研究》2003年第2期，第44页。

[25]《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第223页以次。

[26]梁慧星《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期。

[27]《佟柔文集》，中国政法大学出版社1996年版，第223页以次。

[28]江平、梁慧星、王利明《中国民法典的立法思路和立法体例》，见http://www.civil law https://www.sodocs.net/doc/1717289500.html,/elisor/content.asp，2002年11月22日。

[29]在中国大陆学术界，有学者认为，中国大陆无需制定民法典，可以把台湾地区现行民法直接拿来换成中华人民共和国民法典的名称并予以适用就可以了。这种见解是不妥当的，不宜采取。

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