建筑工程转包和违法分包中各方当事人的利益衡量

建筑工程转包和违法分包中各方当事人的利益衡量

更新日期：2006-02-23 08:46

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建筑业是社会经济发展的基础产业，吸纳了大量农民工就业，但是建筑市场实践中，农民工就业的主要途径是，一些资质等级低甚至根本没有资质的施工企业由包工头带领一帮民工组成临时队伍，他们依托大的建筑企业，以转包和违法分包的形式承揽建设工程，但由于转包和违法分包行为的违法性，这些临时队伍往往难以追回工程款，造成农民工工资拖欠问题非常严重，极大的影响了社会稳定；另一方面，这些临时队伍没有经过专业训练，施工水平有限，造成建筑工程质量存在缺陷，直接影响了发包人的利益，并造成工程质量隐患危及公共安全。基于此，国家法律对转包和违法分包行为予以严格禁止，规定转包和违法分包合同无效，但实践中，法律的禁止规定并未取得良好效果，转包和违法分包行为大量存在，而单纯的否定转包和违法分包合同的效力，只会增加农民工追讨工资的难度，因为合同无效的话，实际施工人难以依据合同约定而需要通过起诉的方式主张权利，法院通常需要采取工程造价评估鉴定来核定工程款，由于鉴定时间不计入审限内，诉讼程序往往历时很长，另外由于建筑工程合同纠纷的复杂性使得施工人往往需要寻求律师的帮助，预付的诉讼费、鉴定费、律师费以及取证的不确定性都使得农民工向转包人追讨工资难度加大，造成极大的社会不稳定因素。为了既能保证工程质量安全，又能维护社会稳定，最高人民法院出台了相关的司法解释，结合目前我国法律对这方面的相关规定，本文主要探讨转包和违法分包中各方当事人的利益救济途径。

一、建筑行业中转包或违法分包的现实情况是怎样的

在转包①或违法分包②的违法行为中涉及三方当事人，下文为描述清楚，把这三方当事人分别称为发包人、转包人（或违法分包人）、实际施工人。实践中，发包人与承包人订立建设工程施工合同后，承包人作为转包或违法分包人与实际施工人订立合同（转包合同或违法分包合同），而发包人与实际施工人之间没有合同关系。发包人通常是房产商，是建设工程的需求方，其作为原告起诉的主要事由是工程质量不合格；承包人通常是具有法定资质③的建筑公司，一些大的建筑公司拥有建筑从业的法定资质，能够承揽到较多的工程项目，就将一些工程转包或违法分包给没有法定资质的民营企业，从中收取一定的管理费或者赚取差价，可见这里的转包人或违法分包人不必实际施工却可收取一定费用，其并不太关心发包人是否支付工程款，因此不及时进行工程结算，而转包合同无效又成了规避向实际施工人支付工程款的有利借口；第三方当事人即实际施工企业往往是由包工头带领一帮民工组成的临时队伍，由于转包和违法分包合同无效，这些临时队伍往往难以追回工程款，其起诉通常是为了追讨工程款。

二、转包或违法分包行为的法律规范

由于建筑工程涉及国家、人民的人身财产安全，房地产业是社会经济的基础产业，具有牵动整个市场经济运行的重大影响力，需要加以更严格的管制，国家对建筑工程施工合同进行严格规范，比如对建筑施工企业进行强制资质等级管理、建筑工程须经验收合格方能交付使用、禁止转包、限制分包、禁止承包方垫资施工，都是围绕着保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中心目的。国家公权对合同的干预主要就体现在对合同效力认定的国家干预上，《合同法》第二百七十二条规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”需要注意的是，这里所说的非法转包、违法分包合

同的无效是指承包人作为转包或违法分包人与实际施工人订立的合同，非法转包或违法分包并不直接导致发包人与承包人签订的合同无效，而是赋予发包人解除合同的权利，见司法解释第八条第（四）项。

下文从各当事人的角度作具体探讨。

三、发包人的利益救济

１．发包人的合同解除权

由于非法转包或违法分包并不直接导致发包人与承包人签订的合同无效，而是赋予发包人解除与转包人之间的建设工程施工合同的权利，也就是说，发包人在发现承包人非法转包、违法分包时，可以从自身角度考虑是否解除合同，如果不解除，依照合同约定继续履行；如果解除，未作工程停止施工，已作工程折价补偿，依据实际施工人完成工程质量合格与否支付工程款。

下面我们考察一下，法律赋予发包人合同解除权是否能有效保护发包人的合法权益呢？当工程尚未开始或少部分施工的情况下，发包人基于对转包工程质量的担忧或其他考虑要求解除合同，可以自此摆脱合同的约束，并可以要求承包人就转包或违法分包的过错行为承担赔偿责任。但这里需要讨论的是，解除合同的同时，是否可以要求转包人或违法分包人按照合同约定就违反合同约定转包、违法分包的行为承担违约金、定金等违约责任？学界有两种不同看法，一种观点④认为，合同解除与追究违约责任是两个救济制度，合同解除是单方的行为消灭合同关系，恢复原状。合同已经消灭，合同违约金条款应不再生效，解除合同方只能要求违约方赔偿信赖利益损失，也就是说，解除合同的赔偿标准类似于无效合同的赔偿标准，即将非违约方的利益恢复到合同订立前的状态。另一种观点⑤认为，解除合同可以使非违约方从他人违约造成的不利后果中解脱出来，但单单摆脱合同的约束力并不能有效保护非违约方，通过赔偿信赖利益损失来补偿非违约方的损失是远远不够的，因为非违约方很难举证自己为了履约而履行义务的具体损失，将非违约方的利益恢复到合同订立前的状态的赔偿标准对遭遇根本违约的守约方来说太低，《合同法》第九十四条规定的解除合同的原因包括不可抗力和根本违约两种情况，但是从实践来看发生解除的原因，基本上都是违约造成的，而且是根本违约，不可抗力情况很少，一般的违约行为非违约方都可以要求违约方承担违约责任，更何况根本违约的情况，所以因违约发生的合同解除中，非违约方可以继续主张违约金和其他的违约责任形式。

对这个问题，笔者更倾向于第二种观点。在合同因违约而解除终止时，当事人在合同中事先约定支付违约金的条款应具有独立性，可在事后处理债权债务时继续适用。合同的解除主要是私法自治的产物，它与合同无效后的债务清理应有区别，如合同权利义务因解除而终止，应可继续适用违约责任条款，一方面可以体现私法自治精神，另一方面可提高效率节约救济成本（因为具体损失数额难以计算）。而合同被确认无效和被撤销的，即使当事人表明在合同效力消灭后该违约责任条款仍为处理相关纠纷依据的，也不应具有独立性。理由是，合同无效或被撤销是法律对合同效力否定性评价的表现，其结果是有关实质性的条款（当然包括违约责任条款）均自始、当然、完全和绝对无效。⑥也就是说，当合同解除是由于一方违约造成的，非违约方可以追究违约责任，而合同无效后的责任是不能够和违约责任并存的。但是合同解除还有另外一种情况，合同解除不是因为违约发生的，是因为不可抗力发生的，或者是因为当事人双方的合意而导致的，这种情况下解除合同就不伴随着追究违约责任，只是带来恢复原状的后果。这种情况类似于合同无效的后果。

鉴于目前法律并未就此作出明确规定，发包人最好在与承包人的合同中明确约定“如果承包人擅自转包或违法分包的，发包人有权解除合同，并由承包人承担若干违约金”这样的条款，因为如果当事人在合同中事先约定违约责任条款，且表明其在合同效力消灭后仍为处理相关纠纷依据的，则原则上应具有独立性，当事人对解除合同违约金进行特别约定，那么在发包人行使合同解除权的时候，就可以直接依据合同约定索赔解约违约金。

另外，如果发包人在发现承包人擅自转包或违法分包时，并不要求解除合同，是可以依据合同约定要求承包人承担违约责任的。如果双方并未在合同中约定承包方擅自转包或违法分包的行为属于违约的条款呢？违约应是违反了当事人的约定，那么法律的规定在合同里面没有反应出来，能够作为违约来处理吗？现代合同法有一个重要的发展趋势，合同义务的来源由单一的当事人约定转化为多元的合同义务来源。多

样化表现为合同义务主要来源于当事人约定，但是同时合同义务也可以来源于法律的规定和诚信原则所产生的附随义务。⑦法律的强制性规范自动成为合同的内容，那么发包人可以依据法律对转包和违法分包的禁止性规定要求承包人承担违约责任。

２．诉讼中发包人可以转包人和实际施工人为共同被告

当双方协商不能解决争议时，发包人只能诉诸法院。在诉讼程序上，司法解释第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这里的总承包人即我们所说的承包人，分包人指合法分包人，这里的实际施工人专指转包和违法分包的承包人，承包人不论是和合法分包人还是和实际施工人，都共同就建设工程质量对发包人承担连带责任，在程序上表现为共同被告。

我们对比合法分包中发包人就工程质量追究责任时的情况，可以看出，发包人的权益保护机制几乎是相同的，因为在合法分包中，承包人与分包人同样就分包工程对发包人承担连带责任。如《合同法》第二百七十二条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”。《建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

但两种连带责任的法理依据不同：合法分包中，由于总承包方签订分包合同时，须经发包方同意，故分包合同的签订可视为总承包人经发包人的授权与分包人签订的，故分包合同就分包工程的规定应为发包人、总承包人、分包人三方共同的合意，如果施工工程存在质量缺陷，即总承包人与分包人有违约行为，基于违约，法律规定总承包人与分包人向发包人承担连带责任；而转包和违法分包中，转包和违法分包合同无效，根据法律规定，合同无效应当按照过错原则确定赔偿责任，承包人和实际施工人明知违法签订转包和违法分包合同主观上都存在过错，符合共同侵权的要件，应当就工程质量的瑕疵承担连带赔偿责任。

另外，虽然同为连带赔偿责任，由于转包或违法分包中实际施工人的赔偿能力有限，而且往往是需要倾斜保护的弱势群体，所以让实际施工人承担连带赔偿责任的实践意义不大。

四、实际施工人的利益救济途径

转包和非法分包中，实际施工人在追讨欠付工程款时面临很大困难。依据合同相对性⑧的原理，实际施工人只能向与之签订合同的转包人索要工程款，而有的转包人由于未实际施工且已获得转包利润，不再进行工程结算或对工程结算不积极，有的转包人获得发包人支付的工程款，有意拖欠实际施工人工程款，遇到转包人携款而逃、破产、被撤销的情况，实际施工人受到合同相对性的制约难以向发包人主张权利，其利益就难以保障。

１．司法解释在程序方面给实际施工人的救济

司法解释第二十六条的规定，“实际施工人可以转包人或违法分包人为被告起诉，也可以以发包人为被告起诉，为便于查清案清，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”这样在程序规范上，赋予了实际承包人越过转包人直接向发包人主张工程款的诉权，减少了诉讼障碍。

在此，实际施工人以发包人为被告追讨欠付工程款，其法律依据是什么呢？笔者认为，此处发包人与实际施工人之间形成不当得利之债，实际施工人起诉发包人，并没有突破合同相对性。所谓不当得利，是指因一定事实，使一方财产增加，另一方财产减少，一方的获益与另一方的损失有因果关系，且此种财产变动无法律依据但不以违法和过失为要件。利益受领人需负利益返还义务，在返还利益的范围上，利益小于损失的，以利益为准，利益大于损失的，以损失为准，超出损失部分的利益，在扣除劳务及管理费后，由法院收缴。⑨这里发包人与实际施工人的关系，二者之间无合同关系，实际施工人所完成的工程如果质量合格，且已由发包人占有使用，发包人获得该项工程的使用收益，该利益可用发包人与承包人的合同约定工程价款计算（司法解释规定只要工程质量合格，不论合同有效还是合同解除，工程价款应依照合同约定），扣减发包人已支付给承包人的工程款，则发包人欠付承包人的工程款为其不当得利，实际施工人的损失即转包或违法分包合同约定的工程款（司法解释规定虽然转包或违法分包合同无效，但工程质量合格，

应付工程款参照转包或违法分包合同约定计算），发包人在取得不当得利的范围内（即欠付工程款范围内）承担返还义务。有一点需要注意，当实际施工人完成的工程质量合格的情况下，如果发包人没有向转包人或违法分包人支付过任何款项，那么发包人的得利要高于实际施工人的损失，因为发包人与承包人的合同约定工程价款必然比转包或违法分包合同约定的工程款高（否则就不会转包），差额应怎样处理呢？按照不当得利法理，应予以收缴。总之，实际施工人以发包人为被告提起的追索工程款的诉讼，依据的就是不当得利之债，承包人（即转包或违法分包人）作为共同被告或第三人参加诉讼（因为承包人可能已从发包人受偿了部分或全部工程款，应作为共同被告或第三人参加诉讼）。当然，如果实际施工人完成的工程质量不合格，则发包人不必支付工程款。

可见，实际施工人起诉承包人（转包人或违法分包人）依据的是无效的转包合同或违法分包合同，即合同无效之债，而以发包人为被告，依据的是不当得利之债。两种债权债务关系是各自独立的，在法律上，发包人对实际施工人承担的赔偿责任既不是与承包人共同承担的连带侵权责任，也不是对承包人未清偿部分的补充清偿责任。如果实际施工人以转包人或违法分包人为被告起诉，法院是否可以依职权主动追加发包人为共同被告或第三人呢？笔者认为不可，因为此处实际施工人起诉的依据是与承包人之间的合同关系，同实际施工人与发包人间的不当得利之债是相独立的，并非必要共同诉讼的关系。

２．实际施工人受偿工程款以工程质量合格为标准

实际施工人起诉，通常是因为无法取得工程款，而转包、非法分包合同的无效，使实际施工人通过诉讼实现权益面临很大风险，司法解释确立了工程质量合格与否而非合同有效与否决定工程款是否支付的标准，也就是说，不论是合同自始无效、合同解除、还是合同有效，只要建筑工程质量经验收合格，发包方都按照合同约定向承包方支付价款；如果建筑工程质量经验收不合格，发包方不承担支付货款的义务。这里的验收合格包括工程竣工后验收合格、正在建设中的工程经阶段性验收合格，不合格工程经修复后验收合格（当然发包方可以要求承包方根据过错承担修复费用）。由于建设施工合同涉及多方利益，工程价值大，承包方回收工程款才能发放劳工工资，司法解释对承包方受偿工程款给予了很大余地，只要工程最终验收合格，实际施工人保质保量地完成承包工程，就能受偿工程款，发放劳工工资、偿还赊欠的材料欠款，保证了国家干预建筑市场以保证工程质量、维护建筑市场交易秩序这一中心目的的实现。

值得注意的是，虽然实际施工人在转包或违法分包合同无效时，也可就质量合格的工程参照合同约定受偿工程款，但并不意味着法律事实上认可了转包或违法分包合同，因为实际施工人并不能获得如同法律认可转包或违法分包合同有效时所能获得的权利。因为合同无效，就是说合同自始不存在，就谈不上违约和违约责任。在宣告合同无效以后，只能按照合同无效的规则来处理，通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，赔偿的范围主要是信赖利益的损失，主要表现在为签订合同支出的一些费用，因此赔偿的标准就是非违约方合同订立前的状态和现在状态之间的差距，这样就不能对受害人提供各种有效的救济。而违约指的是违反有效合同所规定的义务，违反义务所产生的责任后果，就是违约责任。只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。当合同有效时，承包人不按照合同约定付款，实际施工人可追究承包人的违约责任，可以选择要求违约方承担继续履行、支付违约金、承担违约损害赔偿的责任，承担定金的双倍返还责任等救济方式。况且违约损害赔偿与合同无效损害赔偿不同，其赔偿标准应当是受害人在合同严格履行时能获得的利益与他在对方违约以后的状态的差距，不仅要赔偿实际的损失，还要赔偿可得利益的损失，而无效后的赔偿是不能赔偿可得利益的损失的。所以，违约损害赔偿要明显的对受害人更为有利。

在合同无效时，实际施工人就不能依据合同中约定的违约条款对承包人逾期支付工程款、无故终止合同、不及时进行工程结算等行为追究其违约责任，仅能在工程质量合格的情况下，参照合同约定获偿工程款，无法得到有效的补偿，不能对转包人起到有效的制约作用，这样转包人大可以随意违约，即便实际施工人胜诉，其只需偿还已做合格工程的工程款，而不须承担任何违约责任。

五、转包人或违法分包人的违法行为如何制止

按照司法解释第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益确定为非法所得，由人民法院收缴。将应收缴的非法所得限定为已经实际取得的财产范围内，对于约定取得并不予以收缴。这样做的理由是，合同无效，如果对约定取得的财产也适用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，与合

同无效的法律后果不相一致⑩。但这样承包人最多损失的是其本就不应获得的转包利润，对转包行为无法起到应有的惩戒作用，《建筑法》第六十七条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，对于从事转包或违法分包的承包单位就应当对之进行上述处罚，才能起到惩戒作用，当然行政处罚的决定应由相关行政主管部门作出，在诉讼程序中发现转包或违法分包行为，法院应依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第５９条的规定，向有关部门提出司法建议，由有关部门决定处理。这样才能做好执法的衔接工作，让转包和违法分包人得到应有的制裁，如果执法部门能做到违法必究，承包人就不会为了一次的转包利润甘冒降低资质等级的风险。这样，转包和违法分包行为才能从源头上得以制止。

总之，要有效打击建筑市场中的转包和违法分包，首先建筑行业的农民工应知法懂法，当转包人拖欠工程款时，可以就质量合格工程参照合同约定求偿工程款，更重要的是，要清楚承包他人转包或违法分包的工程是不能得到有效的法律保护的，而应参与到国家提供的合法、规范的建筑业从业渠道中来。司法解释第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”确认劳务分包既不是转包、也不是分包，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的行为。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。劳务作业分包的方式给大量劳务人员参与建筑行业提供了合法、规范的渠道，从而维护广大建筑劳务人员的合法权益，对建筑劳务人员规范的从业资格管理利于提高建筑劳务从业人员的素质，确保工程质量和安全生产，具有很好的社会效果。另外，发包人也应积极有效地约束承包人，在签订合同时约定承包人不得转包或违法分包，否则发包人可行使合同解除权，并要求承包人承担若干违约金责任。当合同履行中发现承包人转包或违法分包，行使合同解除权，有效保护自己的权益。笔者认为更为关键的是，要对转包和违法分包人进行切实有效的制裁。这样才能最终达到规范建筑市场的目的。

（作者单位：海珠区法院）

注释：

①转包：《建设工程质量管理条例》第七十八条对此的定义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。依据法律，转包合同一律因非法而无效。

②违法分包：这里要注意的是，分包包括合法分包和违法分包，《合同法》第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。可见施工总承包人是可以将承包的工程分包的；《建设工程质量管理条例》第七十八条对违法分包的定义是，（１）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质的单位的；（２）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（３）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（４）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

③出于保证工程质量的目的，《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

④梁慧星著：关于“合同法”的讲稿，广州法官培训２００５年第一期。

⑤王利明著：《合同无效制度的问题》。引自ｗｗｗ ｃｉｖｉｌｌａｗ ｃｏｍ ｃｎ。

⑥张弛著：《违约责任条款地位论》，发表于《法学》２００４年第１２期５２－５９页。

⑦王利明著：《合同无效制度的问题》。引自ｗｗｗ ｃｉｖｉｌｌａｗ ｃｏｍ ｃｎ。

⑧合同相对性：在大陆法系中称为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法，在罗马法中债被称为“法锁”，意指“当事人之间之羁束状态而言”，换言之，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，而物权是支配权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。尤其是对两种权利的侵权和司法保护之上，债权和物权是不一样的。见王利明的《合同法研究（第一卷）》，中国人民大学出版社２００２年版，

第９１页。

⑨张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）下册，９３１－９３２页，中国政法大学出版社。

⑩黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与使用》第５４页。